COMMON LAW - Diritto inglese

EQUITY = altro corpo di diritto, giurisprudenziale, ma non elaborato dalle corti regie, ma dalla giurisdizione del cancelliere.

COME SI E' CREATO IL COMMON LAW INGLESE? Questa esperienza giuridica è nata a partire dalla conquista dei Normanni nel 1066, appunto l'anno nel quale i Normanni hanno conquistato il territorio inglese sottraendolo agli anglosassoni.

Sotto gli anglosassoni vi era un diritto di matrice prevalentemente consuetudinaria: da loro le consuetudini erano state messe per iscritto, però non esisteva un diritto comune a tutto il territorio. Dal 1066 si instaura la monarchia normanna e viene creato all'interno del territorio inglese un sistema di notevole accentramento del potere regio secondo un modello già presentato nel ducato di Normandia.

Guglielmo I, quando conquistò questo territorio, innanzitutto lo divise fra i soggetti del suo seguito: quindi, divise il territorio tra più feudi, non di grandi dimensioni, per avere meglio il controllo su di essi (salvo che nelle zone di frontiera che necessitavano di una particolare protezione) e attribuisce questi feudi ai TENANTS IN CHIEF, che sono dei vassalli direttamente dipendenti dal sovrano.

Questo meccanismo è stata bloccato nel 1290 con un altro meccanismo, il QUIA EMPTORES che vietava ogni subinfeudamento: tutti questi feudatari dovevano dipendere direttamente dal sovrano e questo facilitava un controllo molto centralizzato da parte della corona sui feudatari del regno.

A questo equilibrio molto ben assestato fra elemento centrifugo (suddivisione in più feudi) ed elemento centripeto (tenuta del controllo) si associa anche lo sviluppo di un graduale accentramento di un'amministrazione della giustizia regia. L'amministrazione della giustizia era esercitata essenzialmente nell'ambito dei tribunali signorili all'interno di ciascun feudo. Gradualmente, viene ad affermarsi in modo parallelo a questa "giustizia locale" un'amministrazione della giustizia da parte del re e, in particolare, da parte di corti regie. Questo avviene essenzialmente per due ragioni:

C'erano delle controversie che riguardavano i sudditi del regno (principio che vale ancora oggi è che tutta la terra appartiene alla corona. I tenants in chief non sono proprietari nel senso che intenderemmo noi, ma dispongono di questa terra, che formalmente appartiene alla corona, attraverso il vincolo di vassallaggio). Le controversie che interessavano al re erano quelle riguardanti i tenants (i vassalli); il sovrano riscuoteva delle imposte però doveva anche assicurare un certo livello di protezione ai suoi vassalli. Al re interessavano anche le cause di diritto penale, cioè quelle cause che potevano mettere in pericolo "la pace del re". Poi c'erano delle cause che interessavano indirettamente il sovrano, per esempio, quando un soggetto non pagava certe imposte.

L'amministrazione della giustizia costituiva anche una fonte di reddito, perché la corte veniva adita e interveniva solo dietro pagamento di specifiche tasse dei diritti della cancelleria.

Nell'ambito della CURIA REGIS, un organo essenzialmente a funzioni miste, si vengono a differenziare degli organi essenzialmente a funzioni giurisdizionali (le corti regie) che sono: KING'S BENCH

COMMON PEAS

EXCHEQUER (=scacchiere)

Lo "scacchiere" era originariamente un organo a funzioni puramente amministrative, cioè aveva il compito di riscuotere le tasse: successivamente, accanto alla funzione amministrativa, acquista la funzione di organo giurisdizionale, cioè di risolvere le controversie che avessero un interesse tributario.

Il "Common peas" si occupava delle controversie tra i singoli privati (feudatari).

Il "King's Bench" si occupava delle controversie che interessavano la "pace del regno", ma anche quelle riguardanti gli illeciti civili (=trespass = fattispecie di illecito civile).

I singoli, originariamente, si rivolgono al cancelliere, normalmente un ecclesiastico, che è più alto funzionario del regno (viene subito dopo il re): gradualmente il cancelliere comincia a passare queste petizioni alle singole corti regie, che prendono anche il nome di CORTI DI COMMON LAW. Queste corti, già all'epoca del re Enrico I, cominciano a sviluppare un'amministrazione della giustizia, intorno al 1200.

Altro motivo perché questa giustizia regia si è andata sempre più espandendosi è che all'interno delle corti regie si applicavano dei metodi di risoluzione delle controversie, in particolare dei metodi di accertamento del fatto, molto più evoluti rispetto a quelli adottati dalle corti signorili, che normalmente usavano metodi quali le "ordalie" (prova del fuoco, prova dell'acqua), o un duello, o un giuramento decisorio.

Nel tempo si afferma nell'ambito di queste corti regie un metodo molto più razionale di accertamento del fatto, costituito dalla GIURIA: invece di ricorrere ad un'ordalia per verificare, ad esempio, se Tizio ha rubato il cavallo di Caio, si ricorre ad un certo numero di giurati, che normalmente sono dei vicini di c 838j94i asa delle parti in causa e sarà affidata a questa giuria la decisione sulle questioni di fatto. La decisione verrà adottata mediante il verdetto: la giuria si pronuncia sulle questioni di fatto mediante una decisione non motivata, che è appunto il verdetto.

La giuria è uno strumento, un istituto processuale, che è stato adottato in seno a queste corti di common law e che ha costituito un elemento notevole di concorrenza fra queste corti e le corti locali. La giuria ha rappresentato un elemento importante di razionalizzazione del processo.

Questo sviluppo dell'amministrazione della giustizia regia non significa che queste corti regie hanno soppiantato le corti locali: fino alla riforma dell'800 la giustizia regia è stata considerata come una giustizia delle corti dei tribunali eccezionali. Questo sta ad indicare che queste corti regie, fin dalle origini, hanno consentito un'alternativa alle corti locali, soprattutto nel corso del medioevo: erano delle "corti di eccezione", perché il loro motivo di esistenza era proprio quello di occuparsi di determinate controversie.

Lo strumento processuale per adire queste corti è il WRIT (=lettera) = la giustizia regia si sviluppa proprio mediante questi strumenti di FORMS OF ACTION che rappresentano delle fattispecie tipiche.

Il WRIT è l'ordine che le corti, in nome del sovrano, rivolgono normalmente al funzionario del re, locale, lo sceriffo un rappresentante del potere centrale nelle province del regno, affinché induca una parte ad astenersi dal porre in essere degli atti illeciti. E' un ordine di convocazione del convenuto dinanzi alle corti regie. Le parti che erano interessate a questo tipo di tutela dovevano chiedere al cancelliere, poi direttamente alle corti, questo writ.

Il writ individua delle fattispecie tipiche, quindi non sempre esisteva un writ che potesse soddisfare determinate esigenze di tutela.

Di fronte a questo espandersi dell'amministrazione della giustizia che sottraeva il contenzioso alle corti, i feudatari hanno fatto valere le proprie prerogative, in determinati periodi in particolare. Così che nel 1258 si è arrivati ad una chiusura del numero dei writ, con le PREVISION OF OXFORD: il re, con il parlamento, arriva ad un compromesso fra le corti e i Baroni (feudatari), i quali vedevano sempre più eroso il proprio contenzioso e quindi anche la propria fonte di reddito, che trovano da questa amministrazione della giustizia locale.

Con le PREVISION OF OXFORD si è deciso che le corti non potessero emanare nuove forme di writ, proprio perché ci si rendeva conto che questo writ era una sorta di strumento delle corti locali da parte dell'amministrazione della giustizia regia. Si è chiuso il numero di writ che potevano essere chiesti dalle parti.

Successivamente, nel 1285, con lo STATUTE OF WESTMINSTER II si è deciso che le corti potevano ugualmente decidere delle controversie in casi molto affini.

Questo sistema di writ è stato abolito sono con la riforma nel 1873: fino ad allora chi voleva ottenere giustizia da parte delle corti di common law doveva individuare specificamente un writ in cui inquadrare la propria controversia (la fattispecie che gli interessava). Se non esisteva un writ in cui inquadrare la fattispecie, non vi poteva essere tutela da parte delle corti di common law.

Tra i writ possiamo trovare:

WRIT OF WRITE che veniva richiesto per ottenere tutela in caso di spoglio dal godimento del proprio fondo.

WRIT OF TRESPASS che veniva utilizzato per assicurare la tutela contro delle aggressioni o degli attacchi diretti e violenti nei confronti di determinati valori, cioè la terra, nei confronti della stessa integrità fisica (trespass, in questo caso, nei confronti della persona).

E' importante il writ of trespass perché è stato utilizzato, in primo luogo, per assicurare tutela sul piano della responsabilità extracontrattuale; in secondo luogo, ha iniziato una tutela conto l'inadempimento contrattuale. Questo writ of trespass è stato anche applicato in ipotesi in cui mancavano i requisiti che lo avevano caratterizzato in origine e, in questi casi, si parlava di ACTION ON THE CASE.

Intorno alla fine del '300 si cominciano ad avvertire degli aspetti critici di questa giustizia regia amministrata dalle corti di common law, per vari motivi.

Un primo motivo è dato dal fatto che, essendo questi writ a numero chiuso, non erano adeguati ad assicurare tutela in ipotesi specifiche.

Altro problema riguardava la giuria: per un verso la giuria costituiva un elemento di razionalizzazione del processo rispetto ai metodi più arcaici; però, spesso, la giuria costituiva un elemento di corruzione del processo, in quanto i giurati venivano corrotti e questo andava ad alterare l'equilibrio all'interno di una data controversia.

Inoltre, a volte non c'era un writ adeguato, nel senso che i rimedi che il writ presentava o che poteva assicurare, non erano adeguati alle esigenze di tutela delle parti.

Questo comportò che i soggetti che non avevano trovato piena soddisfazione dinanzi alla corte regia, o la cui pretesa era stata respinta in partenza perché non rientrava in nessuna delle fattispecie tipiche, si rivolgevano al sovrano.

Quindi, c'era questa forma di petizioni al sovrano per ottenere giustizia al vertice. Queste petizioni, visto che ovviamente non poteva occuparsi di tutte il sovrano, venivano rivolte dal sovrano al cancelliere (alto funzionario del regno fino alla prima metà del '500, detto anche "custode della coscienza del re", in quanto ecclesiastico).

Gradualmente si è affermata una vera e propria prassi di rivolgere delle petizioni al sovrano: una vera e propria giurisdizione del cancelliere.

ESEMPI CONCRETI DI TUTELA ESERCITATI DAL CANCELLIERE = GIURISDIZIONE DI EQUITY. (Il cancelliere non decideva le cause alla luce delle regole di common law, conosciute in seno alle corti regie, ma applicava delle regole tratte dalla morale).

Esecuzione in forma specifica di determinati obblighi = Specific performance In caso d'inadempimento di promesse o di prestazioni, le parti ottengono dalle corti soltanto il rimedio del risarcimento del danno. Non sempre però il risarcimento del danno poteva soddisfare le pretese di un soggetto. Questo tipo di tutela non poteva ottenersi dinanzi alle corti regie. Quindi, chi voleva ottenere un'esecuzione in forma specifica di un obbligo si rivolgeva al cancelliere.

Tutela preventiva. Il risarcimento del danno come strumento di intervento tipico delle corti di common law non era adeguato nel caso in cui si volesse prevenire il verificarsi del danno. Nell'ipotesi di un'esigenza di tutela preventiva ci si rivolgeva al cancelliere, perché le corti di common law non avevano degli strumenti che assicurassero una tutela preventiva. Normalmente la tutela preventiva avviene mediante l'ordine di fare o di non fare qualcosa = INJUNCTIONS.

Trust. Il trust è una sorta di negozio fiduciario. Spesso i feudatari, per evitare determinati oneri feudali, intestavano i beni immobili (fondi) ad un altro soggetto, perché figurando questi come titolare del fondo, loro non dovevano più corrispondere questi oneri. Schema del trust: SETTEOR (costituente del trust) intesta i beni in capo al TRUSTEE per evitare degli oneri fiscali. L'accordo fiduciario intercorrente tra il costituente e il trustee prevedeva che non fosse il trustee il beneficiario di questi beni, ma che fosse un BENEFICIARIO. E', quindi, un rapporto trilaterale: setteor, trustee, beneficiario. Il beneficiario poteva essere:

o lo stesso costituente del trust (come nel caso di chi intesta per evitare degli oneri);

o un terzo (es.: Tizio, ricco proprietario con un figlio prodigo intesta i suoi beni ad un trustee, che ne diventa proprietario, quindi può disporre di questi beni come vuole, però a beneficio di un terzo, appunto il beneficiario).

Accadeva però che il trustee non sempre rispettasse l'accordo fiduciario. Allora il beneficiario, rivolgendosi alle corti di common law non si vedeva riconosciuto questo tipo di accordo fiduciario. Fu proprio la giurisdizione di equity, del cancelliere, che riconosce questo accordo fiduciario e lo fa valere nei rapporti interni tra questi soggetti. Se i beni erano ancora nella sfera di proprietà del trustee, il cancelliere gli ordinava di agire come trustee: era un intervento "in personam" , cioè non cambia l'assetto reale, ma viene ordinato al trustee di comportarsi come tale.

Dinanzi al cancelliere lo strumento non era costituito da una serie di writ tipici, come avveniva dinanzi alle corti, ma mediante writ subpoena con cui il cancelliere ordinava al soggetto (convenuto) di presentarsi dinanzi a lui e di narrare, sotto giuramento, i fatti della causa. (questo giuramento aveva un'implicazione costrittiva).

Anche qui bisognava pagare i soliti diritti di cancelleria. Chi contravveniva agli ordini del cancelliere era soggetto a delle pene molto ingenti, sia pecuniarie, sia anche alla reclusione. Il tipo di processo era di tipo inquisitorio, che derivava proprio dal fatto che fino alla prima metà del '500 il cancelliere era un ecclesiastico, quindi conosceva molto bene il diritto romano canonico e adottava il modello processuale tipico del modello canonico. Quindi si tratta di un processo scritto, segreto, che non si avvaleva della giuria: l'accertamento dei fatti veniva eseguito dinanzi al cancelliere, senza la presenza della giuria.

La giurisdizione del cancelliere presenta alcune caratteristiche rispetto alla giurisdizione di common law:

La giurisdizione del cancelliere è una giurisdizione di carattere discrezionale: il cancelliere (giurisdizione di equità) assicura giustizia dove ritiene che vi sia questa esigenza di soddisfare questo bisogno di tutela.

L'equity non si è mai posta in contrapposizione col common law, ma si è posta come una tutela di carattere sussidiario, aggiuntivo. E' una tutela che non va a contraddire quella assicurata dal common law, ma la complementa, va dove il common law non riesce ad andare, però segue il common law, non si pone mai in contrapposizione.

E' una tutela discrezionale nella misura in cui è necessario che "la parte si presenti dinanzi alla giurisdizione di equity con mani pulite": un soggetto che avesse commesso un torto o si fosse comportato in modo disdicevole, non poteva pretendere tutela in seno alla giurisdizione di equity.

Il rapporto fra common law ed equity ha conosciuto dei momenti di forte tensione che si identificato soprattutto nel periodo dell'affermarsi dell'assolutismo regio sotto i TUDOR (dal 1485 al 1603) e, successivamente, la dinastia degli STEWART (fino al 1660).

Questi momenti di tensione sono dovuti ad una contrapposizione politica tra il sovrano e il parlamento: ci sono stati dei tentativi di imporre un assolutismo regio, a cui il parlamento ha reagito e le corti di common law si sono affiancate al parlamento, mentre la cancelleria (la giurisdizione di equity) ha aderito alle prerogative del sovrano.

C'è stato un periodo in cui la giurisdizione di equity ha cercato di porsi quasi come una giurisdizione di appello nei confronti delle corti di common law, quindi, in qualche modo, contraddicendo, quella massima secondo cui l'equity segue sempre il common law, ribaltando completamente l'esito di alcune cause.

Questo conflitto tra common law ed equity viene risolto, in un primo momento, da GIACOMO I nel 1616, sotto gli Stewart, in favore dell'equity, dicendo che l'ultima parola doveva essere della giurisdizione di equity.

E' stata però una vittoria temporanea, perché poi negli anni successivi anche le decisioni della giurisdizione di equity sono state sottoposte al controllo giurisdizionale della HOUSE OF LORDS. L'equity ha perso alcuni caratteri di discrezionalità che nel corso dell'assolutismo regio erano sfociati, in alcuni casi, nell'arbitrio.

Protagonista di questo conflitto "equity - common law" è stato il cancelliere COCKE: Cocke è stato il promotore delle prerogative parlamentari e anche delle corti di common law, contro i tentativi di un'eccessiva discrezionalità della giurisdizione di equity.

Nel corso dell'800 si è avvertita molto forte l'esigenza di una riforma di questo sistema giudiziario.

Vi sono state delle riforme minori nella prima metà dell'800 e la più importante è stata quella del 1846 con l'istituzione delle COUNTY COURTS, che sono delle corti di primo grado che potevano essere adite per cause minori e avevano il pregio di essere decentrate sul territorio in modo da avvicinare la giustizia ai soggetti.

Nella seconda metà dell'800 c'è stata una grande riforma: JUDICATURE ACTS del 1873/1875. Questa è una riforma molto importante che ha rivoluzionato diversi aspetti della giustizia inglese. Punti principali di questa riforma sono:

Abolizione del sistema dei writ nel senso che viene introdotto un WRIT OF SUMMONS che è un atto introduttivo della controversia di carattere generale con cui la parte poneva in modo informale le proprie pretese. Non si doveva più individuare uno dei tanti writ con il rischio che la domanda venisse rigettata: era sufficiente individuare in modo generale la propria fattispecie e richiedere un rimedio alle corti.

Superamento della bipartizione tra giurisdizione di equity e giurisdizione di common law che si è verificato su due fronti: è stata abolita le due giurisdizioni distinte, common law ed equity, e viene realizzata una fusione di regole di common law e di equity. Si è stabilito che il giudice adito potesse utilizzare sia i rimedi che erano nati nell'ambito della giurisdizione di common law, sia i rimedi di equity. Questa bipartizione è stata superata creando un'unica giurisdizione di primo grado, incentrata nella HIGH COURT, divisa in più sezioni, e un'unica giurisdizione di appello. Si è creato un sistema unitario di giurisdizione con la COURT OF APPEAL.

Nel 1873/75 si arriva a questo schema unitario di giurisdizione:

JUDICAL COMMETEE

PRIVY HOUSE OF

COUNCIL LORDS

COURT OF

APPEAL

COUNTY    HIGH TRIBUNALI MAGISTRATE

COURTS    COURT SPECIALI COURTS

COUNTY COURTS: E' stata istituita nel 1846 per dare una risposta di tutela giudiziaria nei confronti delle cause minori. Insieme alla High Court ha competenza in materia civile e in primo grado, quindi si ripartiscono le cause in base al valore e alla materia. Sono giudici monocratici, professionali, scelti fra avvocati. Fino al 1990 i giudici erano scelti tra gli avvocati che appartenevano all'ordine dei "Bares". Dopo il 1990 è stata aperta la possibilità anche all'altra categoria professionale forense.

Comunque, i giudici sono scelti tra gli avvocati e normalmente con un certo numero di anni di esperienza. I giudici sono scelti dal cancelliere e nominati dalla regina (la nomina è solo formale).

Assumono molta importanza i MASTERS e i REGISTRER che svolgono un'attività di organizzazione amministrativa, preparano le cause, in modo che queste cause arrivino ad dipartimento già pronte, in modo che il procedimento sia più veloce. (non sono giudici).

HIGH COURTS: Ha sede a Londra ed è divisa in sezioni: 

Queen's banch division che ha una competenza per materie che tradizionalmente sono state trattate nell'ambito delle corti di common law (illecito civile, responsabilità extracontrattuale).

Chancery division (corte del cancelliere) - è l'erede della giurisdizione di equity: si occupa di tutte quelle materie che tradizionalmente sono state trattate in seno alla giurisdizione di equity (trust, successioni, tutela, fallimento, ecc.).

Family division la quale si occupa del diritto di famiglia (matrimonio, filiazione, divorzio).

E' l'unica corte divisa in sezioni: se un soggetto inoltra una causa alla high courts, sarà sua competenza distribuire la causa a seconda della materia di cui tratta ad una di queste sezioni.

Sono giudici monocratici scelti come i giudici della county courts. Anche qui vi è il ruolo dei masters e dei registrer.

MAGISTRATE COURTS: Si tratta sempre di giudici di primo grado, ma hanno una competenza essenzialmente di carattere penale, reati minori, o quando l'imputato si dichiara colpevole. Hanno anche una competenza limitata in diritto di famiglia, soprattutto nell'ambito dei divorzi quando sono consensuali.

Queste corti sono costituite da giudici di pace (non sono giudici togati professionisti): sono dei giudici laici, che a volte non hanno competenze giuridiche, scelti dal cancelliere fra soggetti individuati da delle commissioni locali.

E' un organo collegiale: decidono in un collegio di 3 giudici e sono assistiti da un CLERCK in punto di diritto.

TRIBUNALI SPECIALI: Sono dei tribunali che hanno conosciuto una particolare espansione all'epoca dello Stato sociale, con la moltiplicazione delle attività di vario genere svolte dallo Stato. Sono costituiti da laici e si occupano sia delle controversie tra i privati (es.: locazione o diritto del lavoro) sia per cause che riguardano i privati e la pubblica amministrazione (es.: immigrazione o materia tributaria).

Questi tribunali hanno dei procedimenti non molto formalizzati, così come le loro decisioni non sono soggette al vincolo del precedente. Hanno un procedimento molto più flessibile: l'obiettivo è quello di risolvere certe controversie in modo quanto più veloce e informale possibile.

COURT OF APPEAL: (in secondo grado).

Due sezioni:   cause di diritto civile

cause di diritto penale

Anche qui i giudici sono scelti dal cancelliere tra avvocati che hanno almeno 10 anni di esperienza nell'attività forense, su nomina della regina.

E' un organo collegiale: decidono in un numero di 3 giudici.

La tendenza è quella di tenere particolarmente conto del giudizio di fatto come realizzato in primo grado, perché si ritiene che il giudice di primo grado sia posto in una situazione migliore, data la vicinanza con i fatti della causa per decidere autorevolmente le questioni di fatto. Quindi difficilmente la corte d'appello ordina nuove prove (solo in determinate ipotesi) e normalmente presta particolare attenzione al giudizio di fatto di primo grado.

In Inghilterra non esiste un diritto di appello: in generale si può impugnare la decisione dinanzi alla corte d'appello, nella misura in cui c'è uno statutes, cioè un atto legislativo che lo preveda.

Nel '99 si è verificata una riforma che tende a subordinare il diritto di appello ad un'autorizzazione: è necessaria l'autorizzazione del giudice che ha deciso la sentenza in primo grado (a quo) poi sarà la corte d'appello che potrà concedere questa autorizzazione all'appello.

Dalla corte d'appello si può impugnare la decisione alla house of lords e qui l'autorizzazione è consolidata, istituita nel 1934: una volta ottenuta la decisione dalla corte d'appello le parti devono richiedere un'autorizzazione ad appellare alla stessa corte d'appello. Se la corte d'appello concede l'autorizzazione all'appello, la house of lords è vincolata dalla decisione dell'autorizzazione pronunciata dalla corte d'appello: dovrà decidere la causa in ultima istanza. Se c'è stato un diniego dell'autorizzazione, le parti potranno fare una domanda alla house of lords che potrà eventualmente concedere un'autorizzazione anche se la corte d'appello ha negato.

HOUSE OF LORDS: E' la camera alta del parlamento.

Nell'ambito della house of lords come organo legislativo si è andata a differenziare una commissione, APPELLATE, che ha funzioni giurisdizionali.

Originariamente la funzione giurisdizionale si sommava a quella legislativa nella house of lords: nel corso dell'800 si è ristretta la funzione giurisdizionale solo a dei giuristi.

L'house of lords, in questa appellate, si occupa solo delle questioni giurisdizionali (delle impugnazioni in ultimo grado) ed è costituita da: cancelliere, cancellieri precedenti e dai lawlords, scelti tra avvocati più prestigiosi e con un certo numero di anni di esperienza.

JUDICAL COMMITEE: Organo di ultima istanza per i paesi del Commonwealth che accettano ancora la giurisdizione della JUDICAL COMITY in ultima istanza.

FONTI IN COMMON LAW Punto di partenza da cui muovere è quello della considerazione che il common law è un diritto giurisprudenziale.

Diritto giurisprudenziale non vuole dire che la giurisprudenza è fonte del diritto, che prevale su tutte le altre: significa solo che interi settori non secondari del diritto sono stati creati dalla giurisprudenza nell'assenza di intervento legislativo.

Il rapporto gerarchico tra le fonti non è diverso dal nostro: la legge, quando c'è, prevale e modifica il diritto giurisprudenziale.

Quando si dice common law si dice qualcosa che può essere contrapposto a civil law. Si intende anche common law come contrapposto ad equity: regole di diritto create dalle corti di common law contrapposte alle regole di diritto create dalle corti di equity. Ultima distinzione è quella fra common law e statute law: statute law è il termine tecnico con il quale di indica il diritto legislativo prodotto da fonti legislative formali (parlamento, in epoca recente; sovrano, in epoca dello stato assoluto).

DIRITTO GIURISPRUDENZIALE: Le norme giuridiche sono essenzialmente e principalmente quelle che si ritrovano nelle sentenze.

Punto di riferimento è la sentenza del giudice.

Quello che caratterizza il common law rispetto a tutte le altre esperienze di diritto giurisprudenziale è nell'aver adottato una regola particolare per la ricerca del diritto da applicare al singolo caso.

Questo strumento è la REGOLA DEL PRECEDENTE, cioè lo strumento attraverso il quale si trova la regola da applicare: la regola del precedente è uno strumento tecnico del giudice, e dell'interprete, che serve a capire qual è la regola da applicare al caso attualmente in decisione.

STARE DECISI corrispondente a REGOLA DEL PRECEDENTE

(=utilizzata dagli   (=utilizzata dagli inglesi)

americani)

LA REGOLA DEL PRECEDENTE

La regola del precedente è quella regola in base alla quale il giudice nel decidere una controversia è tenuto a seguire le decisioni prese su casi analoghi da giudici gerarchicamente superiori e talvolta anche dalla stessa corte.

Elementi importanti di questa definizione sono:

Il giudice è obbligato, e ci sono sanzioni se non lo fa.

Deve trattarsi di un caso analogo.

Deve trattarsi di un giudice gerarchicamente superiore o della sentenza di una regola di diritto posta dalla stessa corte che attualmente sta decidendo.

Ci sono due modi di essere del precedente:    precedente vincolante

precedente persuasivo

La forza, in generale, al di là del persuasivo e del vincolante del precedente è diversa a seconda che si stia parlando del diritto americano o del diritto inglese.

Nel diritto inglese la produzione del diritto è stata opera della giurisprudenza con interventi legislativi che sono stati, in passato, abbastanza rari e si sono verificati nelle materie nelle quali il re aveva un interesse diverso. In questa ottica il compito del giudice inglese non è stato solo quello di applicare il diritto, ma più che altro il suo compito è stato quello di creare il diritto. Questa produzione del diritto avviene in relazione a casi concreti: il diritto si forma come risposta ad un problema che concretamente si creato tra le persone, a una controversia che è sorta, e risolvendo la controversia il giudice formula una regola di diritto che, per effetto della regola del precedente finisce per avere effetto non soltanto nei confronti della controversia attualmente in discussione, ma finisce per avere un effetto vincolante nei confronti dell'intera collettività.

La regola di condotta generale nasce come risposta ad una controversia concreta.

La regola del precedente non è stata prevista dalla legge, ma è posta dalla semplice attività giudiziale: sono stati i giudici che hanno posto questa regola per la quale le regole di diritto poste dalla giurisprudenza devono essere seguite ed applicate dagli altri giudici nel tempo successivo.

La regola è venuta fuori dalla tradizione, dal ripetersi di comportamenti consuetudinari (prassi) da parte dei giudici. Questo atteggiamento di rispetto nei confronti delle sentenze precedenti ha avuto nel tempo un contenuto molto diverso: è un vincolo così forte che il mancato rispetto di un precedente può portare l'invalidità della sentenza. Non sempre questo vincolo è stato così forte.

La riforma dell'amministrazione delle corti ad opera del giudice Turect nel 1873: il 1873 rappresenta alla data in base alla quale prima il rispetto c'era ma non era poi così stringente, mentre dopo tale data il rispetto c'è e provoca l'invalidità della sentenza.

1873 (entrata in vigore nel 1875) della JUDICATURE ACTS = è una legge molto importante che ha rappresentato un momento in cui, dopo secoli in cui l'amministrazione della giustizia, funzionava di fatto anche bene, però non era mai stata messa in ordine, e qui c'è stato un momento in cui è stata rimessa in ordine e la fisionomia della amministrazione della giustizia in Inghilterra è tuttora quella prevista da questa legge.

A partire dall'introduzione di questa legge che ha delineato una nuova gerarchia delle corti, l'effetto vincolante della regola del precedente è un effetto molto forte in Inghilterra. Dire che c'è un effetto vincolante è molto forte significa dire che un giudice è obbligato a seguire i precedenti anche quando li considera ingiusti o sbagliati.

In concreto, il giudice è obbligato a prendere in considerazione le decisioni precedenti prese da altri giudici, ovviamente su casi analoghi: quando, fatto questo esame, ritroverà che questi precedenti esistono dovrà per forza applicarli. Se ci sono più precedenti si suppone che questi precedenti siano coerenti tra di loro e comunque il giudice dovrà privilegiarne l' nella motivazione della sentenza. La sentenza attualmente in discussione dovrà essere decisa attraverso l'applicazione dello stesso principio giuridico che è alla base della sentenza precedente. Il principio giuridico che era alla base della sentenza precedente e che ora deve essere applicato alla sentenza attualmente in discussione è la RATIO DECIDENDI: la ratio decidendi è il principio di diritto che sta alla base della sentenza.

A COSA SERVE LA REGOLA DEL PRECEDENTE? PERCHE' LE CORTI DI COMMON LAW ( E DI EQUITY) SI SONO DOTATE DELLA REGOLA DEL PRECEDENTE?

Si sono adottate del principio della regola del precedente per rispondere, essenzialmente, a due esigenze:

Garantire per quanto possibile, e cercare di raggiungere la certezza del diritto: la remora del precedente garantisce che una volta che un giudice ha fatto una regola gli altri giudici la seguiranno. C'è una garanzia di certezza del diritto nel fatto che la regola è stata formulata e che altri giudici sono obbligati a seguirla.

Esigenza di uguaglianza di fronte alla legge, perché evidentemente sapere che c'è un obbligo di seguire le sentenze precedenti in qualche modo appiana di differenze sociali, e fa sì che io possa ragionevolmente aspettarmi di vedermi applicare quella regola indipendentemente dalle mie condizioni sociali, personali, politiche, ecc.

La regola del precedente riguarda le sentenze omogenee, i casi analoghi: se fra due casi io evidenzio le analogie, potrò sostenere che i due casi sono effettivamente analoghi e quindi applicare la regola di diritto; ma se sottolineo quei pochi o tanti elementi di differenziazione, come essenziali, nessuna regola del precedente potrà in realtà applicarsi. Sull'individuazione dell'analogia dei casi si gioca tutta la problematica dell'interpretazione in common law ed è una problematica complicata, perché nel momento in cui si dice che il giudice è obbligato ad applicare la sentenza precedente, se non gli si desse un margine di libertà in sede interpretativa, il diritto inglese sarebbe oggi quello che era nel 1600. Invece tutta l'evoluzione del diritto e la formulazione di regole nuove è stata proprio nell'individuazione di questo margine interpretativo che si riconduce alla analogia.

Vincolante = è un precedente che il giudice è obbligato a seguire

(precedente che vincola).

PRECEDENTE

Persuasivo = è un precedente che il giudice è obbligato a cercare, a

conoscere, ma non necessariamente a seguire.

A seconda della corte che ha emanato il precedente, ci sono precedenti vincolanti e precedenti persuasivi.

Dobbiamo fare una differenziazione tra precedente ed effetto di cosa giudicata.

L'effetto e cosa giudicata l'effetto ordinario di una sentenza, nel nostro ordinamento, ma comunque di una sentenza in civil law. È un effetto normale di una sentenza. È l'effetto vincolante che la sentenza produce nei confronti delle parti.

L'effetto di cosa giudicata si applica soltanto alla controversia attualmente risolta e alle parti coinvolte.

La regola del precedente vincola tutti gli altri giudici nelle successive controverse ed ha un effetto molto più ampio = c'è un effetto complessivo nei confronti della collettività (non solo nei confronti delle parti).

L'effetto di cosa giudicata è un effetto anormale della sentenza che si produce in tutte le corti di qualsiasi ordine e grado.

L'effetto della regola del precedente, invece, si applica soltanto nei confronti di alcune corti di alto livello.

L'effetto di cosa giudicata si produce soltanto dopo che è passato un po' di tempo rispetto all'emanazione della sentenza (deve essere trascorso un termine per le ulteriori impugnazioni della sentenza stessa).

L'effetto della regola del precedente si produce immediatamente, appena formulata la sentenza.

L'effetto di precedente vincolante, che c'è sempre stato nella storia del diritto inglese, è diventato assolutamente vincolante nel corso del XIX secolo, in particolare con la legge del 1873 (judicature acts).

Ci sono stati una serie di eventi che hanno preparato la piena realizzazione di questa forza vincolante della regola del precedente.

Perché si possa avere un effetto vincolante della regola del precedente si devono dare due condizioni:

Deve esserci una amministrazione della giustizia chiara almeno nella gerarchia delle corti: la gerarchia delle corti deve essere sicura perché deve essere chiaro "chi vincola chi". Questa gerarchia delle corti chiara, sicura ed organizzata si è avuta solo con la riforma del 1873.

Devono esserci dei supporti cartacei che rendano conoscibili le sentenze: una sentenza di una corte importante a Londra, perché fosse vincolante in tutto il paese, doveva essere fisicamente trascritta su carta e questa carta doveva poi circolare. La condizione tecnica perché ciò si realizzi sta in un sistema di stampa e diffusione della stampa pienamente soddisfacente. Solo nel corso della seconda metà del 1800 questo si è potuto realizzare. Il servizio di diffusione delle sentenze, in Inghilterra, è stato affidato interamente ai privati; sono stati degli editori privati che in ogni tribunale hanno contattato un avvocato, il quale sia assunto il compito di informare questi editori delle sentenze che via via venivano emesse. Importante notare che questo meccanismo funziona se il numero delle sentenze emesse non sono elevate. Inoltre, tutti i meccanismi di amministrazione della giustizia in common law sono organizzati in modo tale da ridurre al minimo il numero di sentenze che vanno in discussione davanti ai giudici.

PRESUPPOSTO ALLA BASE DELLA REGOLA DEL PRECEDENTE E' CHE CI SIA UN NUMERO DI SENTENZE RAGIONEVOLMENTE LIMITATO.

La regola comunque è che ogni giudice è vincolato dalle sentenze del giudice gerarchicamente superiore, e talvolta anche dalle sentenze del giudice di pari grado.

La gerarchia delle corti stabilita con la legge del 1873 prevede:

HOUSE OF LORDS (JUDICAL COMMITEE)

COURT OF APPEAL (CIVIL DIVISION - CRIMINAL DIVISION)

HIGH COURT

COUNTY COURTS

MAGISTRATES COURTS

HOUSE OF LORDS ( = camera dei lords) = organo di vertice del potere giudiziario. L'attività giudiziaria viene esercitata dal judical commitee che c'è un organo di law lords (lords del diritto) i quali possano essere anche nominati non per diritto di nascita. (perché nella house of lords vi è la tradizione che i giudici sono nominati per diritto di nascita, anche se ora c'è stata una riforma).

Per diventare giudici in Inghilterra, innanzitutto non è necessario andare all'università: bisogna prima diventare avvocati e dalla categoria degli avvocati ne vengono scelti alcuni e vengono nominati dalla regina, su proposta del lord cancelliere e si diventa giudici, cioè diventano giudici gli appartenenti alla categoria degli avvocati con una nomina che individua la persona, perché ha delle caratteristiche particolari. Nella categoria dei giudici di più alto livello, di nuovo con nomina politica, si ha cooptazione al judical commitee della house of lords.

Divisione penale

CORTE D'APPELLO =

Divisione civile

ALTA CORTE = gerarchicamente inferiore rispetto alla corte d'appello.

ALTA CORTE, CORTE D'APPELLO E HOUSE OF LORDS HANNO SEDE A LONDRA.

Gerarchicamente inferiori sono:

COUNTY COURTS = sono delle corti civili. Sono 475 e hanno sedi sparse per tutto il paese, anche in Galles e in Scozia.

MAGISTRATE COURTS = hanno competenza penale.

PRECEDENTI DELLA CAMERA DEI LORDS = sono vincolanti per tutti gli organi giurisdizionali inferiori e, in linea di principio, sono vincolanti anche per la stessa camera dei Lords.

Questo vincolo per gli organi giurisdizionali inferiori e del vincolo per se stessa, è stato formulato nella sentenza:

London tram-ways Co. V. London city council (1898).

(Le sentenze in common law non vengono indicate con riferimento alla organo giudicante, ma vengono indicate con il nome delle parti. Il primo che si regge e in nome dell'attore: V. vuole dire versus, cioè contro).

Le cose restano così fino al 1966, quando il Lord cancelliere (lord Gardinier) fece una dichiarazione, resa fuori da ogni giudizio, una dichiarazione di prassi e disse: "la camera dei Lords è sempre stata vincolata dalla regola del precedente, il che significa che sentenze emesse in passato dalla camera dei Lords continueranno ad essere vincolanti per la stessa camera dei Lords, però d'ora in poi, in considerazione del fatto che ci sono delle situazioni per le quali l'aderenza troppo stretta alla regola del precedente può portare ingiustizia, in considerazione di questo fatto, la camera dei Lords potrà allontanarsi da un proprio precedente quando appaia giusto farlo, quando le esigenze della giustizia lo richiedano".

Dal sono stati solo due o tre i casi in cui la camera dei Lords si è allontanata di fatto da un proprio precedente. La camera dei Lords ha voluto garantirsi di mantenere nel tempo il ruolo di corte di ultima istanza dell'amministrazione della giustizia, ha voluto mantenersi un ruolo di creazione del diritto.

PRECEDENTI DELLA CORTE D'APPELLO

DIVISIONE CIVILE = Sono vincolanti per tutti gli organi giurisdizionali inferiori e sono vincolanti anche per la stessa corte d'appello. Questo principio è stato formulato nella sentenza: Young V. Briston Aeroplane Co. (1944).

Esistono tre casi formulati in questa sentenza, in cui la corte d'appello può non seguire il proprio precedente:

1. quando ci sono più precedenti della stessa corte d'appello in contrasto tra di loro;
2. quando c'è un precedente della corte d'appello in contrasto con la corona della corte dei lords;
3. ipotesi del "precedente per incuriam" = se c'è un precedente della corte d'appello che nel caso successivo la corte d'appello non segue, perché ritiene che questo precedente sia stato preso per incuriam, cioè un precedente il cui ragionamento logico ha delle fallace, in cui si doveva tenere conto di un precedente, invece questo precedente è stato trascurato, e ci sono degli errori manifesti nell'espressione della sentenza.

DIVISIONE PENALE = Non ci sono delle regole certe per il precedente della divisione penale. Sicuramente sarà vincolante per gli organi giurisdizionali inferiori, però ci sono delle sentenze in cui la corte d'appello ha detto che è vincolata dai suoi precedenti e ci sono altre sentenze in cui ha detto che non è vincolata dai suoi precedenti.

PRECEDENTI DELL'ALTA CORTE vincolanti per gli organi inferiori

persuasivi per la stessa alta corte

Non c'è un rapporto gerarchico, ma un rapporto di competenza.

Certamente i precedenti dell'alta corte sono vincolanti per la County Courts.

La regola del precedente esiste nel diritto inglese praticamente da sempre ed è una regola che ha avuto applicazione sia per quanto riguarda le corti di common law sia per quello che riguarda le corti di equity. Questo significa che, in pratica, le corti di common law e di equity hanno sempre tenuto presente le decisioni precedenti prese dallo stesso organo giudicante o prese da un organo giudicante gerarchicamente superiore.

I giudici inglesi hanno sempre fatto riferimento alla teoria dichiarativa del precedente, per la quale, quando si formula una regola di diritto questa regola di diritto, in qualche modo, non viene mai inventata dal giudice, ma viene reperita nell'ordinamento giuridico che preesiste rispetto a qualsiasi dichiarazione.

Cosa vincola di una sentenza

Di una sentenza vincola la ratio decidendi, cioè la regola di diritto sulla base della quale il giudice decide il caso. La ratio decidendi si contrappone all'OBITER DICTUM, che consiste in ogni altra affermazione fatta dal giudice che non costituisce ratio decidendi.

La ratio decidendi non è fissa e spetta all'interprete, con la sua attività interpretativa, individuare la ratio decidendi nella sentenza precedente.

Il giudice successivo può individuare la ratio decidendi in qualsiasi affermazione della sentenza precedente, purché questa affermazione individuata come ratio decidendi sia congruente con il dispositivo (= commando ultimo che giudice da alle parti coinvolte nella controversia). C'è un collegamento fra ratio decidendi, regola giuridica enunciata dalla sentenza e fatti della controversia. Le regole di diritto in common law vengono formulate dal giudice risolvendo la controversia: il giudice formula la regola di diritto quando ha davanti un caso preciso e la regola di diritto viene formulata come risposta alle esigenze delle parti; se è fra loro una controversia, la regola di diritto ha una finalità pratica di risoluzione della controversia.

Il collegamento tra regola giuridica e fatti in common law è più risibile è di quanto non lo sia in altri sistemi.

Problema vero dell'interpretazione della sentenza, e quindi del fatto che la regola di diritto formulata da un giudice in una sentenza può essergli attribuito un significato più ampio o più ristretto leggermente diverso rispetto al significato originale.

L'interpretazione della ratio decidendi coinvolge una serie di problemi tecnici che sono diversi dai problemi tecnici di interpretazione della legge.

Punto di partenza è appunto il collegamento tra fatti e regola di diritto, che viene esplicitato dal giudice della sentenza che costituisce il precedente e che viene ripreso dal giudice della sentenza attualmente in discussione.

I fatti possano essere espressi a diversi livelli di generalità: se la descrizione di un fatto è una descrizione piuttosto elastica evidentemente la regola di diritto formulata in relazione a quei fatti abbastanza elastici, potrà trovare applicazione in un numero maggiore di casi; se invece la regola di diritto è applicata in relazione a fatti estremamente precisi contingenti, quella regola di diritto troverà applicazione in un numero di casi limitato.

ESEMPIO: controversia tra A e B. A sta guidando una roll's royce e a 30.000 miglia orari attraversa Piccadilly Circus alle 14 di mercoledì e investe un pedone, il signor B. L'individuo A può essere espresso nella ratio decidendi del caso e può essere indicato come una persona, la roll's royce diventa un mezzo di trasporto, Piccadilly Circus diventa una pubblica via, 30.000 miglia orari in quella situazione possono diventare un comportamento colposo (o negligente) e la rottura della gamba di B può diventare un danno fisico alla persona.

Se il giudice fa una ratio decidenti nella quale dice: "chi con una roll's royce attraversando Piccadilly Circus alle 2 del pomeriggio rompe una gamba ad una persona, è tenuto a risarcire il danno" = è una ratio decidendi che troverà applicazione in un numero limitatissimo di casi.

Se il giudice formula una ratio decidendi con una generalità maggiore e dice: "la persona che alla guida di un veicolo in una pubblica via, con comportamento colposo, infligge un danno fisico ad un'altra persona, è tenuta a risarcire il danno" = è una ratio decidendi che può trovare applicazione in un numero molto maggiore di casi.

Questa attività di interpretazione della ratio decidendi spetta all'interprete: l'interprete ha un margine di libertà ampio perché sarà lui stesso ad individuare la ratio decidendi.

Alla fine, questa è un'operazione politica del diritto, perché mettiamo che il giudice scelga di individuare la ratio decidendi nell'affermazione più stretta, con tutta probabilità questo precedente non si applicherà al suo caso perché, a meno che non sia un caso che sia avvenuto con quelle stesse identiche modalità (impossibile che succeda), il caso attualmente in discussione rimarrà fuori e allora il giudice potrà non seguire quel precedente. Però, se quel precedente viene seguito in termini ampi, è possibile che il caso successivo rientri in quel precedente.

Nell'individuazione della ratio decidendi del caso precedente il giudice successivo ha una libertà interpretativa che corrisponde alla sua volontà di applicare o non applicare quel precedente.

Così come la ratio decidendi non è fissa, altrettanto non sono fissi gli obiter dicta: l'individuazione di ciò che costituisce ratio e di ciò che costituisce obiter è una questione d'interpretazione.

Quel margine di libertà interpretativa del giudice si applica anche in questo: il giudice che vuole evitare l'applicazione di un determinato precedente cerca di considerare obiter un qualcosa che se invece considerasse ratio diventerebbe vincolante e produrrebbe, a giudizio del giudice successivo, degli effetti negativi. Mentre se un giudice vuole applicare quel determinato precedente cerca di leggere quella sentenza in modo tale da individuare la ratio decidendi nell'affermazione che, secondo lui, costituisce una buona regola di diritto anche per il caso che attualmente ha in discussione.

Questo tipo di ragionamento che consiste nel distinguere fra ratio decidendi e obiter dictum si chiama TECNICA DELLE DISTINZIONI (=DISTINGUISHING) = consiste nel distinguere fra obiter dictum e ratio decidendi sulla base di un'attività interpretativa e la finalità della tecnica delle distinzioni è quella, o di evitare l'applicazione di un precedente che si ritiene sbagliato per il caso attualmente in discussione, oppure la finalità è quella di ottenere l'applicazione di un precedente che si ritiene fornire una buona regola di diritto per il caso attualmente in discussione.

Dalla tecnica delle distinzioni si differenziano una serie di altri istituiti tipici del common law e che portano tutti alla disapplicazione di un precedente che sarebbe vincolante

IPOTESI NELLE QUALI UN PRECEDENTE NON VIENE APPLICATO

Una prima ipotesi è quella dell'OVERRULING che si ha QUANDO UNA CORTE SUCCESSIVA DI GRADO SUPERIORE SI DISCOSTA DA UN PRECEDENTE EMESSO DA UNA CORTE DI PARI GRADO O DA UNA CORTE INFERIORE. Non siamo in un caso di appello, in quanto la corte successiva non interviene in via d'appello sul casso precedente: è un'altra controversia analoga alla controversia precedente, per la quale c'è stata una decisione che quella corte di grado superiore decide di non seguire. La corte superiore successiva modifica la ratio della sentenza precedente.

Quando invece la modifica della sentenza precedente avviene in appello, quindi, avviene in un grado successivo di giudizio sempre del medesimo caso, allora si parla di REVERSAL = è sempre una modifica della ratio di una sentenza precedente, però E' UN GRADO SUCCESSIVO DELLA MEDESIMA CONTROVERSIA (è sempre la corte di grado superiore che modifica la ratio).

Espresso e spesso lo è. Viene dichiarato, all'inizio della sentenza,

che il caso è overrued (o reversed).

OVERRULING

Implicito, cioè non viene dichiarato. Sono casi non numerosi, che

però suscitano problemi d'interpretazione.

L'overruling è retroattivo, però non interviene sulle questioni che rappresentano cosa giudicata. E' retroattivo nel senso che produce effetto nei confronti delle controversie ancora in corso. Le controversie in via di svolgimento sarebbero dovute essere regolate secondo il principio di diritto che esisteva nel momento in cui la controversia è sorta.

Invece, per effetto dell'overruling si modifica la regola di diritto.

PROSPECTIVE OVERRULING: Consiste nel fatto che la corte formula un principio di diritto nuovo, rispetto al passato, però non lo applica alla controversia in relazione alla quale lo formula (alla controversia attuale), ma in pratica gli da effetto solo per il futuro. Alla controversia attualmente in discussione applica la regola di diritto vecchia: e questo, evidentemente, serve ad evitare il problema della retroattività della regola di diritto nuova.

Questa tecnica del prospective overruling ha avuto grande importanza nel diritto americano: ha cominciato a farvi ricorso con una certa frequenza la corte suprema (organo di vertice della giustizia federale negli Stati Uniti).

Negli Stati Uniti l'applicazione della regola del precedente ha una serie di elementi caratteristici e differenti rispetto all'Inghilterra: uno degli elementi è quello della maggiore elasticità della regola del precedente per quanto riguarda gli alti gradi della gerarchia federale. Nell'ambito di questa maggiore discrezionalità, a fini anche politici, dell'uso del precedente rientra in maniera anche frequente il ricorso al prospective overruling.

ANTICIPATORY OVERRULING: Altra forma di overruling tipica degli Stati Uniti che consiste nel fatto che talvolta può capitare che una corte di grado inferiore non segue un precedente che sarebbe vincolante nella convinzione (evidentemente motivata) che la corte suprema, o comunque un organo di vertice, ha abbandonato quel precedente vincolante.

L'ottica è quella della maggiore elasticità e della maggiore discrezionalità della regola del precedente negli Stati Uniti, che è dimostrata sia dall'uso del prospective overruling, che dal ricorso a questo istituto dell'anticipatory overruling, che in Inghilterra è sconosciuto.

L'anticipatory overruling consiste in questo: c'è un precedente che sarebbe vincolante, di qualsiasi provenienza. C'è una corte inferiore, o di grado intermedio, che decide di non seguire quel determinato precedente perché ci sono delle manifestazioni di volontà da parte della corte suprema, o di una corte di vertice, di abbandonare quel determinato precedente.

Si è verificato in una serie di vicende molto caratteristiche della storia costituzionale americana.

COSA SUCCEDE QUANDO UN PRECEDENTE VIENE APPLICATO innanzitutto l'applicazione di un precedente è soggetto ad interpretazione.

Ci sono due modi di applicare un precedente, che si distinguono a seconda di quanto venga modificata la ratio decidendi e, in questo senso, si distingue il PRECEDENTE SEGUITO (FOLLOWED) dal PRECEDENTE APPLICATO (APPLIED).

Il precedente seguito è quel precedente che, appunto, viene seguito senza che vi sia alcun intervento sulla ratio da parte del giudice successivo.

Il precedente applicato si ha, invece, quando il giudice interviene sulla regola di diritto: per esempio, formula la ratio decidendi in termini più generali, più ampi e più aggiornati temporalmente, oppure il giudice sceglie tra più rationes decidendi.

CONSIDERAZIONI FINALI SULLA REGOLA DEL PRECEDENTE

La regola del precedente nasce per delle esigenze connaturate all'amministrazione della giustizia, alla certezza del diritto e all'uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge.

La regola del precedente serve anche ad ovviare ad uno dei difetti tipici del diritto giurisprudenziale, che è la qualificazione classica della common law. Il diritto giurisprudenziale è un diritto in cui la regola di diritto viene formulata dalla giurisprudenza e quindi è un diritto in cui la formulazione della regola di diritto è successiva rispetto alla commissione del fatto che origina la controversia. Ed in questo c'è un fenomeno di retroattività che è insito nella nozione di diritto giurisprudenziale rispetto al quale l'ipotesi del diritto legislativo cerca di ovviare.

Sulla base di questa considerazione è stata elaborata a livello teorico la necessità di avere una regola del precedente: la regola del precedente è stata formulata nel corso del 1800 e certamente questo è dipeso anche dal fatto che, nella ricostruzione dei filosofi dell'epoca, questa problematica della retroattività come un elemento di ingiustizia sociale è pienamente emerso.

Da questo punto di vista, alla critica ad diritto giurisprudenziale come un diritto retroattivo, c'è un portavoce di successo, BENTAM, il quale ha sostenuto in più occasioni la necessità di abbandonare in common law il diritto giurisprudenziale per rifarsi maggiormente ad un diritto legislativo. E Bentam ha fatto quella critica, secondo cui il diritto giurisprudenziale, alla fine, è come "un diritto per cani": in sostanza c'è questo elemento di retroattività che, in fondo, parte, secondo Bentam, dall'idea di una minorità intellettuale del cane e del cittadino inglese.

Rispetto a questa problematica di diritto giurisprudenziale come diritto del cane, alla fine, la regola del precedente ha un effetto di correttivo.

DIFETTI DELLA REGOLA DEL PRECEDENTE

Un diritto configurato in questo modo è un diritto che evolve in modo molto lento, nel senso che è un diritto in cui le novità, e comunque le regole nuove, vengono fatte dal giudice quando c'è una controversia.

Dato che non tutte le questioni sono giustificabili, ci sono moltissime problematiche per le quali non esiste una regola di diritto, quindi il diritto giurisprudenziale tende facilmente ad essere un diritto lacunoso.

Solo ciò che è andato male ha dato luogo ad una soluzione.

RAPPORTO TRA LEGGE E GIURISPRUDENZA

Il rapporto tra legge e giurisprudenza è un rapporto complicato perché è un rapporto netto, nel senso che è la legge che prevale sulla giurisprudenza. Nel momento in cui il giudice interpreta la legge, l'interpretazione della legge entra a far parte della ratio decidendi e l'effetto di regola del precedente fa si che risulterà vincolante la sentenza che ha inglobato la regola legislativa.

Quando il giudice applica per la prima volta una norma legislativa e decide un caso sulla base della regola legislativa, evidentemente metterà, alla base della sua sentenza, questa regola legislativa che, di conseguenza, entrerà a far parte della ratio decidendi. A questo punto, per il futuro, sarà la ratio decidendi vincolante, secondo la regola del precedente e i giudici successivi saranno vincolati e applicheranno quel precedente, senza fare più ricorso alla legge.

Da un punto di vista di gerarchia delle fonti è chiarissimo un rapporto nel senso che la legge prevale sulla giurisprudenza. Il problema sostanziale nasce dal fatto che la giurisprudenza ha avuto un ruolo, nel common law inglese, assai particolare, un ruolo molto limitato e oltretutto c'è un problema specifico che è relativo a come i giudici inglesi e, più in generale, gli interpreti inglesi, si pongono di fronte al testo legislativo. Questo modo di porsi di fronte al testo legislativo implica un atteggiamento poco collaborativi e abbastanza conflittuale nei confronti della legge.

Quando il giudice di common law applica una norma, questa applicazione della norma verrà citata nella sentenza e, se l'applicazione della norma legislativa sarà fondamentale per la decisione della controversia, la norma legislativa entrerà a far parte della ratio decidendi della sentenza. Questo tipo di considerazione implica un'interpretazione della norma legislativa: l'interpretazione che viene data della norma legislativa entra a far parte della ratio decidendi della sentenza. Da quel momento in poi subirà le sorti di tutte le ratio decidendi delle sentenze, sarà oggetto di regola del precedente e, quello che più ci importa, ogni qualvolta un giudice dovrà applicare quella data norma legislativa, l'applicherà per come è stata interpretata nella sentenza che costituisce il precedente.

Cioè, l'interpretazione che viene data in una sentenza di una norma legislativa, diventa vincolante perché viene inglobata nel meccanismo del diritto giurisprudenziale, cioè del diritto basato sulla regola del precedente. Non si farà più riferimento alla legge interpretata da quella sentenza: non saranno possibili altre interpretazioni di quel testo legislativo.

La giurisprudenza ingloba il testo della legge, lo fa proprio, e il testo della legge continua ad essere interpretato e applicato così com'è stato interpretato e applicato la prima volta che la giurisprudenza lo ha preso in considerazione.

Questo ha una contorta influenza nei confronti della legge, perché è vero che la legge prevale, ma è vero anche che la giurisprudenza si riappropria, in qualche modo, del proprio ruolo creativo del diritto attraverso l'interpretazione della legge, interpretazione che risulta vincolante attraverso il meccanismo ordinario della regola del precedente.

A partire della fine del 1800, progressivamente nel corso del 1900, si verifica un fenomeno di intensificazione, nel diritto inglese, del fenomeno di produzione della legislazione.

Ha avuto il maggior ruolo della legislazione uno dei settori del diritto commerciale: le prime leggi in Inghilterra che hanno avuto una natura più ampia del passato sono state proprio leggi del diritto commerciale:

1882 una legge in materia di titoli di credito;

1890 una legge in materia di società;

1893 una legge in materia di vendita di beni immobili.

Elemento importante è che si tratta di leggi che hanno fondamentalmente una natura di consolidazione, cioè erano leggi che inglobavano in forma legislativa delle regole di diritto elaborate dalla giurisprudenza.

Continuano a mancare delle leggi amplissime, come da noi, che regolano, ad esempio, tutto il diritto di famiglia o il diritto dei contratti.

Altro elemento importante in tema di produzione legislativa, in Inghilterra, è la presenza di un organo qualificato, ed introdotto di recente, che è la LAW COMMISSION, una commissione legislativa introdotta nel 1965 dal governo laburista dell'epoca. Scopo per il quale è stata introdotta la law commission era di avere una commissione di tecnici che suggerisse al legislatore delle riforme da introdurre nel diritto inglese e l'idea era quella che il diritto inglese aveva bisogno di alcune sostanziali riforme che lo aggiornassero e lo mettessero un po' più al passo con i tempi e venne appunto nominata questa commissione che era composta da vari esponenti, alcuni provenienti dalla professione, ma altri (in numero significativo) provenienti dall'accademia

E' poi successo che di fatto il legislatore ha recepito i suggerimenti della law commission: effettivamente sono state introdotte molte riforme negli ultimi trent'anni in Inghilterra che hanno cambiato molti settori che erano vecchi come disciplina. Inoltre, il legislatore è proprio intervenuto nel senso indicato dalla law commission e sicuramente questo ne ha fatto un organo molto prestigioso.

Esempio: tutto il settore delle locazioni, in materia di vendita immobiliare, in tema di professioni (professione di avvocato) ed è intervenuta anche nella materia penale.

Probabilmente la law commission è un organo che è diventato così caratteristico, anche perché è privo di equivalenti in qualsiasi altro sistema giuridico.

INTERPRETAZIONE DEGLI ATTI LEGISLATIVI

Tradizionalmente gli atti legislativi venivano intesi come un intervento di integrazione del common law, laddove il common law non arrivava, laddove non si potevano risolvere determinati problemi in base al diritto giurisprudenziale occorreva un intervento legislativo.

Quindi, questa visione tradizionale degli atti legislativi è quasi un intervento eccezionale: il rapporto tra common law e diritto legislativo è come il rapporto regola ed eccezione.

Ora la situazione non è più così. Tutte le materie che sono state elaborate nell'ambito delle corti sono ampiamente disciplinate da atti legislativi.

Però questa concezione tradizionale del rapporto tra common law ed atti legislativi si è rispecchiata sia nel modo di redigere gli atti legislativi (nella tecnica di interpretazione), ma anche nell'approccio interpretativo.

Nella redazione, notiamo che le leggi inglesi sono molto dettagliate: individuano in modo molto specifico e dettagliato la fattispecie a cui intendono riferirsi. Non c'è una legislazione in via generale ed astratta.

L'approccio interpretativo si esprime soprattutto con il prevalere di un approccio restrittivo, almeno formalmente: quindi, principalmente, la regola principale è quella dell' interpretazione letterale.

ESEMPI DI TECNICHE INTERPRETATIVE

Golden Rule = è applicata in due modi:

Restrittivo: si ha quando i termini dell'atto legislativo da applicare presentano una certa ambiguità e non sono chiari. In questo caso la corte non utilizzerà l'interpretazione letterale, in modo da non pervenire ad un risultato che sarebbe assurdo. ESEMPIO: c'è un caso in cui un atto legislativo prevedeva che ostruire le forze armate nella vicinanza di luogo proibito costituisce reato. Se qui il giudice dovesse interpretare letteralmente questo atto legislativo dovrebbe escludere che costituisce reato questo comportamento non nella vicinanza, ma all'interno del posto proibito e il risultato sarebbe, perciò, assurdo. E qui i giudici hanno detto che se questo comportamento è vietato dall'atto legislativo nella vicinanza di un luogo il cui accesso è proibito, allora deve essere considerato reato anche compiere questo stesso comportamento non nella vicinanza, ma addirittura dentro.

Estensivo: si ha quando in realtà non si pone un problema di ambiguità del testo legislativo. Il testo sembra essere più chiaro e più univoco. ESEMPIO: caso riguardante l'applicazione di un atto legislativo che prevedeva che una certa quota di beni immobiliari andassero alla prole di un soggetto morto senza testamento. Il caso era però che una signora morta senza testamento era stata uccisa dal figlio: i giudici hanno ritenuto che qui non si ponesse un problema interpretativo, in quanto, interpretando letteralmente, non vi era dubbio che il figlio avesse diritto all'eredità. Invece i giudici hanno detto che se questa interpretazione sarebbe assurda, nel senso che sarebbe contraria ad un principio generale di ordine pubblico, il quale non consente ad un assassino di avvalersi dei frutti del suo crimine. Quindi, in sostanza, possiamo dire che è un'interpretazione che non tiene conto del dato letterale, ma tiene conto dei principi dell'ordinamento: in questo caso sono i principi dell'ordinamento che vengono usati per escludere un'interpretazione letterale.

Mischief Rule (regola del difetto) = questa regola è stata affermata nel 1584 nel HEYDON'S CASE e in questo caso si è affermato e si è detto in cosa consiste questa mischief rule. Devono essere considerati quattro elementi per l'applicazione di questa mischief rule, e cioè:

In che stato era il common law prima dell'adozione dell'atto legislativo, qual'era il diritto che si poteva ricondurre al common law a quel tempo, prima che intervenisse un atto legislativo.

Qual'era la lacuna o il difetto per risolvere il quale il common law non era in grado di provvedere: occorreva un atto legislativo per risolvere una lacuna del common law.

Che rimedio il parlamento ha individuato o ha accolto per rimediare a questo difetto o a questa lacuna.

Ratio del rimedio.

Tutte queste indicazioni stanno a dire che con questa mischief rule si interpreta l'atto legislativo alla luce della lacuna o del difetto per risolvere il quale l'atto legislativo è intervenuto.

ESEMPIO: caso del 1951 in cui si imponeva l'interpretazione di un atto legislativo del 1872 che prevedeva che una persona trovata ubriaca alla guida di un carro (o mezzo di trasporto simile ad un carro) poteva essere arrestata senza un mandato. Qui siamo nel 1950 e si pone il problema se un soggetto trovato ubriaco con una bicicletta potesse essere ricondotto a questa fattispecie. Qui il difetto da risolvere era quello che si voleva evitare che persone ubriache si trovassero sulla strada ad utilizzare dei mezzi di trasporto, quindi anche la bicicletta.

UTILIZZO DEI LAVORI PREPARATORI: In Inghilterra, fino al 1992, quindi fino al caso PEPPER V. HART, non era ammesso l'utilizzo dei dibattiti parlamentari per ricostruire il significato di una disposizione legislativa, questo perché si riteneva che nei dibattiti parlamentari, quindi nei lavori preparatori, non potesse proprio, per la loro natura, venire fuori un'interpretazione univoca di come interpretare la legge, perché ovviamente i dibattiti parlamentari sono la sede del dibattito politico, la sede in cui si confrontano una pluralità di opinioni, di interessi e di posizioni.

Il superamento è arrivato grazie ad un certo mutamento dell'approccio interpretativo del giudice inglese a seguito dell'adesione del Regno Unito alla Comunità Europea, perché a questo punto, ogni volta che il giudice inglese doveva applicare il diritto comunitario si doveva avvalere degli stessi criteri interpretativi utilizzati nel circuito comunitario, quindi, in particolare, dalla corte di giustizia della Comunità Europea.

E questo ha aperto la strada al ricorso ai lavori preparatori nel 1992.

C'è però una condizione che è quella che da questi lavori preparatori emerga una posizione sufficientemente chiara, cioè che non vi sia una pluralità di opinioni e di posizioni che renderebbe impossibile l'utilizzo dei lavori stessi

Per quanto riguarda gli Stati Uniti, l'approccio interpretativo del giudice americano è non restrittivo e il giudice si avvale della LEGISLATIVE HISTORY dell'atto, facendo ricorso tranquillamente ai lavori preparatori, dibattiti parlamentari e anche al metodo dell'intento del legislatore = approccio teleologico = si va a vedere allo scopo della legge.

Questo non vuole dire che le altre regole non si applicano: si applica la regola letterale, le altre regole tradizionali di common law, però la tendenza è quella di un'interpretazione più estensiva che si avvale sia del metodo storico, che del metodo teleologico.