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L'arbitrato rituale

giurisprudenza




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PROCESSUALE GENERALE


L'arbitrato rituale: forma ogg. di giurisdizione gli arbitri si comportano come giudici anche se non togati. C'è una teoria soggettiva che dice che la giurisdizione è affermazione di diritto soggettivo violato. Ma c'è anche una teoria oggettiva, cioè come comando della legge affermato dal giudice che crea qualcosa che prima non c'era (vedi sentenze costitutive)

Il giudice prende a parametro il suo personale buon senso, può applicare il suo concetto di equità non una equità data solo dalla legge.

Le sentenze costitutive non hanno funzione dichiarativa del diritto, col provvedimento d'urgenza creano qualcosa di nuovo.

In giurisdizione amministrativa e penale non c'è funzione dichiarativa.

La tutela dei diritti soggettivi in certi casi si può ottenere fuori della giurisdizione civile. Es. autotutela vista sotto un profilo collettivo (SCIOPERO) che individuale (RITENZIONE DELLA COSA) pos 757h73h sessore di buona fede. C'è anche l'autotutela convenzionale (accordo) viene fuori la transazione quando non si va davanti al giudice. La transazione serve a deflazionare i processi e togliere di mezzo le cause. Il giudice, se le parti non lo fanno spontaneamente, cerca di accordarle.

Altra forma di autotutela è l'arbitrato rituale dove le parti non vanno davanti al giudice, ma scelgono un arbitro che opera in maniera informale. La tutela dei diritti c'è anche fuori del processo.

La tesi obbiettiva dice che giurisdizione è affermazione del diritto obbiettivo e in particolare è sostitutiva in senso figurato, il giudice individua al posto delle parti qual è, in caso concreto, il comando che va applicato.



Ci sono effetti irreversibili. Nel diritto penale non viene cancellato l'allarme sociale che quel reato ha creato. Il reato non ha un effetto circoscritto al fatto ma si crea il problema per la collettività perché viene minacciata la sicurezza.

Quando si chiude il processo penale non termina l'allarme per la collettività.

Il processo non compie una restituzione in pristino e qui il giudice non si sostituisce alle parti come avviene in campo civile.

Non è possibile come nel diritto privato che le persone adempiano alla tutela dei diritti.

Il reato può dar luogo a illiceità penale o civile.

Chi ha subito il danno si può costituire parte civile nel processo penale. Il processo penale non realizza l'utilità che la norma sostanziale avrebbe dovuto garantire come avviene in campo civile. La tesi della sostituzione crolla in campo penale e anche in quello amministrativo. Esempio: concorso pubblico se il cittadino lo fa annullare non può essere riammesso il giudice si ferma all'annullamento. è la pubblica amministrazione che fa un nuovo bando ma non lo può fare se quello di prima non è stato annullato dal giudice amministrativo. non c'è il ripristino in integro della situazione. Ma l'erogazione di sanzione non è esclusiva della funzione giurisdizionale.

Si dice che la giurisdizione consente di erogare sanzioni (civili,penali).ma l'erogazione di sanzioni non è esclusiva della funzione giurisdizionale. nella cura degli interessi generali la pubblica amministrazione può applicare sanzioni e non sempre i provvedimenti del giudice portano a sanzioni. Il processo penale ha funzione di accertare e qualche volta anche il processo civile fa' così cristallizzando e verificando.

Giurisdizione come funzione particolare che attribuisce particolare forza alla decisione che emette.

Il giudicato sana tutto "rende bianco ciò che era nero" sana tutti i vizi. infatti quella sentenza non può più essere, però, rimossa.

L'atto amministrativo è suscettibile di essere revocato anche perché deve provvedere al concreto. Anche la legge può essere tolta di mezzo dal parlamento invece la decisione è più forte della legge e dell'atto amministrativo quando è quella definitiva.


La tesi del giudicato va bene per tutte e 3 le giurisdizioni. l'esecuzione forzata appartiene al provvedimento civile e entra ad una esecuzione tangibile es. soddisfare il creditore che chiede che esecuzione sia forzata e tizio pagherà con tutti i suoi beni. Ci sono molte differenze fra i vari tipi di giurisdizione.


CARATTERE DI TERZIETA': ogni giurisdizione si trova davanti ad un giudice che è terzo rispetto agli interessi in conflitto.questa terzietà non dovrebbe coincidere con il carattere di imparzialità.

Il giurista deve motivare con argomenti giuridici e non come propensioni personali. La terzietà è qualcosa di più dell'imparzialità che va applicata a tutte le funzioni dello stato. Ogni pubblico funzionario deve operare per l'interesse pubblico e non per interessi privati. Art 97 COST non ci possono essere interessi personali. Anche lo stato sia amministrazione che legislazione dovrebbe agire in modo imparziale. lo stato si pone soggetto che realizza un proprio interesse ne è un interesse generale. La Pubblica Amministrazione ha un interesse proprio, se pur di natura generale.

Anche la legislazione ha un proprio interesse se pur di carattere generale.
Il giudice non agisce mai come portatore di un interesse proprio. può agire anche come un privato cittadino. Lo stato ha uno sdoppiamento di personalità. Si parla di a-soggettività della funzione giurisdizionale. Processo fa vivere nel reale le regole astratte.

Sia giurisdizione che legislatore regolano il diritto, ma la seconda crea diritto la prima è applicativa, la seconda è generale e astratta, la prima è concreta

la giurisdizione fa vivere una norma nel reale. quando il giudice applica la lex deve fare un'opera intellettuale e applicare la norma al caso concreto.



Il giudice non è un mero esecutore ma deve interpretare il fatto e scegliere l'interpretazione giusta da dare alla legge. La funzione amministrativa prevede per un caso singolo, non quindi in astratto, ma gli organi dell'amministrazione perseguono un pubblico interesse. Provvede ad una situazione concreta di cui è parte. il giudice ha lo scopo di far osservare la legge. Il giudice per definizione non è parte, non è soggetto interessato (principio di terzietà)

Divisione dei poteri legislativo\esecutivo\giudiziario divisione fatta ai tempi dell'illuminismo per evitare concentrazione in capo a un unico centro.

Questi movimenti di pensiero avvengono in Francia.il potere nelle mani di un unico centro è stato sempre causa di dolori. L'attività amministrativa deve rispettare la lex ed è sottoposta al controllo dei giudici. Ciò che accomuna i 3 poteri è la terzietà del giudice.

Ci sono vari tipi di giurisdizione:

A)     PROCESSO CIVILE :l'aspetto più significativo è dato dalla tutela nel caso di violazione dei diritti soggettivi che sono tutelati in modo diretto (diritti di godimento). L'interesse legittimo:qui vi è una tutela indiretta in quanto il soggetto ha una aspettativa che coincide con l'interesse pubblico.La giurisdizione civile si estende anche alla tutela di questioni di stato cioè di STATUS. Se uno fa un reclamo di figlio legittimo è uno stato che ha rilevanza diretta dai diritti soggettivi.Se c'è un diritto soggettivo c'è piena disponibilità di questo diritto (decido se, come e quando esercitarlo) quindi il diritto di chiedere tutela di questo diritto spetta solo a me. E' una regola che subisce delle deroghe. Quando qualcuno è legittimato a stare in giudizio in nome proprio per un diritto altrui [sostituzione processuale art 81 C.P.C..  Sostituzione processuale. Fuori dei casi espressamente previsti dalla legge (p. c. 108, 1111-2 ; c. 1705, 1916, 2900), nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui.]. chi agisce nel processo civile fa di solito valere un diritto suo per conto suo, mentre stare in processo in nome proprio facendo valere un diritto altrui è una eccezione. Lo stato non può servirsi di organi pubblici per far valere il diritto soggettivo altrimenti si ucciderebbe il principio di disponibilità del diritto,cadrebbero le libertà economiche ecc..
un organo pubblico non si può sostituire ad un privato nell'esercizio del suo potere.
DISPONIBILITA': far decidere che cosa fare è autonomia, l'interessato può anche decidere di non agire o cambiare corso del processo anche dando impulso al processo rinunciando all'azione (rinuncia agli atti del giudizio art 306 cpc 306. [Rinuncia agli atti del giudizio. Il processo si estingue per rinuncia (p. c. 6293) agli atti del giudizio quando questa è accettata dalle parti costituite che potrebbero aver interesse alla prosecuzione. L'accettazione non è efficace se contiene riserve o condizioni.. Continua..]

CASO DEGLI STATUS:queste situazioni hanno un interesse pubblico .è interesse pubblico che l'interesse sulla questione di paternità sia risolta.l'iniziativa spetta sempre al soggetto a cui lo stato si riferisce però se il soggetto non si attiva l'ordinamento concede di agire anche ad un soggetto pubblico che è il pubblico ministero (art 117 CC) ci è sostituzione.anche quando non vi è sostituzione comunque il PM deve intervenire.il PM ha un funzione marginale nel processo civile,al contrario del proceso penale.è consentita la rinuncia gli atti del giudizio ma non la transazione e la conciliazione.i do ut des negli ambiti degli status non sono concepibili.







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