Autonomia negoziale e autonomia contrattuale

2. Autonomia individuale e collettiva, di scambio e associativa.

Rispetto al tipo di interesse autoregolato si prospetta la partizione fra autonomia individuale e autonomia collettiva. La prima indica il potere di regolare interessi di pertinenza esclusiva dei soggetti. L'autonomia collettiva designa invece, il potere riconosciuto agli enti di regolare interessi delle categorie professionali o sociali e essi rappresentano. Ad esempio: il potere delle associazioni sindacali di concludere i contratti collettivi di lavoro. Ai fini della distinzione fra autonomia "individuale" e "collettiva" è rilevante il tipo di interesse da regolare. Così mentre l'autonomia collettiva non può competere al soggetto individuo, quella individuale va riconosciuta non soltanto quest'ultimo, ma anche al soggetto-ente (es.: si pensi all'interesse del singolo lavoratore nel non essere licenziato).

3. Concetto di autonomia negoziale: dialettica negozio-contratto

Una classificazione dell'autonomia privata è fondata sulla distinzione di autonomia negoziale e di autonomia contrattuale. L'autonomia si esplica con il complimento, nella prima ipotesi, di un negozio; nella seconda, nella forma negoziale del contratto. Delle due la prima coglie la vasta gamma di negozi unilaterali,bi-o pluri- laterali a contenuto patrimoniale e non patrimoniale.

4. Rilevanza costituzionale dell'autonomia contrattuale

Occorre soffermarsi sul problema della rilevanza costituzionale dell'autonomia contrat 636f57g tuale, sotto un duplice profilo. Quanto al primo va segnalato il tentativo di instaurare un inscindibile legame fra l'articolo 1322 e l'articolo 41 della costituzione, sì da identificare il concetto di autonomia contrattuale con quello di "iniziativa economica privata". Tuttavia l'autonomia contrattuale finirebbe per essere prerogativa dei soli operatori economici. In realtà, all'articolo 41 cost. può riferirsi all'autonomia contrat 636f57g tuale di impresa. Un diverso allentamento reputa proficuo il richiamo all'articolo 2 cost., ravvisando nell'autonomia contrattuale un"diritto inviolabile". Si osserva, però, che da tale norma potrebbe trarsi il supporto dell'autonomia contrat 636f57g tuale associativa-grazie al richiamo alle "formazioni sociali".

5. Fondamenti costituzionali dell'autonomia negoziale

Il fondamento costituzionale dell'autonomia negoziale va individuato alla luce della natura degli interessi regolati. I referenti normativi sono gli articoli 2,13 e 32 cost. Del pari negli articoli 29 e 30 cost. trovano a sostegno le esplicazioni di autonomia, a contenuto patrimoniale e non. Per gli atti di autonomia negoziale volti a creare organismi associativi si deve attingere all'articolo 18 cost., ove il diritto di associarsi liberamente finalizzato allo sviluppo della persona.

6. Limiti costituzionali all'autonomia negoziale

Quanto ai limiti costituzionali dell'autonomia negoziale e essi emergono dalle stesse norme nelle quali se ne individuano i fondamenti. L'articolo 41 cost. ne vieta l'esercizio "in contrasto con l'utilità sociale". Riguardo all'autonomia associativa, essa incontra limiti nell'impossibilità di costituire associazioni segrete e a carattere militare. Le norme che danno supporto all'autonomia negoziale "familiare" riguardano la salvaguardia dell'uguaglianza morale e giuridica dei coniugi e l'unità della famiglia, nonché mantenere ed educare i figli. Nel caso invece del diritto del lavoro, si vuole assicurare altre statue di lavoro un trattamento retributivo proporzionato alla "quantità e qualità" del loro lavoro e tale da garantire "un'esistenza libera e dignitosa".

7. Autonomia contrattuale, proporzionalità e ragionevolezza.

Le discriminazioni derivanti dalla posizione di supremazia di una delle parti del contratto disattendono il principio di eguaglianza sostanziale (3, cost.). Ciò comporta conseguenze anche sul piano del mercato, giacché il corretto funzionamento dello stesso, presuppone l'esclusione di approfittamenti ingiustificati. In tale contesto si colloca il principio di proporzionalità che ha valenza quantitativa, quale giusta proporzione tra elementi omogenei, comparabili e quantificabili: sì che è conseguenza naturale della sua applicazione è la riduzione del contratto ad equità. Là dove per la presenza di interessi non patrimoniali, gli elementi non siano omogenei, si impone un loro bilanciamento in base ad una valutazione qualitativa; si che la meritevolezza di tutela richiede il concorso del parametro quantitativo della proporzionalità e di quello qualitativo della ragionevolezza.

8. Le classiche "libertà" contrattuali

Le forme di manifestazione dell'autonomia contrattuale sono:

a) di contrarre, includendo in essa sia la libertà di concludere un contratto sia quella di un concluderlo;

b) di scegliere il contraente;

c) di determinare il contenuto contrattuale in ragione delle specifiche e concrete esigenze dei contraenti, ad es., arricchendo il contenuto con i cosiddetti elementi accidentali;

d) di approntare schemi contrattuali atipici;

e) di determinare la forma dei contratti.

9. Altre "libertà" contrattuali

Apposita menzione esige, la libertà di scegliere la struttura negoziale, intesa come il potere riconosciuto ai soggetti di compiere, per una finalità, una duplice opzione: scegliere fra una struttura contrattuale e una struttura negoziale unilaterale.

b. Strumenti dell'autonomia negoziale: profilo strutturale

10. Contratti, "accordi" e "convenzioni"

Nell'ambito del negozio struttura bi-o pluri-laterale, accanto ai contratti si collocano gli "accordi" e le "convenzioni", non definiti dalla legge. Si potrebbe discorrere di "accordo" per l'atto di autoregolamentazione di interessi patrimoniali e/ o non patrimoniali (ad es. gli accordi fra i coniugi in sede di separazione consensuale). Quanto alla norma applicabile, agli "accordi" e alle "convenzioni" è estensibile la disciplina del contratto in virtù della sua "forza espansiva", compatibilmente con la natura dei rapporti sui quali essi sono destinati ad operare.

11. Contratti e negozi unilaterali tra tipicità e a tipicità.

Ai contratti, agli accordi ed alle convenzioni si contrappone il negozio unilaterale, contrassegnato dalla presenza di una sola parte, ossia di un unico centro d'imputazione soggettivo di interessi. Si tratta di una tipologia "disomogenea", in quanto comprensiva di negozi inter vivos (disdetta) e mortis causa (testamento), familiari (ad esempio il riconoscimento dei figli naturali) e patrimoniali (rinuncia al diritto di proprietà).

c. "Elementi essenziali" del negozio e "requisiti" del contratto

12. La parte

Il negozio giuridico presuppone l'esistenza del soggetto legittimato a porlo in essere, che assume il ruolo di portatore di interessi negoziali e destinatario di tali effetti. Il ruolo di parte può essere svolto anche da una pluralità di soggetti, purché perseguano un unico interesse. La determinazione e l'esistenza del soggetto sono essenziali ai fini della conclusione di negozi a carattere personale. Nei negozi di ordine diverso, la parte può anche non resistere al momento della conclusione del negozio o essere indeterminata ma determinabile, senza che ciò pregiudichi il perfezionamento del negozio.

13. La rappresentanza

Nella rappresentanza un soggetto (rappresentante), allo scopo di curare un interessi altrui, compie un atto (rappresentativo) nella sfera giuridico-patrimoniale di un soggetto diverso (rappresentato). Il potere rappresentativo può concernere tanto l'adozione (rappresentanza attiva) quanto la ricezione (rappresentanza passiva) di atti giuridici o di prestazioni. Sono esclusi soltanto gli atti personalissimi (come ad esempio il matrimonio), poiché la stretta inerente alla persona, impedisce una loro disposizione da parte di un altro soggetto. Al fine di vincolare il rappresentato nei confronti dei terzi è necessario che il rappresentante sia stato investito del potere di rappresentanza, di compiere un atto giuridico in nome nell'interesse della rappresentato. La legittimazione della rappresentante, la "spendita del nome" e la "cura dell'interesse" altrui consentono che gli effetti dell'atto si producono direttamente nella sua sfera giuridica (rappresentanza diretta). Il fenomeno della rappresentanza in diretta ricorre quando il rappresentante compie un negozio per conto dell'interessato ma in nome proprio. Ipotesi specifica e individuabile nel mandato senza rappresentanza, cioè nel contratto mediante il quale il soggetto, il mandatario, si obbliga a compiere un atto giuridico per conto del soggetto diverso (mandante). Il potere rappresentativo può essere conferito dall'interessato (rappresentanza volontaria) o dalla legge (rappresentanza legale). Il fenomeno rappresentativo è evocato relativamente al potere degli organi esterni degli enti, legittimati a compiere atti in nome del soggetto collettivo (rappresentanza organica). Nella rappresentanza volontaria il potere rappresentativo è conferito dall'interessato mediante procura, negozio unilaterale recettizio che si perfeziona con la partecipazione della rappresentato. Diversamente dalla procura che legittima il rappresentante nei confronti dei terzi, il mandato di sci fine rapporto tra rappresentanza interessato con assunzione da parte della rappresentante-mandatario dell'obbligo di compiere un atto per conto del rappresentato-mandante. La forma del negozio può essere speciale al generale: la prima conferisce il potere di compiere un determinato atto, la seconda a ad oggetto tutti gli atti o determinate categorie. La procura può essere revocata, con conseguente estinzione del potere rappresentativo, o modificata dalla rappresentato con atto unilaterale da portare a conoscenza dei terzi con mezzi idonei. In mancanza, le modificazioni alla revoca non sono opponibili ai terzi. Il rappresentato soleggiarci dal negozio eventualmente stipulato da rappresentante, salvo che riesca a provare che terzi erano a conoscenza dell'estinzione o delle modificazioni apportate. L'esercizio del potere rappresentativo implica la splendida del nome della rappresentato: può essere tacita, cioè desumibile da comportamenti concludenti. Tuttavia nei negozi solenni la contemplatio domini deve essere manifestata esplicitamente nel documento. La partecipazione del rappresentante richiede che questi abbia la sola capacità naturale, sia cioè in grado di intendere e volere. La capacità legale di agire è il requisito richiesto al rappresentato, in quanto destinatario del regolamento negoziale. Il rappresentante funge da punto di riferimento per la valutazione dei vizi e degli stati soggettivi: i difetti della volontà sono causa di annullabilità soltanto se riguardano il rappresentante; analogamente per la rilevanza dello Stato di buono malafede sia riguardo della persona del rappresentante.

L'uso legittimo del potere conferito presuppone che il rappresentante persegua l'interesse del rappresentato. Lo sviamento da tale finalità dà luogo ad un abuso del potere rappresentativo, cioè ad un esercizio del potere da parte della rappresentante, che persegua un interesse proprio di terzi, a danno della rappresentato. La violazione della funzione rappresentativa è sanzionata con la annullabilità del negozio, a tutela della rappresentato, il solo ad esser legittimato a proporre l'azione di annullamento. Diversamente dalla uso, nell'eccesso del potere rappresentativo il negozio ha preceduto i limiti dei poteri conferiti o non ha ricevuto alcuna legittimazione. La mancanza di legittimazione determina inefficacia dell'atto. L'efficacia del negozio compiuto dal falsus procurator può sopraggiungere in virtù della legittimazione da parte del falsamente rappresentato. La ratifica è il negozio unilaterale recettizio tramite il quale il falsamente rappresentato sana il difetto di potere della rappresentante. Può essere espressa o tacitamente, ed è sottoposta i requisiti di forma imposti per l'atto di ratificare (1 399).

14. Contratto per persona da nominare

Con il contratto per persona da nominare uno dei contraenti (stipulante), al momento della conclusione si riserva la facoltà di nominare in seguito il soggetto (nominato) che diverrà titolare del rapporto contrattuale, nei confronti della controparte (promittente).

La clausola di riserva di nomina rende incerto il soggetto titolare dei diritti e degli obblighi contrattuali, con lo scopo di garantire l'anonimato del soggetto effettivamente interessato. La mancata adozione di una valida dichiarazione di nomina non pregiudica il buon esito dell'affare, giacché il contratto produce i suoi effetti nei confronti dei contraenti originari. Nell'ipotesi di mancata nomina o accettazione da parte del nominato, lo stipulante non è sottoposto alla sanzione del risarcimento del danno, come il falsus procurator, ma diviene destinatari degli affetti contrattuali.

15.Volontà e manifestazione

Il codice civile indica "l'accordo delle parti"tra i requisiti del contratto. La volontà rappresenta il momento dinamico delle relazioni giuridiche e, quindi, è considerata essenziale per la validità dell'atto:la sua mancanza ne determina la nullità. Se il processo di formazione della volontà non si è liberamente e correttamente svolto, la volontà è viziata e l'atto è annullabile. La dichiarazione diretta a uno o più soggetto determinati si dice recettizia quando, per produrre i suoi effetti deve essere conosciuta ala destinatario, si dice non recettizia quando non è diretta a determinati destinatari e produce immediatamente i suoi effetti. Nei contratti la dichiarazione di volontà di una parte ha sempre carattere recettizio in quanto diretta alla controparte o controparti. Le dichiarazioni sono espresse o tacite. Si ha dichiarazione espressa quando la volontà è manifestata con segni espressivi(parole, scritti,gesti), idonei a d esprimere la volontà. Per dichiarazione tacita s'intendono quelle dichiarazioni e quei comportamenti che lasciano in modo univoco desumere la sua ricorrenza, mediante un comportamento concludente.

16.Comportamento concludente

Per comportamento concludente si pensi a chi, in un ristorante self-service raccolte nel vassoio le vivande, si rechi alla cassa. Nella valutazione di un comportamento come concludente, è necessario avere riguardo del significato che a tale comportamento è oggettivamente attribuito dall'ambiente sociale. Così se una persona sale su un autobus, si può univocamente desumere, pur in presenza di diverso intento, la volontà di accettare l'offerta di trasporto al pubblico.

17. Autoresponsabilità e affidamento

Le esigenze di assegnare una prevalente considerazione alla dichiarazione ha determinato il principio di autoresponsabilità. Chi manifesta una concreta determinazione negoziale, resta legato alle conseguenze che da questa discendono. Non sempre la legge richiede, ai fini della validità dell'atto di autonomia, che li intima volontà del soggetto corrisponda quanto egli ha dichiarato. Se non soggetto dichiara ciò che realtà non vuole quella riserva mentale di non vincolati, tra sé perché il suo proposito non è riconoscibile dei terzi, egli resta vincolato alla sua dichiarazione. La tutela della volontà del dichiarante è a volte limitata a favore del destinatario della dichiarazione che ha riposto in questa alla sua fiducia. Si discorre di tutela dell'affidamento, quando il soggetto ha confidato nel contegno della controparte. Tipico esempio rappresentato dall'errore. Ai fini dell'invalidità dell'atto negoziale, l'errore è rilevante soltanto quando è riconoscibile a da parte dell'altro contraenti. La legge tutela il destinatario della dichiarazione e non il dichiarante caduto in errore.

18. Causa

Il codice civile indica "la causa" tra i requisiti del contratto. La causa è uno dei e elementi essenziali del contratto e deve essere lecita e meritevoli di tutela. Nel codice del 1865, la dottrina valuta il contratto come fonte di obbligazioni, sicché la causa che era riferita all'obbligazione identificata, in termini soggettivi, nello scopo che induce soggetto alla conclusione del contratto. Nel codice civile del 1942 la causa fu identificata come la funzione economico-sociale,sottintendendo, con l'uso del termine funzione (che esprime l'idea di una relazione tra due entità delle quali un al servizio dell'altro) un preciso ruolo attribuito agli atti negoziali, riconosciuti protetti dall'ordinamento non soltanto se non conferiscono con le norme imperative, l'ordine pubblico e il buon costume, ma anche se idonei a realizzare una funzione socialmente utile, cioè il valore che una determinata operazione negoziale, considerata nel suo concreto atteggiarsi, assume per le parti. La causa non vanno confusi con i motivi, cioè gli scopi individuali che hanno indotto le parti alla conclusione del contratto. A differenza della causa, elemento costante di ogni fattispecie contrattuale, i motivi possono essere i più vari (così, ad esempio, nella compravendita, mentre la causa era presentata dallo scambio della corsa venduta con il proprio prezzo, i motivi sono rappresentati da diversi possibili impieghi che si propongono di fare il venditore del denaro che ricava dalla vendita e il compratore della cosa che acquista). Mentre la causa, in quanto elementi essenziali del contratto, incide sulla sua validità, i motivi sono irrilevanti. L'illeceità dei motivi produce nullità del contratto.

19. Oggetto

Secondo il codice civile, oggetto del contratto è la cosa che il contratto trasferisce da una all'altra ovvero la prestazione che una si obbliga ad eseguire in favore dell'altra. L'oggetto del contratto deve essere possibile, lecito e determinato o determinabile.

L'oggetto è possibile quando nella realtà fisica la costa già esiste o può venire ad esistenza ovvero, se si tratta di un comportamento umano. (Si pensi al contratto con il quale ci si obbliga a distrarre diamanti da una miniera esaurita, o a costruire un grattacielo in 24 ore).

L'oggetto è lecito quando non è contrario alla legge, l'ordine pubblico e al buon costume.

L'oggetto, infine, è determinato quanto indicato dalle parti nella qualità e nella quantità in modo esauriente, mentre determinabile quando i criteri di individuazione della sua qualità e quantità sono enunciati nel contratto stesso o facilmente ricavabili.

20. Forma

La forma si identifica nel documento dal quale risulta la manifestazione di volontà. Il nostro ordinamento è governato dal cosiddetto "principio della libertà della forma", che trova origine nell'autonomia negoziale. Il principio di libertà fa perno sull'articolo 1325 ove, si menziona la forma "quando risulta che è prescritta dalla legge a pena di nullità". Da un'interpretazione al contrario di tale disposizione discenderebbe la regola che, in assenza di prescrizioni di una determinata forma, le parti sono libere di adottare qualsiasi forma per negoziare.

La forma si distingue in forma ad substantiam e ad probationem. Nella prima, la modalità condiziona la validità del negozio, si da determinare, nell'ipotesi di sua violazione, la nullità dell'atto; nell'altra il mancato rispetto della prescrizione incide sulla prova del negozio, in quanto si esclude la prova testimoniale.

Di notevole importanza è il problema del rapporto tra forma e  contenuto (ossia quali elementi del negozio devono osservare la forma), per risolvere i quali si distingue tra contributo minimo e contenuto effettivo del contratto, intesi l'uno come schema predisposto dalla legge, l'altro come si vede le determinazioni contrattuali, comprese le clausole accessorie volute dalle parti. La forma solenne investe soltanto il contributo minimo, le altre clausole possono essere redatte in altra forma.

Nel contratto redatto in forma scritta, la sottoscrizione svolge un importante ruolo perché individua gli autori. Essa deve essere autografa e idonea a individuare il sottoscrittore (è sufficiente la stesura in stampatello del nome e cognome). La mancata sottoscrizione di una scrittura privata può essere surrogata con la produzione in giudizio della scrittura ad opera del soggetto che non l'ha sottoscritta. La legge attribuisce alle parti il potere di determinare-con patto scritto-la forma del contratto qualora la forma sia libera.

Nella pratica accade che le parti, al momento della conclusione di un contratto solenne in scrittura privata, si obblighino a ripeterlo in atto pubblico per permettere la trascrizione dell'atto. Di fronte all'inadempimento del contraente, l'altro non può agire con l'azione prevista per gli obblighi a contrarre perché il contratto concluso è definitivo; gli è concesso l'azione per l'accertamento dell'autenticità delle sottoscrizioni. La ripetizione del negozio si caratterizza per il rapporto che li ha i due negozi.

La rinnovazione comprende due ipotesi:

-le parti eliminano il precedente negozio ex tunc (ad esempio perché lo reputano affetto da nullità), sostituendolo con un successivo identico al primo con efficacia ex nunc;

-oppure pongono in essere un uomo negozio, identico nel contenuto al primo, per sostituirlo ex nunc, senza creare soluzione di continuità tra gli effetti dei due negozi.

d. Strumenti dell'autonomia negoziale: profilo dinamico

21. Formazione dei contratti

L'ordinamento disciplina diversi procedimenti idonei a produrre regole contrattuali.

Il primo è costruito sullo scambio del consenso: due (o più) persone si accordano sul contenuto del contratto che intendono concludere. Se si tratta di persone presenti, l'unità di tanto di luogo dell'accordo rende superflua una specifica regolamentazione, necessaria invece ove lo scambio avvenga tra persone distanti. In tali ipotesi "il contratto concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte".

La proposta è l'atto c.d. prenegoziale con il quale una parte prospetta all'altra (c.d.oblato) il contenuto contrattuale, che deve essere completo ed espresso nella forma eventualmente richiesta per la validità del contratto. Ove la proposta sia incompleta, con un invito a proporre, una parte sollecita l'altra a precisare un elemento mancante. Rilevante come proposta è soltanto l'atto che rappresenta una definitiva volontà di vincolarsi.

L'accettazione deve esprimere la volontà di vincolarsi al medesimo programma contrattuale della proposta. Un'accettazione non conforme vale come controproposta, la quale richiede a sua volta l'accettazione della controparte. Vale come controproposta anche l'accettazione conforme al contenuto, ma non espressa nella forma richiesta dal proponente.

L'efficacia della proposta deve essere temporalmente limitata. Se non è stabilito il termine, l'accettazione deve pervenire al proponente nel tempo necessario alla natura dell'affare. Il termine esprime l'interesse del proponente a concludere il contratto, interesse che può pervenire alla scadenza: che conferisce al proponente la facoltà di considerare efficace l'accettazione tardiva,salvo l'obbligo di darne immediata comunicazione all'accettante.

Proposta e accettazione sono revocabili fino a quando il contratto non sia concluso: la revoca della proposta deve essere inviata all'oblato prima che l'accettazione di quest'ultimo arrivi a conoscenza del proponente; la revoca dell'accettazione deve giungere a conoscenza del proponente prima dell'accettazione.

Il primo non corre rischi di fare inutile affidamento sulla conclusione del contratto poiché la revoca dell'accettazione deve giungergli prima della stessa accettazione. L'accettante, rischia che la revoca della proposta gli giunga dopo l'invio della propria accettazione. A questa situazione il codice civile dispone che l'oblato, se dopo l'accettazione prima di venire a conoscenza della revoca ha iniziato il buon fede l'esecuzione, ha diritto ad essere indennizzato per le spese e le perdite subite.

La formazione del consenso si completa con il momento della conoscenza: si reputa conosciuto l'atto giunto all'indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa nell'impossibilità di conoscerlo.

Una variante è costituita dalla proposta irrevocabile; che ha efficacia per un tempo determinato e, vincola immediatamente chi la compie. È negozio unilaterale con effetti strumentali alla conclusione del contratto.

La proposta e l'accettazione decadono per la morte o l'incapacità sopravvenuta del dichiarante prima della conclusione del contratto. Non decadono se fatte dall'imprenditore nell'esercizio dell'impresa poiché tutelato è l'interesse alla funzionalità dell'attività imprenditoriale.

L'oblato, se gli sia richiesto dal proponente o dalla natura dell'affare, può iniziare l'esecuzione senza dover prima accettare. Il contratto s'intende concluso nel tempo e nel luogo di inizio dell'esecuzione ed il proponente è privato dell'ordinario potere di revocare la proposta dopo l'invio dell'accettazione. Quando la tanto esecuzione non è richiesta dal proponente, qualora l'oblato non dia avviso all'altra parte dell'iniziata esecuzione è tenuto al risarcimento del danno, giacché il mancato abisso integra la violazione di un obbligo derivante da un contratto già concluso.

Un diverso procedimento di formazione del contratto è quello della c.d. offerta al pubblico: la proposta è diretta a chiunque ne abbia conoscenza. Ai fini della conclusione del contratto, è sufficiente che chi abbia interesse all'acquisto manifesti l'accettazione per revocare la proposta è necessario l'uso del medesimo mezzo adoperato per renderla pubblica.

L'offerta al pubblico si distingue dalla promessa al pubblico, negozio unilaterale vincolante per chi lo compie. Mentre l'offerta al pubblico e soltanto una proposta, revocabili e comunque prima di effetti negoziali fintanto non sopraggiunga l'accettazione.

Il contratto con obbligazioni a carico della sua parte proponente, può avere contenuto economico e consistere in un vantaggio che lo stesso si aspetta di conseguire quale effetto riflesso del contratto. La proposta si considera irrevocabile; essa, da sola, costituisce la formalizzazione del regolamento di interessi dedotto nel contratto, che si reputa concluso se l'oblato non rifiuti nel termine richiesto dalla natura dell'affare. Il contratto con obbligazioni del suo proponente è pur sempre negozio bilaterale:l'"uniteralità" si riferisce non al numero delle parti, ma alla circostanza che la prestazione è a carico di una sola di esse.

Bilaterale è il c.d. autocontratto: sebbene l'iter formativo sia riferibile al soggetto che agisce sia per sè sia in qualità di altrui rappresentante.

Qualche difficoltà può sorgere nell'applicazione di tali regole ai c.d. Contratti informatici, poiché scaturiscono da macchine, e la persona dello stipulante rimane in ombra. Si pone perciò un problema in relazione alla possibile presenza di "vizi" della volontà. A tal fine è decisiva la conclusione che si configura in due distinte ipotesi.

Nella prima, una parte accede, mediante l'uso di una tessera magnetica e la digitazione di un codice segreto, al calcolatore predisposto dall'altra parte. L'incertezza si può riferire all'identificazione dell'utente. L'utente ha un onere di diligenza in ordine alla conservazione della tessera e alla tempestiva comunicazione alla controparte dell'eventuale suo smarrimento. Se nonostante ciò questi accettasse le successive transazioni imputandole all'utente, violerebbe l'obbligo di buona fede. Quanto ai vizi della volontà dell'utente: lo stesso uso dell'elaboratore richiede che il soggetto sia cosciente ed esclude l'incapacità naturale; l'errore è riconoscibile poiché i termini della transazione sono prestabiliti dall'elaboratore. Il consenso delle parti non è sempre sufficiente fini della conclusione del contratto, a cui si deve aggiungere la consegna materiale del bene dedotto in oggetto. Si tratta dei c.d. contratti reali. Ad esempio, nel deposito il contenuto tipico è costituito da un obbligo-del depositario-di custodia e di restituzione natura di un bene, si che la consegna di un bene da parte del depositante è pregiudiziale alla produzione degli effetti del contratto.

22. Trattative, buona fede e responsabilità c.d. precontrattuale

Le parti hanno il dovere di comportarsi secondo buona fede nelle trattative e nella conclusione del contratto. Spetta al contraente consapevole la selezione dei dati da fornire alla controparte, e la loro comunicazione in termini comprensibili alla controparte. L'informazione si configura quale autonomo dovere. Il rilievo delle trattative non si esaurisce nei soli doveri informativi. Nei contratti con i consumatori la trattativa è essenziale per la validità di clausole altrimenti qualificate vessatorie. Criterio generale per valutare la condotta delle parti è costituito dalla buona fede la quale, applicata alle vicende formative del contratto, va intesa in senso oggettivo, a prescindere cioè dalla buona o malafede soggettiva delle parti.

Alla violazione degli obblighi di buona fede nelle trattative e nella conclusione del contratto segue la responsabilità c.d. precontrattuale, là dove oggetto di valutazione il comportamento della parte che crea un affidamento nell'altra, sì da spingerla a rinunziare ad altri affari. Uguale responsabilità grava sulla parte che taccia all'altra le cause di sua conoscenza di invalidità del contratto, anche laddove una parte, pur riconoscendo un errore nella proposta dell'altra, comunichi la propria conforme accettazione.

e. Vincoli della formazione dei contratti

23. Vincoli alla libertà di contrarre

Nel trattare dell'autonomia contrat 636f57g tuale, si è fatto cenno ai limiti alle singole libertà contrattuali che, operando nella fase della formazione del contratto, regolano la libertà di decidere se concludere un contratto, di scegliere con chi concluderlo, di determinarne il contenuto.

La libertà relativa al "se" concludere il contratto non si realizza qualora sussista un obbligo alla sua conclusione che abbia come fonte la legge o la volontà delle parti (obbligo negoziale a contrarre).

24. Segue. Obblighi legali a contrarre

L'obbligo legale a contrarre si costituisce con la conclusione del contratto, giacché si verifica una limitazione della libertà contrattuali ispirata alle esigenze di tutela di interessi determinati. Così, chi esercita una impresa in condizioni di monopolio legale, ha l'obbligo di contrarre con chiunque richieda le prestazioni che formano oggetto dell'impresa. L'obbligo è estensibile sulla base della normativa antitrust, anche alle imprese che operano in posizione dominante. Obblighi legali a contrarre sono previsti in leggi speciali (si pensi all'assicurazione per la responsabilità civile derivante dalla circolazione di autoveicoli). In ipotesi di rifiuto a contrarre e di inadempimento dell'obbligo corrispondente, è possibile chiedere, oltre al risarcimento del danno, l'esecuzione specifica.

25. Segue. Patto di opzione

L'opzione crea un vincolo unilaterale della formazione del contratto: una parte (c.d. Concedente) rimane vincolata alla propria dichiarazione e l'altra (c.d. opzionario) ha facoltà di accettarla, o no, entro un certo termine. La dichiarazione è considerata "proposta irrevocabile". Nell'opzione il vincolo consegue ad un impegno assunto unilateralmente (come nella proposta irrevocabile), ma contrattualmente mediante accordo tra le parti (come nell'opzione). Qualora non sia stato fissato un termine per l'opzione, può essere stabilito dal giudice. L'opzione può essere onerosa ove sia previsto un corrispettivo a carico dell'opzionario, menzionata fosse revocabile, quale atto unilaterale del proponente, non può avere carattere oneroso.

26. Segue. Contratto preliminare

Anche il contratto preliminare con il quale le parti (o anche una di esse) si obbligano a concludere un successivo contratto configura un contratto-con effetti obbligatori-che determina il contenuto essenziale del definitivo.

Le ragioni che inducono le parti a stipulare un contratto preliminare sono varie:

il compratore non dispone ancora dell'intera somma per il pagamento del prezzo, occorre attendere alcuni accertamenti sulla validità e regolarità del contratto.

Qualora una parte non presti il consenso per la stipula del definitivo, si ha l'esecuzione specifica dell'obbligo di contrarre. La parte interessata, può chiedere al giudice una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso. Con la sentenza, che ha natura costitutiva, si attribuisce il diritto ad ottenere il pagamento del prezzo: così, la parte consegue il risultato atteso. Pertanto piena giustificazione alla norma secondo la quale il contratto preliminare deve avere la stessa forma del contratto definitivo, potendo fungere dal titolo per ottenere la sentenza costitutiva.

27. Segue. Divieti legali e convenzionali di contrarre

A fronte dei vincoli previsti alla conclusione del contratto, sussistono "divieti di contrarre", in misura limitata giacché, confliggono con la libertà contrattuale, come il divieto, per gli amministratori di beni altrui di comprare i beni amministrati

28. Vincoli alla libertà di scelta del contraente. Prelazioni convenzionali e legali

Il vincolo alla libertà contrattuale talora concerne l'opportunità di concludere il contratto con un dato soggetto. In presenza di un "diritto di prelazione" che può avere fonte in una convenzione o nella legge. Con il patto di prelazione, che si può configurare come clausola contrattuale o come autonomo contratto,il c.d. promittente o concedente si obbliga a dare la preferenza ad un soggetto (c.d. prelazionario) rispetto ad altri. Il vincolo attiene alla scelta del contraente e non si estende alla conclusione del contratto; pertanto non è pertinente al contratto preliminare. Dal patto di prelazione sorge sia un obbligo positivo del concedente di comunicare al prelazionario la decisione di concludere il contratto a certe condizioni (c.d. denunciatio). Il patto vincola soltanto le parti e non è opponibile ai terzi. Nell'ipotesi di sua violazione il prelazionario può agire soltanto per il risarcimento del danno da inadempimento.

29. Contrattazione standardizzata: condizioni generali di contratto, moduli e formulari

L'economia contemporanea fa apparire marginale lo schema del contratto concluso in seguito a trattative, diffondendo la negoziazione di massa praticata nei settori più disparati:fornitura di servizi, banche, trasposti ecc..

Il codici civile prevede che il regolamento contrattuale possa essere predisposto da una delle parti mediante la formulazione di condizioni generali che vincolano l'altra parte. Le cosiddette "clausole vessatorie" devono ricevere la specifica approvazione per iscritto. Tali clausole prevedono particolari vantaggi per il predisponente e particolari oneri per l'aderente. L'inquadramento della specifica sottoscrizione tra i requisiti di forma ad substantiam richiama la figura della nullità.

30. Contratti normativi

Il contratto normativo e concordato dalle parti di per regolare i loro futuri rapporti. Emblematico l'esempio dei contratti collettivi di lavoro fra associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori, volti a fissare le condizioni per la stipula dei contratti individuali di lavoro.

f. Patologie nella fase genetica dei contratti

31. Invalidità generale. Considerazioni generali

L'invalidità comprende qualunque difetto originario degli atti di autonomia negoziale che il legislatore ha definito come nullità e annullabilità : più grave la prima, meno grave la seconda. L'ordinamento risponde con la nullità allorquando tuteli i valori superiori (interessi generali), mentre interviene con l'annullabilità quando si tratti di violazione di interessi individuali delle parti. Di conseguenza si giustificano i diversi effetti del negozio viziato: il negozio nullo non produce effetti fin dall'origine; il negozio annullabile è efficace dalla sua conclusione, ma questa efficacia è precaria, in quanto può essere eliminata mediante sentenza costitutiva.

Nella dottrina tradizionale la nozione di nullità coincide con quella di inesistenza, tuttavia si ravvisa l'inesistenza nella presenza di difetti tali da impedire la configurabilità della sua negoziale sul piano sociale: così la dichiarazione testamentaria fatta dall'attore sul palcoscenico sarebbe inesistente.

Il negozio inefficace è valido, ma per un fatto esterno non è idoneo a produrre effetti tipici: così il contratto sottoposto a condizione sospensiva produce gli effetti finali all'avveraris dell'evento posto in condizione.

La dottrina distingue tra inefficacia sospesa, nelle ipotesi nelle quali l'atto negoziale differisce gli effetti, e di inesistenza definitiva, come nella simulazione assoluta che impedisce gli effetti inter partes. Nell'inefficacia assoluta l'atto non produce alcun effetto fra le parti nè per i terzi; nell'inefficacia relativa il negozio produce effetti per alcuni soggetti e non per altri.

La legittimazione relativa è la regola in tema di annullabilità, perché questa tutela interessi individuali. Pertanto legittimata a domandare l'annullamento è soltanto "la parte nel cui interesse stabilito dalla legge": il minore o il suo legale rappresentante, la persona caduta in errore, ingannata o minacciata nell'ipotesi di errore, dolo o violenza.

La nullità può essere rilevata d'ufficio. I caratteri imprescrittibile dell'azione di nullità-alto indice degli interessi protetti-si pone come una delle differenze più significative rispetto all'azione di annullamento, prescrittibile nel termine di cinque anni.

L'azione di nullità è di accertamento perchè non modifica la situazione preesistente ma si limita a dichiarare la nullità dell'atto.

32. Mancanza della volontà

L'accordo esprime l'incontro delle volontà delle parti. Essa costituisce requisito essenziale per la conclusione del contratto ed è rilevante quando è manifestata l'esterno mediante dichiarazione là dove manchi il contratto è nullo. Qualora sussista una divergenza consapevole fra dichiarazione e volontà si è in presenza di riserva mentale.

33. Accordo simulatorio

Le parti possono avere interesse a creare nei confronti dei terzi l'apparenza di aver concluso in contratto. La divergenza tra il contratto stipulato e l'effettivo rapporto si definisce accordo simulatorio. Nella realtà le parti non muoiono alcun impegno negoziale o vogliono la produzione di effetti diversi dal negozio stipulato.

La simulazione è assoluta quando le parti fingono di porre in essere un negozio, ma in realtà non intendono costituir alcun rapporto negoziale (è il caso di chi, per sottrarre i propri beni alle pretese creditorie, simula di alienarli a un terzo e invece rimane proprietario);

è relativa là dove le parti fanno apparire un negozio diverso (c.d. Simulato) da quello effettivamente concluso (c.d. Dissimulato: ad esempio le parti simulano una compravendita ma vogliono una donazione). La simulazione relativa può riguardare l'oggetto, il titolo del contratto o i soggetti: in questa ultima ipotesi vi è interposizione fittizia di persona. Così, chi intende acquistare un immobile ma non vuole apparire proprietario (ad es. per ragioni fiscali), può concordare con una persona di fiducia (prestanome) e con il venditore che la compravendita sia stipulata tra venditore e prestanome, mentre il contratto dissimulato sarà quello realmente voluto tra il venditore e l'acquirente.

Il contratto simulato non produce effetti tra le parti; l'opinione prevalente lo considera nullo. È preferibile discorrere di inefficacia poiché la mancata produzione di effetti dipende dalla volontà delle parti. Se la simulazione è relativa il contratto dissimulato ha efficacia tra le parti purché abbia i requisiti di sostanza e di forma.

La simulazione non è vietata dall'ordinamento giuridico a meno che intenda perseguire interessi illeciti e non può essere fatta valere nei riguardi di coloro che in buona fede, al momento dell'acquisto, hanno acquistato, a titolo oneroso o gratuito, diritti dal titolare apparente.

34. Incapacità legale e incapacità naturale

Il contratto concluso dal soggetto incapace legale è annullabile, ad eccezione degli atti per i quali egli conserva la capacità di agire. L'annullamento può essere fatto valere da chi esercita la potestà sul minore, dal tutore, dall'amministratore di sostegno, dall'inabilitato assistito dal curatore. Tuttavia il contratto si considera valido se il minorenne abbia con raggiri occultato la sua minore età . I contratti dell'intervento legale per condanna penale possono essere impugnati da chiunque vi abbia interesse (c.d. Annullabilità assoluta). Il contratto concluso dal soggetto maggiorenne incapace di intendere e volere è annullabile qualora, oltre alla prova dell'incapacità naturale, si ha dato anche quella della malafede dell'altro contraente; nel negozio unilaterale, l'annullamento è subordinato alla prova dell'esistenza di un grave pregiudizio di natura economica a danno dell'incapace.

35. I vizi della volontà

Si distinguono tre tipi di vizi della volontà: l'errore, il dolo e la violenza.

L'errore:

-L'errore è una falsa rappresentazione della realtà che si determina senza il concorso di altri soggetti

L'errore vizio incide sul processo formativo della volontà (tizio crede di acquistare una casa invece acquista un terreno) mentre

l'errore ostativo incide sullo strumento adoperato per la manifestazione del pensiero (a causa di una distrazione nella scrittura si manifesta un'intenzione diversa dalla volontà effettiva: si scrive 1000 anziché 100). Nella prima ipotesi la volontà, seppur viziata, è individuabile; nella seconda manca totalmente. Entrambi i vizi producono la divergenza tra voluto e dichiarato e l'annullabilità del contratto.

Tuttavia, per determinare l'annullabilità occorre che l'errore sia "essenziale" e "riconoscibile". È essenziale quando in modo decisivo incide sulla formazione della volontà. È riconoscibile l'errore che poteva essere riconosciuto dalla controparte se avesse utilizzato l'ordinaria diligenza.

Il dolo:

-Il dolo indica la falsa rappresentazione della realtà imputabile alla controparte, che usa raggiri a danno dell'altro contraente si induce taluno ad acquistare la propria proprietà di un fondo facendogli credere che è edificabile in base a certificati falsi

Il dolo può consistere in comportamenti sia commissivi sia omissivi (false comunicazioni o altri fatti idonei a creare la falsa rappresentazione; omissioni su circostanze rilevanti per la controparte). Si distingue tra dolus malus (causa di annullamento del contratto) e dolus bonus. Quest'ultimo non costituisce il dolo, perché facilmente scopribile con la normale diligenza: è il caso delle vanterie perpetrate dai commercianti per esaltare a dismisura le qualità dei prodotti.

Il dolo si qualifica determinante quando comporta la stipulazione di un contratto che altrimenti non sarebbe stato concluso; incidente quando influisce sulle condizioni contrattuali, diverse da quelle che si sarebbero fissate in assenza di dolo. Il dolo incidente, a differenza di quello determinante, comporta non l'annullabilità del negozio, ma soltanto il diritto al risarcimento dei danni.

La violenza:

-La violenza ricorre quando un contraente coarta la volontà dell'altro stipulante. Nell'ipotesi di violenza fisica manca la volontà dello stipulante e il contratto è nullo; nell'ipotesi di violenza morale della volontà è viziata e il contratto è annullabile. Tradizionalmente la differenza si fa consistere nell'uso della forza fisica esercitata contro la vittima, nella violenza morale non percepibile fisicamente, vi è l'alterazione del processo di formazione della volontà (minaccia). La minaccia deve essere seria. Non costituisce violenza il c.d. Timore riverenziale, ossia lo Stato di soggezione psicologica dovuta non ad un comportamento della controparte ma al convincimento formatosi nel medesimo soggetto contraente (stipulo un contratto a condizioni vantaggiose per Caio, mio datore di lavoro

36. Illeicità e immeritevolezza della causa

L'assorbimento degli interessi concreti nella causa consente di riferire il requisito della meritevolezza, letteralmente attribuito agli interessi, alla causa, sì che è in questa deve essere individuata quel grado di apprezzabilità sociale necessario ai fini del riconoscimento dell'atto di autonomia da parte dell'ordinamento. Gli atti negoziali sono soggetti al controllo della meritevolezza e quello della liceità della causa. Il giudizio di meritevolezza come necessità degli atti negoziali di realizzare i valori dell'ordinamento si concretizza qualora l'atto concreto risponda ad una funzione giuridicamente e socialmente utile, cioè sia idoneo all'attuazione dei valori fondamentali. Pertanto, pur in presenza di una casa lecita, l'ordinamento può negare protezione al regolamento contrattuale dove questo non realizzi le finalità generali che caratterizzano il sistema.

La causa del contratto è illecita quando i contrari a norme imperative, l'ordine pubblico e al buon costume.

Così è nullo, per illiceità della causa dovuta al contrasto con norme imperative, il negozio con il quale una parte si obbliga a "caldeggiare" una pratica presso la P.A. verso il corrispettivo di una provvigione legata al buon esito della suddetta pratica. È nullo, per la contrarietà al buon costume, il contratto con il quale un giocatore di calcio si impegna, dietro compenso, a non partecipare ad una partita allo scopo di favorire la squadra avversaria. Il codice civile inoltre, dispone che la causa è illecita quando il contratto elude l'applicazione di norme imperative (contratto in frode alla legge).

Dal principio di causalità infine discende la configurabilità della "mancanza" della causa sanzionata con la nullità del contratto. Si individua tale ipotesi nell'assicurazione contro gli incendi di un bene già perito

37. Mancanza dell'oggetto e difetto dei suoi requisiti

La nullità del negozio è determinata anche dalla mancanza o dalle patologie dell'oggetto come l'impossibilità o indeterminabilità. L'impossibilità e l'indeterminabilità dell'oggetto integrano difetti strutturali della fattispecie con la conseguenza che il contratto è nullo per carenza di un requisito essenziale. L'illiecità dell'oggetto si ha quando la prestazione è in contrasto con norme imperative, ordine pubblico e buon costume. Si distingue il contratto illecito dal contratto illegale, che contrasta con norme si imperative ma non necessariamente inderogabili e che può essere perfino sanato ricorrendo alla conversione.L'illiceità, invece, non può essere mai sanata.

38. Difetto della forma

Quando la forma e requisito essenziale la sua mancanza produce la nullità dell'atto negoziale. La giurisprudenza sostiene una sostanziale equivalenza fra difetto di forma legale ad substantiam e mancanza di forma volontaria, prevista per la validità del contratto: la violazione comporterebbe la nullità del negozio.

39. Recupero del negozio invalido

Il contratto nullo non può essere convalidato giacchè le norme sulla nullità tutelano interessi generali, sì che i privati non potrebbero conferire validità al negozio contrario a norme inderogabili. Ai contraenti che vogliono recuperare l'affare non resta che ristipularlo ex novo con efficacia ex nunc. Fra l'eccezione al principio di insanabilità del contratto nullo rientrano le fattispecie di conferma del testamento e della donazione. La conferma riguarda ogni vizi di invalidità.

Altre ipotesi di recupero del negozio nullo sia mediante trascrizione, detta sanante. Nel caso in cui un soggetto acquisti un bene immobile o un mobile registrato da chi a sua volta l'ha acquistato in base a un contratto nullo, il primo alienante può far valere la nullità del primo contratto contro il subacquirente che ha acquistato in buona fede e trascritto il proprio acquisto prima della trascrizione della domanda di nullità, se non sono trascorsi cinque o tre anni (secondo che si tratti di beni immobili o mobili registrati) tra la data della trascrizione del contratto nullo e quella della domanda.

"La nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausole importa la nullità dell'intero contratto, se risulta che i contraenti non avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità. "Diversamente il negozio produrrà gli effetti compatibili con una sua riduzione conseguente all'amputazione della parte invalida.

Nei contratti con più di due parti la nullità del vincolo di una sola parte non provoca la nullità del contratto, salvo che la sua partecipazione debba considerarsi essenziale.

La conversione del contratto nullo "può produrre di esserti di un contratto diverso contenente i requisiti di sostanza e di forma, qualora, avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti, debba ritenersi che esse lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullità" si producono gli effetti di un atto diverso, in quanto questo, compreso nella fattispecie invalida, sia suscettibile di realizzare gli interessi perseguiti dai contraenti.

La conversione postula che le parti non abbiano conosciuto la causa di nullità del contratto e che il contratto sostitutivo sia compatibile con gli incentivi contraenti.??????????

la conversione formale, invece, interviene quando il negozio sia nullo per difetto della formato adottata non fosse di requisiti di altra forma valida. Così testamento segreto, nullo per mancanza di qualche requisito, vale come olografo se sussista l'autografia, la data e la sottoscrizione.

La nullità di singole clausole non provoca la nullità del contratto quando le clausole nulle sono sostituite da norme imperative.

Il contratto annullabile può essere recuperato mediante convalida: atto con il quale il legittimato all'impugnazione manifesta l'intento di sanare il contratto invalido rendendolo definitivamente efficace. La convalida può essere espressa o tacita. La prima è negozio accessorio unilaterale, non recettizio, il contenuto del quale deve contenere la menzione del contratto, del motivo di annullabilità e la dichiarazione di convalida. Circa la sua forma, la giurisprudenza privilegia, la soluzione libertaria. Si ha convalida tacita "se il contraente al quale spettava l'azione di annullamento vi ha dato volontariamente esecuzione conoscendo il motivo di annullabilità". Per rendere stabili gli effetti del contratto annullabile per errore, accanto alla convalida si pone rettifica, negozio accessorio unilaterale recettizio, mediante il quale il contraente offre di seguire la prestazione in modo conforme al contenuto e alla modalità del contratto che l'altra intendeva concludere.

40. Rescindibilità

La decisione del contratto tutela l'equilibrio della contrattazione. La rescissione, rispetto alla risoluzione (scioglimento) del contratto, riguarda un vizio genetico,coevo alla conclusione del contratto. La rescissione è ammessa ove l'iniquità delle condizioni dipenda dallo stato di pericolo o di bisogno di una parte. È rescindibile il contratto con il quale una parte ha assunto obbligazioni, per la necessità nota alla controparte, di salvare se o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona: in una situazione di pericolo o una parte induce l'altra promesse non compenso abnorme per ottenere soccorso. Lo stato di pericolo coincide per certi aspetti con lo stato di necessità: deve trattarsi di un pericolo attuale e deve minacciare un danno grave alla persona del contraenti o di altri. Ne diverge per altri aspetti. I contratti conclusi "in stato di bisogno" presuppongono lo stato di bisogno di uno dei contraenti e l'approfittamento dall'altra parte. La mancanza di uno di tali presupposti impedisce la rescissione. La gravità della sproporzione non è rimessa alla valutazione discrezionale del giudice ma si richiede che la lesione ecceda la metà del valore che la prestazione eseguita o promessa dalla parte danneggiata aveva al tempo del contratto. Lo stato di bisogno non si identifica in una situazione di indigenza, potendosi identificare anche in una qualsiasi condizione di difficoltà economica. Esso deve essere così acutamente sentito da porsi in rapporto di causa ed effetto con la decisione di accettare offerte svantaggiose. Deve sussistere, infine, l'approfittamento di un contraente dello Stato di bisogno dell'altro. L'ipotesi classica e quella di chi, trovandosi in difficoltà economiche, svende i propri beni pur di realizzare il denaro, mentre il compratore a conoscenza dello Stato di bisogno, non approfitta acquistando a un prezzo modesto. L'azione di rescissione spetta alla parte protetta, che ha stipulato in stato di pericolo o di bisogno; è soggetta ad un termine di prescrizione (un anno dalla conclusione del contratto). A differenza dell'annullabilità, il negozio rescindibile non ammette convalida poiché questa lascerebbe esposto il contraente leso alle pressioni dell'altro e consentirebbe il permanere dello squilibrio delle prestazioni. Tuttavia il contraente può evitarlo ad una modificazione del contratto sufficiente a ridurlo ad equità. La sentenza che pronuncia la rescissione ha natura costitutiva ed elimina il contratto con efficacia retroattiva tra le parti, imponendo la restituzione di quanto adempiuto.

g. Efficacia dei contratti

41. Principio consensualistico

Il contratto produce i suoi effetti grazie al consenso delle parti con il quale queste ultime possono creare, modificare, estinguere rapporti giuridici; tuttavia nei contratti solenni il consenso deve essere prestato nel rispetto di una determinata forma richiesta dalla legge. I contratti reali, invece, si perfezionano alla consegna della cosa. Eccezioni all'efficacia reale della vendita sono riscontrabili nella vendita di cosa futura. L'effetto sia pure differito è da collegare al consenso.

42. Efficacia negoziale integrazione degli effetti

Sono da distinguere gli effetti negoziali, voluti dalle parti, ed effetti legali, imposti dall'ordinamento. Nella legislazione più recente si fa sempre ricorso a forme di condizionamento e di controllo dell'autonomia contrattuale, si che le parti non hanno il pieno potere di autoregolamentazione.

43. Il "vincolo contrattuale"

Il contratto, le parti al rispetto delle sue regole: il contratto a forza di legge tra le parti che lo hanno concluso. Sono vincolati anche i soggetti che siano meri destinatari dell'effetto. Da tale vincolo le parti possono liberarsi per mutuo dissenso (o consenso), o per la condizione risolutiva, le ipotesi di recesso, invalidità, risoluzione e rescissione.

Il mutuo consenso:

-Il mutuo consenso comporta il venir meno dell'effetto a causa della manifestazione di una volontà contraria rispetto a quella precedente (accordo bilaterale). Il mutuo consenso consiste, pertanto, in un nuovo contratto l'effetto del quale, non è retroattivo perché con esso le parti perseguono una finalità opposta a quella raggiunta con il precedente negozio

Il mutuo dissenso, se non è richiesta una forma scritta ad substantiam relativamente al contratto che s'intende a sciogliere, può risultare da fatti univoci, e può essere provato anche con testimoni.

Recesso:

-è possibile che una parte, nel rispetto di un termine preciso o determinabile, si liberi dal vincolo ha assunto, esercitando il diritto di recesso, per cui vale la stessa forma prescritta per il contratto costitutivo. A seguito del recesso gli effetti del contratto possono venir meno soltanto se non vi è stata esecuzione dello stesso. Il recesso è negozio unilaterale recittizio: la volontà di recedere può essere portata a conoscenza dell'interessato con ogni mezzo ed è sempre possibile dimostrare che il destinatario ne ha avuta effettiva conoscenza. Il recesso ha efficacia ex nunc, è consentito alle parti prevederne tra loro la retroattività. Nei contratti a esecuzione continuata o periodica il recesso può essere esercitato anche se il contratto ha avuto un inizio di esecuzione, senza però pregiudizio delle prestazioni eseguite. Per l'attribuzione del potere di recesso può essere pattuito un corrispettivo denominato caparra penitenziale, se versata al momento della conclusione del contratto, e multa penitenziale, se versata per esercitare il recesso.

44. Rafforzamento del vincolo mediante clausola penale e caparra: rinvio

Al fine di scoraggiare l'inadempimento o il ritardo nell'adempimento, le parti possono rafforzare il vincolo negoziale mediante la clausola penale che consiste in un patto accessorio con il quale i contraenti convengono che il debitore inadempiente o tardivo nell'adempimento è tenuto ad una determinata prestazione a titolo di risarcimento. A differenza della clausola penale, la caparra confirmatoria consente alla parte non inadempiente di liberarsi dal vincolo negoziale senza ricorrere alla risoluzione del contratto, acconsentendo di trattenere la caparra ricevuta o di esigere il doppio di quella versata.

45. Stipulazione a favore di terzi

Con il contratto a favore di terzi le parti si accordano affinché altra persona acquisti uno dei diritti derivanti dal contratto. Il terzo acquista il diritto, autonomo rispetto a quello dello stipulante, contro il promittente per effetto della stipulazione. (Si pensi al genitore che stipuli in favore del figlio una locazione di un immobile in una sede universitaria di una figlio studia). La mancanza o lìilleceità dell'interesse dà luogo alla nullità della stipulazione a favore del terzo, ma il contratto continua a produrre gli effetti tra le parti. Nell'ipotesi di revoca (ant. all'adesione del terzo), la prestazione rimane a beneficio dello stipulante. L'adesione del terzo, impedendo la revoca determina il soggetto destinatario della prestazione. Se questa deve essere eseguita in favore del terzo in un momento successivo alla morte dello stipulante, la stipulazione può essere revocata anche con il testamento o quantunque il terzo abbia dichiarato di volerne approfittare; tale possibilità viene meno soltanto qualora lo stipulante abbia rinunziato per iscritto al potere di revoca. La pattuizione a favore di terzi, apponibile a qualsiasi tipo di contratto, può attribuire al terzo sia diritti di credito sia diritti reali, anche se questi ultimi possono comportare obblighi a carico del terzo (si pensi all'enfiteusi che obbliga a chi ne è il titolare al miglioramento del fondo), questi è sempre libero di rifiutare l'attribuzione. Con l'adesione alla stipulazione, il terzo rende irrevocabile l'acquisto della titolarità del diritto, senza subentrare nel rapporto contrattuale che continua ad interessare gli originali contraenti.

46. Differimento ed eliminazione dell'efficacia

Il contratto, di regola, produce gli effetti dal momento nel quale è concluso. Le parti, tuttavia, possono disporre clausole idonee a circoscrivere gli effetti nel tempo o a condizionarli, stabilendo che esserti o decorrano da una certa data o perdurino per un determinato periodo. A tal fine sono utilizzabili la condizione e il termine. Entrambi, pur essendo elementi accidentali, divengono essenziali per la conclusione del contratto perché, specificando gli interessi dei contraenti, sono parti integranti dell' accordo. Le prime due (il giorno delle nozze di mio figlio; il giorno nel quale tizio diverrà maggiorenne), vista l'incertezza dell'evento sono vere e proprie ipotesi di condizione, le altre due (il giorno nel quale tizio morirà, il 31 dicembre 2010) invece attenendo a fatti futuri ma certi, sono da qualificare come termine.

47. Condizione

La condizione consiste in un fatto futuro e incerto al quale le parti intendono subordinare l'efficacia del contratto concluso o l'eliminazione degli affetti che il contratto ha già prodotto: la condizione nella prima ipotesi è sospensiva, nella seconda è risolutiva. Con quella sospensiva gli effetti tipici del contratto sono, in tutto o in parte, sospesi finché la condizione non si avvera (ad esempio, ti regalerò la motocicletta se sarai promosso); con quella risolutiva gli effetti prodotti dal contratto vengono meno nel momento in cui l'evento si verifichi (ad esempio, ti regalo una motocicletta, ma se sarai bocciato, ne perderai la proprietà). L'ordinamento disciplina con apposite norme la situazione che viene a crearsi nella fase di "pendenza" della condizione, ossia nel periodo di tempo intercorrente tra la conclusione del contratto e  l'avverarsi dell'evento dedotto in condizione. Durante la pendenza della condizione, infatti, le parti si trovano in una situazione di aspettativa, legalmente tutelata, in forza della quale hanno diritto a che la situazione non venga modificata. Ogni qualvolta l'evento dedotto in condizione non si verifica per una causa imputabile alla parte che aveva un interesse contrario all'avveramento, la condizione si considera avverata (c.d. Finzione di avveramento della condizione). Le parti, usando la condizione, possono dare rilevanza ai motivi individuali che le inducono a concludere il contratto. La rilevanza del motivo che non avesse preso corpo della clausola condizionale, qualora fosse stato determinante per l'adozione di una clausola o per la stessa conclusione del contratto, può essere recuperato interpretando il contratto secondo buona fede. A questo fine si rileva la c.d. presupposizione, la condizione, di regola contemplata espressamente, può essere tacita, ovvero desumibile dalle concrete circostanze a seguito dell'interpretazione. Si pensi ad un soggetto che tenga il locazione per un dato il giorno una finestra per assistere ad una manifestazione, e che non subordini l'efficacia del contratto alla circostanza che la manifestazione non sia annullata. Non sarebbe in buona fede il proprietario che pretendesse il corrispettivo nonostante non sia avvenuta la manifestazione.

L'evento futuro e incerto deve corrispondere ad un interesse meritevoli di tutela, che può appartenere ad una sola delle parti (condizione unilaterale) o ad entrambe (condizione bilaterale). L'evento dedotto in condizione deve essere possibile e lecito: la possibilità è il carattere naturale dell'evento dedotto in condizione; la liceità dipende dalla sua conformità alle norme imperative, all'ordine pubblico ed al buon costume; la condizione illecita rende nullo il contratto, mentre la condizione impossibile, se è sospensiva rende nullo il contratto, se invece è risolutiva sia per non apposta.

La condizione, sia essa sospensiva o risolutiva, si distingue in casuale se il suo avveramento dipende dal caso o dalla volontà di terzi (se scoppierà la guerra); potestativa, se dipende dalla volontà di una delle parti (se andrò in Francia); mista, sia dipende in parte dal caso dalla volontà di terzi, in parte dalla volontà di una delle parti (se sposerò quella donna). La condizione potestativa si distingue in meramente potestativa si è consiste in un comportamento della stessa parte obbligata, che può tenerlo o meno a suo arbitrio (se mi metterò il cappello, vorrò), potestativa vera e propria o semplice o ordinaria, si è consiste in un comportamento che, pur essendo volontario, non è arbitrario perché la volontà del debitore o dell'alienante dipende da moltivi e interessi (se costruirà un impianto di energia elettrica, ti assumerò nel personale di tale stabilimento). Di regola, la condizione è retroattiva salvo che, per volontà delle parti o per la natura del rapporto, gli effetti del contratto o della risoluzione, debbano essere riportate ad un momento successivo. Gli effetti si producono dal momento nel quale si sarebbero prodotti se non vi fosse stata la clausola condizionale; se la condizione è risolutiva, gli effetti vengono meno dal momento nel quale il contratto è stato concluso.

48. Termine di efficacia e termine di adempimento

Il termine consiste nella previsione temporale a partire dalla quale (termine iniziale) o sino al verificarsi della quale (termine finale) il negozio produce effetti; esso, a differenza della condizione, non ha efficacia retroattiva perché gli effetti del negozio si verificano o cessano nel momento della sua scadenza. A differenza della condizione il termine non rende incerto l'effetto negoziale perché consiste in un fatto futuro ma certo. Il termine può indicar espressamente la data (ad es., si stabilisce che la locazione cesserà il 30 aprile 2010) o fare riferimento ad un evento certo (la morte del soggetto

i. L'esecuzione dei contratti

49.La cessione dei  contratti

Nei contratti con prestazioni corrispettive, se queste non sono ancora state eseguite, ciascuna delle parti si trova ad essere creditrice della prestazione dovuta dall'altra parte e debitrice di quella cui essa è tenuta: l'appaltatore, ad esempio, ha l'obbligo di seguire l'opera appaltata ma è creditore del corrispettivo fissato. Si ha dunque cessione di un contratto, allorquando una parte (il cedente) di un contratto originario-purché a prestazioni corrispettive-stipula con un terzo (il cessionario) un nuovo contratto (di cessione), con il quale il cedente e cessionario si accordano per trasferire a quest'ultimo il contratto originario ossia tutti i rapporti attivi e passivi, derivanti dal contratto ceduto. Siccome questi rapporti legavano il cedente con il ceduto, ed a seguito della cessione legheranno quest'ultimo al cessionario, è indispensabile-come atto unilaterale, separato dal contratto di cessione-il consenso del ceduto. Per effetto della cessione il cedente è liberato dalle sue obbligazioni verso il contraente ceduto e non è neppure responsabile verso quest'ultimo delle eventuali in adempimento contrattuale da parte del cessionario. Se il ceduto vuole evitare questa conseguenza, deve dichiarare espressamente che con il consenso alla cessione non intende liberare il cedente che risponde qualora il cessionario si renda inadempiente. Tuttavia il cedente può garantire al concessionario l'adempimento del contratto da parte del ceduto e in tal caso risponde in solido con quest'ultimo, come fideiussiore, ve l'adempimento delle obbligazioni derivanti a carico del ceduto dal contratto originario. La cessione del contratto può essere stipulata senza prevedere o prevedendo un corrispettivo a carico dell'uno o dell'altro dei contraenti. Occorre distinguere la cessione del contratto dal subcontratto. Nella cessione si ha sostituzione di un nuovo soggetto ad uno dei contraenti originari e tutti i rapporti contrattuali restano invariati, salvo la modifica di uno dei titolari; nel subcontartto, invece i rapporti tra i contraenti originari continuano a sussistere, ma accanto ad essi si creano nuovi rapporti tra uno dei contraenti originari e un terzo.

i. Esecuzione dei contratti

50. Buona fede nell'esecuzione dei contratti

Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede. L'esigenza di solidarietà, immanente al rapporto contrattuale esige l'impegno di cooperazione volto a soddisfare gli interessi della controparte.

51.Risoluzione

Risoluzione significa scioglimento. Sciogliere il contratto significa far venir meno il vincolo, di effetti da esso prodotti. Mentre l'invalidità reagisce a difetti originari del contratto, la risoluzione reagisce a difetti sopravvenuti che toccano il rapporto contrattuale. La risoluzione opera in presenza di contratti a prestazioni corrispettive: il difetto sopravvenuto che incide sul rapporto contrattuale comporta una disfunzione che interessa il legame tra prestazioni (sinallagma) l'una in funzione dell'altra. Tale disfunzione può essere causata da un comportamento imputabile a nessuno dei contraenti (che non adempie) o può dipendere da eventi non prevedibili e non imputabili alle parti (una delle prestazioni diviene impossibile per causa non imputabile al debitore o eccessivamente onerosa rispetto all'altra).

Le ipotesi di risoluzione disciplinate dal codice sono tre:

A) per inadempimento;B) per l'impossibilità sopravvenuta; C) per eccessiva onerosità.

A) di fronte all'inadempimento di una parte, e ove permanga l'interesse dell'altra ad un adempimento anche tardivo, quest'ultimo può chiedere la condanna della controparte ad istituire la prestazione non ancora adempiuta (c.d. Domanda di adempimento); altrimenti può agire per la risoluzione del contratto dei punti in tal modo, mentre perde il diritto a ricevere la prestazione, non deve più la sua e, se l'ha già eseguita, può ottenerne la restituzione.

Se la parte chiede l'adempimento può chiedere successivamente la risoluzione . Non è ammessa invece la possibilità inversa, giacchè con la domanda di risoluzione il contraente non inadempiente può comunque chiedere il risarcimento dei danni.

la risoluzione per inadempimento si prospetta come "risoluzione giudiziale" in quanto è pronunziata dal giudice con sentenza che ha natura costitutiva. A tal fine va accertato che l'indempimento abbia "importanza": si chiede cioè la presenza di un inadempimento di tale gravità da giustificare il suo scioglimento.

La risoluzione opera senza la necessità di una sentenza in alcune fattispecie disciplinate:

a) la diffida a adempiere;b) la clausola risolutiva espressa;c) la scadenza del termine essenziale

a) Al fine di precludere l'adempimento tardivo la parte non inadempiente può intimare per iscritto all'altra parte di adempiere entro un termine non inferiore ai quindici giorni, con nello stesso avvertimento che trascorso detto termine il contratto si intende risolto di diritto.

b) i contraenti possono convenire espressamente che il contratto si risolva qualora una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite. Le parti devono indicare le obbligazioni e le modalità di adempimento alle quali attribuiscono caratteri di essenzialità. Affinché la risoluzione si verifichi è necessario che la parte che subisce l'inadempimento dichiari alla parte inadempiente di volersi avvalere della clausola risolutiva.

c) il contratto si risolve di diritto qualora sia fissato un termine essenziale nell'interesse dell'altra parte. Un termine essenziale è essenziale se la prestazione non ha più utilità per il creditore dopo la scadenza (si pensi al sarto che deve consegnare l'abito da sposa per il giorno del matrimonio). L'essenzialità può risultare dalla natura della prestazione (c.d. Essenzialità oggettiva) o dalla volontà di contraenti (c.d. Essenzialità soggettiva). La scadenza del termine determina la risoluzione automatica del contratto. Resta salva comunque la possibilità-qualora la parte che subisce l'inadempimento abbia interesse a ricevere, sia pure in ritardo, la prestazione-di esigerne l'esecuzione, dando notizia di tale decisione all'altra parte entro tre giorni dalla scadenza del termine.

Nei contratti con prestazioni corrispettive ciascuno dei contraenti può assumere un atteggiamento passivo e di attesa rifiutandosi di adempiere la prestazione se l'altro non adempia o non offre di adempiere contemporaneamente la propria. Il contraente può sospendere l'esecuzione della propria prestazione se le condizioni patrimoniali dell'altro sono divenute tali da porre in pericolo il conseguimento della controprestazione tuttavia, se in testata idonea garanzia il pericolo viene meno e la sospensione non ha più alcuna giustificazione. Una delle parti può assicurarsi, mediante apposito clausola ai fini dell'adempimento della prestazione. Può cioè, essere stabilito che una delle parti non può opporre eccezioni al fine di evitare o ritardare la prestazione dovuta. A tal fine può essere inserita la clausola solve et repete, che importa rinuncia al diritto di apporre eccezioni ed è diretta a rafforzare il vincolo contrattuale. Tuttavia, essa non ha effetto per le eccezioni di nullità, di annullamento e di rescissione del contratto; se il giudice riconosce che concorrono gravi motivi, può sospendere la condanna l'adempimento della prestazione.

B) l'impossibilità sopravvenuta della prestazione, estingue l'obbligazione e nei contratti a prestazioni corrispettive far venir meno anche la giustificazione del diritto alla controprestazione e perciò dà luogo alla risoluzione. Se la prestazione è divenuta solo parzialmente impossibile (c.d. Impossibilità parziale) il corrispettivo deve essere ridotto. Se la prestazione residua non offre un interesse apprezzabile per il creditore (al quale, per esempio, non porterebbe alcuna utilità la casa locata, se è stato in buona parte distrutta dall'indicendio), egli può recedere dal contratto. Per quanto concerne i contratti ad effetti reali , sia il perimento della cosa avviene dopo che la proprietà è passata all'acquirente, questi deve sopportare il rischio perchè res petit domino. Egli, quindi, è tenuto ugualmente a corrispondere la controprestazione stabilita.

C) la risoluzione per eccessiva onerosità opera sui contratti ad esecuzione continuata,differita o periodica, in cui tra il momento della stipulazione del contratto e quello della sua esecuzione intercorre un certo periodo, tale da modificare la situazione economica originaria dell'operazione programmata. Tuttavia il legislatore ha previsto per il caso più grave in cui fatti sopravvenuti e straordinari rendono la prestazione di una delle parti eccessivamente onerosa, determinando un sacrificio sproporzionato di una parte a vantaggio dell'altra. Quindi un accordo è vincolante soltanto a condizione che non si modifichino i rapporti di valore tra le prestazioni oggetto dello scambio. Si ha pertanto diritto alla risoluzione del contratto per eccessiva onerosità:

a) per i contratti per i quali è previsto il decorso di un intervallo di tempo tra la stipulazione dell'accordo e la sua esecuzione;

b) che si verifichi una eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione di una delle parti. Sopravvenuta successivamente alla conclusione del contratto,eccessiva ovvero che crei uno squilibrio economico grave tra prestazione e controprestazione, e che l'onerosità riguardi uno scambio non ancora perfezionato;

c) per eccessiva onerosità dipenda da avvenimenti straordinari e imprevedibili (lo scoppio di una guerra, un prolungato sciopero nazionale, eccezionali rialzi dei prezzi elevati delle materie prime

L'assoluzione per eccessiva onerosità non si applica ai contratti aleatori per i quali è normale l'accettazione di un rischio particolare.