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I TRATTATI

giurisprudenza


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I TRATTATI

 

I trattati sono fonte di diritto internazionale particolare e sono la fonte più importante. Le norme dei trattati sono molto più numerose rispetto alle norme consuetudinarie che, invece, sono più scarse.

Diventa cruciale l'applicazione di questi trattati all'interno dell'ordinamento internazionale da parte del giudice.

La nozione di ACCORDO corrisponde alla nozione di CONTRATTO del diritto privato interno.

ACCORDO INTERNAZIONALE = INCONTRO TRA DUE O PIU' MANIFESTAZIONI DI VOLONTA' DA PARTE DEI SOGGETTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE, VOLTE A CREARE, MODIFICARE O ESTINGUERE NORME GIURIDICHE INTERNAZIONALI.

Distinguiamo gli ACCORDI in:

-                     BILATERALI = quelli che regolano i rapporti e gli interessi specifici intercorrenti fra due Stati;



-                     MULTILATERALI = quelli che regolano materie di interesse più generale e che intercorrono tra più Stati;

-                     SCRITTI = formati su delle regole in un testo scritto;

-                     TACITI = quando gli Stati si impegnano a rispettare certe regole senza che ci sia un testo scritto.

Il diritto internazionale consuetudinario contiene una serie di norme che riguardano la natura, la formazione, la validità e l'estinzione dei trattati: tutte queste norme sono messe in una Convenzione = E' UN COMPLESSO DI REGOLE CHE FORMA IL DIRITTO DEI TRATTATI = CONVENZIONE DI VIENNA DEL 1969 SUL DIRITTO DEI TRATTATI, adottata per impulso dell'ONU nel 1969, con il procedimento che viene solitamente seguito. Questa Convenzione si occupa solo dei trattati conclusi fra Stati, conclusi in forma scritta, e non ha efficacia retroattiva: le norme contenute nella Convenzione si applicano solo ai trattati stipulati successivamente alla sua entrata in vigore.

Oltre alla Convenzione di Vienna del 1969 che si applica solo ai trattati stipulati fra Stati, abbiamo altre due Convenzioni, sempre stipulate a Vienna, nel 1978 e nel 1986. Quella del 1978 riguarda la successione degli Stati nei trattati ed è entrata in vigore nel 1996; quella del 1986, non ancora entrata in vigore, riguarda i trattati stipulati fra Stati e organizzazioni internazionali o tra organizzazioni internazionali.

Da ora in poi, però, quando parliamo di Convenzione di Vienna, intendiamo quella del 1969.

La prima cosa di cui si occupa il diritto dei trattati del 1969 è: definizione di accordo e formazione dell'accordo internazionale.

 

                                                                                  PROCEDIMENTO SOLENNE

PROCEDIMENTO PER LA FORMAZIONE DEL TRATTATO:

                                                                                  PROCEDIMENTO IN FORMA SEMPLIFICATA

PROCEDIMENTO SOLENNE:

Una delle caratteristiche principali del trattato è la libertà di forma: qualsiasi manifestazione di volontà dello Stato, diretta ad impegnarlo nell'accordo è valida purché ad essa corrisponda, da parte degli altri contraenti, una manifestazione di identico contenuto.

Attraverso il PROCEDIMENTO SOLENNE SI CREA E SI PERFEZIONA IL CONSENSO TRA LE PARTI.

Detto procedimento è articolato in quattro fasi:

1)                  NEGOZIAZIONE

2)                  FIRMA (ADOZIONE DEL TESTO)

3)                  RATIFICA

4)                  SCAMBIO DELLE RATIFICHE (O DEPOSITO DELLE RATIFICHE)

NEGOZIAZIONE: Costituisce la fase pregiuridica della trattativa e viene svolta attraverso la semplice attività di ministri e funzionari delegati dagli Stati o, nei casi di negoziazioni più solenni, in sede di Conferenze o Congressi appositamente convocati. Scopo principale di questa fase è quello di dirimere tutte le controversie e giungere alla stesura del testo del trattato. I negoziati sono condotti dai plenipotenziari (=rappresentanti degli Stati forniti di pieni poteri, cioè accreditati per la stipulazione dell'accordo).

ART. 7 = PIENI POTERI DEI PLENIPOTENZIARI = Una persona è considerata rappresentante di uno Stato per l'adozione o l'autenticazione del testo di un trattato o per esprimere il consenso dello Stato a essere obbligato da un trattato:....

ADOZIONE DEL TESTO: Nei trattati bilaterali, questa fase coincide con la FIRMA, che ha la funzione di AUTENTICAZIONE DEL TESTO E IL TRATATO NON PUO' PIU' ESSERE MODIFICATO. L'adozione del testo avviene sulla base di un voto e, di solito, la firma avviene in un momento successivo all'adozione del testo. Il testo del trattato è solitamente adottato con la maggioranza dei due terzi.

ART. 9 = ADOZIONE DEL TESTO: L'adozione del testo di un trattato avviene attraverso il consenso di tutti gli Stati partecipanti alla sua elaborazione, salvo nei casi previsti al paragrafo 2. L'adozione del testo di un trattato in una conferenza internazionale si ha alla maggioranza dei due terzi degli Stati presenti e votanti, a meno che questi Stati non decidano, con la stessa maggioranza, di applicare una regola diversa.

La moda attuale è quella di adottare il testo di un 313h75d trattato con la procedura del CONSENSUS, che consiste nell'ADOZIONE DI UNA DECISIONE IN ASSENZA DI UNA QUALSIASI OBIEZIONE PRESENTATA DA UN RAPPRESENTANTE DI UNO STATO MEMBRO. Si evita, in tal modo, di giungere ad una votazione finale della decisione da assumere, favorendo così la formazione di una più larga maggioranza. Le votazioni per consensus  hanno spesso ad oggetto decisioni che rappresentano un compromesso tra le esigenze dei diversi Stati; per questo motivo esse permettono l'adozione a larga maggioranza di una decisione che però può rivelarsi ambigua e contraddittoria nella sua formulazione, e talvolta inapplicabile. Laddove è impossibile adottare il testo per consensus, si procede alla votazione per maggioranza, semplice o qualificata.

Nei trattati multilaterali, invece, la fase di adozione del testo non coincide con la firma, che è una fase successiva.

FIRMA: Ancora la Stato non s'impegna. L'apposizione della firma ha unicamente lo scopo di AUTENTICARE IL TESTO DEFINITIVO DEL TRATTATO, che non potrà più essere modificato, se non aprendo nuovi negoziati.

STIPULAZIONE: Gli Stati manifestano effettivamente la loro volontà di obbligarsi. Non spetta più ai plenipotenziari che hanno esaurito le loro funzioni con la fase del negoziato.

Distinguiamo poi, in questa fase: RATIFICA e ATTO DI ADESIONE.

RATIFICA: Costituisce la fase della DICHIARAZIONE DELLA VOLONTA' DELLO STATO AD IMPEGNARSI ALL'OSSERVANZA DEL TESTO SOTTOSCRITTO e si concretizza nell'approvazione del testo del trattato fatta dal competente organo costituzionale dello Stato.

ATTO DI ADESIONE: Atto con il quale uno Stato che non ha partecipato ad un negoziato, può divenire parte di un trattato, se gli Stati glielo consentono. Cioè, è la POSSIBILITA' CHE HA UNO STATO TERZO DI ENTRARE A FAR PARTE DI UN ACCORDO PRECEDENTEMENTE STIPULATO DA ALTRI STATI. L'atto di adesione, da parte dello Stato che intende partecipare all'accordo, equivale alla ratifica.

Quindi: RATIFICA E ADESIONE sono ATTI CON I QUALI UNO STATO MANIFESTA LA SUA VOLONTA' DI OBBLIGARSI AL RISPETTO DEL TRATTATO.

Nei trattati multilaterali, anziché procedere allo scambio delle ratifiche, viene nominato un depositario: es., l'Italia è lo Stato depositario per i trattati della CE e dell'EURATOM. Così, l'accordo si perfeziona man mano che i vari atti di ratifica o di adesione vengono depositati presso lo Stato depositario.

SCAMBIO O DEPOSITO DELLE RATIFICHE: Il trattato viene perfezionato nell'ultima fase in cui si ha lo SCAMBIO DELLE RATIFICHE (nei trattati bilaterali) o il loro DEPOSITO (nei trattati multilaterali o in accordi conclusi in seno ad organizzazioni internazionali): in quest'ultimo caso il deposito può essere presso il Governo di uno Stato o un'organizzazione internazionale. Il depositario ha:

-                     il dovere di trasmettere al Segretario delle NU il testo del trattato;

-                     il potere di rilasciare copie autentiche del trattato;

-                     il potere di rilevare i difetti di forma degli atti di ratifica.

La prassi internazionale prevede la REGISTRAZIONE DEI TRATTATI presso il Segretario delle organizzazioni internazionali. Tale prassi è stata accolta anche dalla Convenzione di Vienna che, all'art. 80, prevede che I TRATTATI SIANO TRASMESSI AL SEGRETARIO GENERALE DELL'ONU PER LA LORO REGISTRAZIONE O CLASSIFICAZIONE E ISCRIZIONE A REPERTORIO.

La mancata registrazione dell'accordo provoca una sorta di INVALIDITA' RELATIVA in quanto il trattato non registrato non potrà essere invocato dalle parti davanti all'organizzazione.

ART. 102 - CARTA DELLE NAZIONI UNITE = Ogni trattato ed ogni accordo internazionale stipulato da un membro delle Nazioni Unite dopo l'entrata in vigore del presente Statuto deve essere registrato al più presto possibile presso il Segretariato e pubblicato a cura di quest'ultimo. Nessuno dei contraenti di un trattato o accordo internazionale che non sia stato registrato in conformità alle disposizioni del par. 1 di questo articolo, potrà invocare il detto trattato o accordo davanti ad un organo delle Nazioni Unite.

PROCEDIMENTO IN FORMA SEMPLIFICATA:

Si caratterizza per il fatto che l'operato dei plenipotenziari è già definitivo. Manca qui la fase della ratifica e la manifestazione di volontà di obbligarsi da parte dello Stato si ha già quando il trattato viene adottato.

Gli accordi bilaterali a volte sono stipulati in forma semplificata; mentre gli accordi multilaterali vengono praticamente sempre stipulati in forma solenne.

La firma equivale già alla manifestazione di volontà dello Stato di obbligarsi.

La loro caratteristica principale consiste nel fatto che MANCA LA RATIFICA e, dunque, la MANIFESTAZIONE DI VOLONTA' dello Stato si esprime in modo differente; nell'accordo in forma semplificata, pertanto, E' LA FIRMA L'ATTO ATTRAVERSO IL QUALE LO STATO SI IMPEGNA E IL TRATTATO ENTRA IN VIGORE.

La Convenzione di Vienna del 1969 afferma che la sola firma può essere sufficiente ad impegnare lo Stato nell'accordo, qualora il trattato stesso lo stabilisca o ciò sia previsto dalle parti contraenti durante i negoziati.

La possibilità di concludere accordi in forma semplificata, per l'Italia, è implicita nella formulazione dell'ART. 80 della Costituzione, in quanto esso, elencando le ipotesi in cui è tassativamente necessaria  l'approvazione delle Camere, lascia supporre che, negli altri casi, tale intervento non è obbligatorio.

L'entrata in vigore può essere differita rispetto allo scambio di note: non sempre coincide nel momento in cui si ha la stipulazione. Non c'è la FIRMA DIFFERITA, IN QUANTO QUESTA SI E' AFFERMATA IN EPOCA RECENTE ED E' TIPICA DEI TRATTATI CONCLUSI IN FORMA SOLENNE.

La scelta tra i due procedimenti, solenne o semplificato, per il diritto internazionale è totalmente discrezionale:  per i vari Stati non ci sono vincoli, ognuno è libero di stipulare trattati nella forma che vuole. Di solito i trattati più importanti vengono stipulati col procedimento solenne, anche se poi ci sono delle eccezioni, perché l'Italia ha stipulato trattati di notevole importanza col procedimento in forma semplificata.

STRUTTURA DEI TRATTATI INTERNAZIONALI:

                                   I trattati bilaterali sono stipulati in entrambe le lingue degli Stati parti, e in entrambe le

                                   lingue hanno la stessa efficacia giuridica.

Riguardo alla LINGUA:

                                   I trattati multilaterali, all'inizio della moderna società internazionale, venivano stipulati

                                   in latino, la lingua più comune; col declino della lingua latina, venivano stipulati in

                                   francese. Oggi sono stipulati in una pluralità di lingue, tutte autentiche.

Oltre alla lingua, il trattato si compone:

1)                  TITOLO

2)                  PREAMBOLO

3)                  TESTO VERO E PROPRIO DEL TRATTATO

Il preambolo del trattato può avere un ruolo importante nell'interpretazione del trattato, in quanto chiarisce qual è lo scopo per il quale il trattato è stato adottato.

                       

 

 

Parte dispositiva: regole che gli Stati si impegnano a rispettare nei loro reciproci rapporti.

Distinguiamo poi:

Parte protocollare: E' la parte finale. Ad esempio, troviamo qui delle regole che consentono di apporre delle riserve ai trattati, ecc.

 

COMPETENZA A STIPULARE ACCORDI INTERNAZIONALI:

Il diritto internazionale non regola direttamente l'organizzazione interna degli Stati, in quanto lo Stato si pone sul piano internazionale già con una propria organizzazione. Quindi, il diritto internazionale si limita solo a prendere atto di questa organizzazione di cui lo Stato è dotato e ad attribuirle efficacia.

Il diritto internazionale attribuisce rilevanza alla situazione effettiva dello Stato.

Il diritto internazionale lascia liberi gli Stati di organizzarsi  come vogliono. Bisogna vedere il diritto interno dei singoli Stati. Nella Costituzione italiana ci sono delle disposizioni relative alla stipulazione dei trattati: ART. 87 = Il Presidente della Repubblica... accredita e riceve i rappresentanti diplomatici, ratifica i trattati internazionali, previa, quando occorra, l'autorizzazione delle Camere. = La competenza a ratificare trattati internazionali promana dal Capo dello Stato e la stessa cosa vale anche per gli atti di adesione. Il nostro sistema costituzionale non è presidenziale, pertanto questa competenza del Capo dello Stato è solo formale: in realtà questa competenza è del Governo e il Presidente della Repubblica firma solo l'atto. La tendenza negli Stati moderni è quella di non lasciare la scelta solo al Governo, ma che tale scelta sia condivisa anche dal potere legislativo: ART. 80 = Le Camere autorizzano con legge la ratifica dei trattati internazionali che sono di natura politica, o prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari, o importano variazioni del territorio o oneri alle finanze o modificazioni di legge. = Se il trattato rientra in una di queste cinque categorie (sono di natura politica, prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari, importano variazioni del territorio od oneri alle finanze o modificazioni di leggi), è necessaria l'autorizzazione del Parlamento: viene adottata una legge che si limita a contenere una disposizione che dice che il Presidente della Repubblica è autorizzato a ratificare il trattato. Questa stessa legge contiene un ORDINE DI ESECIZIONE DEL TRATTATO che rende il trattato applicabile all'interno dello Stato, come se si trattasse di una fonte di diritto nazionale. Questo però non significa che il trattato sia applicabile al momento dell'approvazione della legge che contiene l'ordine di esecuzione: può succedere anche molto tempo dopo, quando sarà in vigore sul piano internazionale.

La Costituzione italiana, però, non dice niente dei trattati in forma semplificata. La dottrina ha varie opinioni, una delle quali afferma che, siccome la Costituzione si riferisce solo ai trattati in forma solenne, ci si deve ritenere liberi quando si è di fronte ai trattati conclusi in forma semplificata. Ma tutte queste teorie che consentono al Governo di stipulare liberamente accordi in forma semplificata, vengono a derogare quella che è la ratio della Costituzione italiana e pertanto, concedendo questo al Governo, si verrebbe a derogare alla ragione per cui sono stati formulati gli ART. 80 e 87 della Costituzione.

L'opinione più corretta è quella di CONFORTI che segue la tesi di CASSESE: la stipulazione in forma semplificata è assolutamente da escludere quando l'accordo appartiene ad una delle categorie di cui all'ART. 80: in tutti gli altri casi il Potere Esecutivo è libero di decidere, insieme alle altre parti contraenti, se dare all'accordo forma solenne e far quindi intervenire la ratifica da parte del Capo dello Stato, oppure stipulare direttamente.

Sempre per quanto riguarda la competenza a stipulare gli accordi internazionali, vediamo anche la competenza delle Regioni.

Dopo che sono state istituite, le Regioni hanno stipulato accordi fuori delle loro competenze e tutto questo ha sollevato numerose questioni. Le Regioni non sono soggetti di diritto internazionale: se ammettiamo che le Regioni hanno competenze a stipulare accordi internazionali, questi accordi vincolano poi lo Stato italiano. CONFORTI dice che tale problema non deve essere sopravvalutato.

La corte Costituzionale, con sentenza del 3/7/1975, prese in un primo tempo una posizione drastica antiregionalista, affermando in linea di principio l'incompetenza degli organi regionali in tema di formulazione di accordi con soggetti propri di altri ordinamenti, compito spettante nel nostro sistema costituzionale, esclusivamente agli organi dello Stato sovrano.

La materia venne poi successivamente regolata con DPR 24/7/1977 N. 616, che riservava allo Stato le funzioni relative ai rapporti internazionali nelle materie trasferite e delegate alle Regioni ed il cui 2° comma dell'art. 4 faceva divieto alle Regioni di svolgere attività promozionali all'estero senza il preventivo assenso governativo. Dopo tale intervento la Corte Costituzionale è tornata sull'argomento e con sentenza del 1987 N. 179 ha capovolto il suo primitivo orientamento e sostiene, addirittura, che le Regioni, procuratosi il preventivo assenso del Governo centrale, possono stipulare accordi in senso proprio, tali da impegnare la responsabilità

dello Stato: simili accordi riguardano le attività promozionali all'estero e, precisamente, ogni comportamento legato da un rigoroso nesso strumentale con le materie di competenza regionale, ossia qualsiasi comportamento diretto, in tali settori, allo sviluppo economico, sociale e culturale nel territorio dell'ente locale.

Non bisogna confondere gli accordi autonomamente promossi dalle Regioni, con gli accordi delle Regioni fra Stati diversi che, per esplicita volontà degli Stati contraenti manifestata in un trattato internazionale, costituiscono esecuzione o integrazione del trattato medesimo = La Convenzione di Madrid del 21/5/1980 prevede la possibilità per gli enti territoriali minori di stipulare accordi e intese nei rapporti con gli Stati confinanti, per facilitare i rapporti di vicinato. Non si tratta, così, solo delle Regioni, ma anche delle Province e dei Comuni.

Accordi del genere traggono la loro forza giuridica dal trattato che li prevede e sono classificabili pertanto come fonti di terzo grado.

Infine, vediamo per quanto riguarda la competenza a stipulare delle Comunità Europee. Come tutte le organizzazioni internazionali, le Comunità Europee hanno la capacità di concludere accordi internazionali. Per quello che riguarda la CE, la conclusione di accordi è prevista dalle varie norme del trattato istitutivo. L'ART. 228, oltre ad indicare gli organi della Comunità competenti per i trattati, stabilisce anche che la Corte di Giustizia delle Comunità può essere chiamata a dare in via preventiva un parere circa la compatibilità dell'accordo con le disposizioni del trattato.

La competenza della CE a concludere accordi internazionali nei casi contemplati dal trattato, ha CARATTERE ESCLUSIVO. Ciò significa che gli Stati membri sono obbligati a non concludere per loro conto accordi nelle stesse materie.

N.B.:  I trattati stipulati in violazione delle norme sulla competenza a stipulare, sono invalidi.



INVALIDITA' DEI TRATTATI:

 

Nel diritto interno distinguiamo tra nullità e annullabilità dei negozi giuridici, ma nel diritto internazionale questa distinzione non ha molto senso.

Se esaminiamo la Convenzione di Vienna del 1969 vediamo che nella parte in inglese si parla di nullità, mentre in quella francese si parla di invalidità; anche nella traduzione italiana si parla di nullità, ma è meglio usare il termine generico di INVALIDITA'.

L'INVALIDITA' DEL TRATTATO significa che IL TRATTATO NON E' VALIDO ED E' IMPRODUTTIVO DI EFFETTI GIURIDICI FIN DALL'INIZIO. (ART. 69 = E' nullo un trattato la cui nullità è stabilita in virtù  della presente Convenzione. Le disposizioni di un trattato nullo non hanno forza giuridica..) = fin dall'inizio il trattato non produce effetti, nei rapporti tra le parti.

L'invalidità del trattato può essere invocata solo se sussiste una delle cause elencate nella Convenzione stessa = ARTT. 42 e segg. 

CAUSE D'INVALIDITA' = ARTT. 46 / 53

1)                  Riguarda la competenza a stipulare i trattati: siamo nella situazione in cui uno Stato ha stipulato un trattato violando norme del suo diritto interno sulla competenza a stipulare i trattati: ART. 46 = DISPOSIZIONI DEL DIRITTO INTERNO RIGUARDANTI LA COMPETENZA A CONCLUDERE TRATTATI = Il fatto che il consenso di uno Stato a vincolarsi a un trattato sia stato espresso in violazione di una disposizione del suo diritto interno riguardante la competenza a concludere trattati non può essere invocato dallo Stato in questione come viziante il suo consenso, a meno che questa violazione non sia stata manifesta e non riguardi una norma del suo diritto interno di importanza fondamentale. Una violazione è manifesta se essa è obiettivamente evidente per qualsiasi Stato che si comporti in materia secondo la pratica abituale e in buona fede. = se c'è violazione di una norma di diritto interno sulla competenza a stipulare, questa è causa di invalidità, ma a due condizioni: deve trattarsi di violazione di una norma di carattere fondamentale (es. ART. 80 della nostra Cost.); la violazione deve essere MANIFESTA, cioè OBIETTIVAMENTE EVIDENTE PER QUALSIASI STATO CHE SI COMPORTI IN MATERIA SECONDO LA PRATICA ABITUALE E IN BUONA FEDE. Se la violazione non è riconoscibile, non può essere invocata la violazione del diritto interno come causa di invalidità del trattato.

2)                  ART. 47 = RESTRIZIONE DEL POTERE DI ESPRIMERE IL CONSENSO DI UNO STATO = Se il potere di un rappresentante di esprimere il consenso di uno Stato a vincolarsi a un determinato trattato ha formato oggetto di una specifica restrizione, il fatto che il rappresentante in questione non ne abbia tenuto conto non può essere invocato come viziante il consenso che egli ha espresso, a meno che la restrizione non sia stata notificata, prima che il consenso sia stato espresso, agli altri Stati che hanno partecipato alla negoziazione. = Tale articolo è riferito ai poteri dei plenipotenziari. Tale restrizione non può essere invocata a pena di invalidità se non è stata notificata agli altri funzionari. Ha senso solo per gli accordi conclusi in forma semplificata.

3)                  Poi vengono i tipici vizi della volontà:

-                     ERRORE          =          ART. 48

-                     DOLO               =          ART. 49 / 50

-           VIOLENZA        =          ART. 51 / 52

ART. 48 = ERRORE ESSENZIALE = Uno Stato può invocare un errore in un trattato come vizio del suo consenso a vincolarsi a quel trattato se l'errore riguarda un fatto o una situazione che quello Stato supponeva esistente al momento in cui il trattato è stato concluso e che costituiva una base essenziale del consenso di quello Stato a vincolarsi al trattato.... = un fatto o una situazione che lo Stato supponeva esistente al momento in cui il trattato è stato concluso e che costituiva una base essenziale del consenso di questo Stato.

ART. 49 = DOLO = Se uno Stato è stato indotto a concludere un trattato dal comportamento fraudolento di un altro Stato che ha partecipato alla negoziazione, può invocare il dolo come vizio del suo consenso a vincolarsi al trattato. = Se uno Stato è indotto a concludere un trattato per mezzo della condotta fraudolenta di un altro Stato che ha partecipato al negoziato, esso può invocare il dolo come vizio del consenso ad essere vincolato dal trattato.

Riguardo alla VIOLENZA distinguiamo:

-                     Violenza esercitata sul rappresentante di uno Stato;

-                     Violenza esercitata nei confronti dello Stato in quanto tale.

La questione della violenza sullo Stato non riguarda i trattati di pace: certi autori, tra cui Conforti, sostengono che la violenza sullo Stato costituisca un vizio delle volontà, affermando che i trattati di pace non possono essere comunque considerati invalidi, in quanto la loro stipulazione è contrassegnata dalla logica della guerra, per cui tali accordi non avrebbero in realtà una vera natura contrattuale, ma potrebbero essere configurati come atti unilaterali.

4)                  ART. 53 = TRATTATI IN CONFLITTO CON UNA NORMA IMPERATIVA DEL DIRITTO INTERNAZIONALE GENERALE (JUS COGENS) = E' nullo qualsiasi trattato che, al momento della sua conclusione, è in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale. Ai fini della presente convenzione, è norma imperativa del diritto internazionale generale e riconosciuta dalla comunità internazionale degli Stati nel suo complesso come norma alla quale non è consentita alcuna deroga e che può essere modificata soltanto da un'altra norma del diritto internazionale generale avente lo stesso carattere. = tale articolo stabilisce che è nullo qualsiasi trattato che, al momento della sua conclusione, è in contrasto con una norma imperativa del diritto internazionale generale, dovendosi intendere per norma imperativa del diritto internazionale generale, una norma accettata e riconosciuta dalla comunità internazionale degli Stati nel suo insieme, come norma alla quale non può essere apportata nessuna deroga e che non può essere modificata che da una nuova norma di diritto internazionale generale avente il medesimo carattere (v. più avanti nell'ambito della gerarchia delle fonti).

Tra queste invalidità è possibile fare una distinzione, tra quelle più gravi e quelle meno gravi, cioè tra cause di invalidità assolute e cause di invalidità relative.

CAUSE D'INVALIDITA' ASSOLUTE (le più gravi) = Violenza, in entrambe le forme, e contrarietà alle norme del diritto cogente. Oltre alla conseguenza che il trattato non produce effetti, ci sono due ulteriori conseguenze:

-                     indivisibilità del trattato (ART. 44) = una causa d'invalidità può riguardare singole disposizioni del trattato e non l'intero trattato. In questi casi è possibile che la causa d'invalidità sia invocata per rendere invalida la singola disposizione del trattato.

-                     Insanabilità del trattato (ART. 45) = in linea generale, l'invalidità può essere sanata.

Si discute in dottrina se le cause d'invalidità agiscono o meno in modo automatico. A tal proposito occorre citare la Convenzione di Vienna del 1969 che prevede una procedura per risolvere la questione. L'ART. 65 stabilisce che una parte può invocare un vizio della volontà come causa invalidante un accordo attraverso una notificazione rivolta agli altri contraenti; dopo tre mesi da tale notificazione, se nessuno Stato ha sollevato obiezioni, la parte interessata può prendere le misure opportune. In caso di obiezione, invece, si apriranno dei negoziati tra le parti, per realizzare una conciliazione tra i rispettivi interessi. Trascorso un anno senza che la conciliazione sia stata realizzata, una parte può rivolgersi alla Corte Internazionale di Giustizia, sottoponendole la questione. Come si può evincere da tali norme, anche il diritto internazionale convenzionale più avanzato contempla, sostanzialmente, la possibilità di un annullamento automatico dell'atto invalido, perché il consenso delle parti contraenti resta rilevante.

RISERVE NEI TRATTATI:

Le RISERVE sono delle DICHIARAZIONI UNILATERALI DA PARTE DI UNO STATO CHE VUOLE MANIFESTARE LA VOLONTA' DI OBBLIGARSI AD UN TRATTATO, IL QUALE DICHIARA O DI NON ACCETTARE UNA CERTA CLAUSOLA DEL TRATTATO, O NON L'ACCETTA SE NON E' FORMULATA IN UN CERTO MODO, O SE NON E' INTERPRETATA IN UN CERTO MODO.

Le riserve sono:

-                     eccettuative, quelle che consistono nel rifiuto, da parte dello Stato, di certe clausole del trattato;

-                     modificative, quelle che consistono nell'accettazione solo con modifica di alcune clausole;

-                     interpretative, quelle che consistono nell'accettazione di alcune clausole solo in base ad una certa interpretazione.

La riserva ha senso solo nei trattati multilaterali: nei trattati bilaterali essa non ha senso, in quanto lo Stato che non vuole assumere certi impegni, deve solo proporre alla controparte di escluderli  dal testo del trattato. Ma nei trattati multilaterali, non si applicano poi le stesse regole nei confronti di tutti gli Stati.

Le riserve consentono allo Stato di aderire al trattato, anche se nel corso del negoziato non gli andavano bene certe disposizioni: se allo Stato non fosse consentito di apporre questa riserva, esso non diverrebbe parte del trattato.

Il primo problema che sorge è quello di accertare se è possibile apporre delle riserve al momento della ratifica o dell'insieme del trattato. Innanzitutto bisogna vedere cosa dice il  trattato.

E' possibile che il trattato dica espressamente che non è possibile apporre delle riserve, e in questo caso gli Stati non possono apporre delle riserve. Importante sul punto è la Convenzione del Montego Bay che ha ricodificato tutto il diritto del mare, nel 1982: all'ART. 309, tale Convenzione dice espressamente che non possono essere apposte riserve o eccezioni alla stessa, se ciò non sia consentito da altri articoli della Convenzione; all'ART. 310, invece, ammette la possibilità  di effettuare delle dichiarazioni, quale ne sia la formulazione o la denominazione, in particolare allo scopo di armonizzare le sue leggi, a condizioni che dette dichiarazioni non siano dirette a escludere o modificare effetti giuridici  delle disposizioni della Convenzione, perché altrimenti sarebbero da considerare delle riserve.

Ci sono poi dei casi che il trattato prevede che le riserve possono essere apposte solo per determinati articoli del trattato stesso. Vediamo in questo caso la Convenzione Europea del 1950 per la Salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, la quale, all'ART. 57 ammette la possibilità per ciascuno Stato di formulare una riserva riguardo ad una particolare disposizione della Convenzione = Es. al Protocollo N. 4 della convenzione, l'Italia ha apposto una riserva, dicendo che continuerà ad applicare le norme della Costituzione per quello che riguarda l'ingresso in Italia dei membri di Casa Savoia.

Ma il problema maggiore sorge quando il trattato non dice nulla sulla possibilità di apporre riserve. C'è una notevole evoluzione del diritto internazionale. Se in passato lo Stato avesse posto una riserva senza che lo Stato dicesse niente in merito, la sua ratifica o adesione con riserva sarebbe stata intesa come un nuovo accordo, senza che avesse nessun effetto, e lo Stato non sarebbe diventato parte del trattato.

Si è verificata una notevole evoluzione nella disciplina dell'istituto. Una tappa fondamentale fu segnata dal parere  del 1951 della Corte Internazionale di Giustizia, parere reso su richiesta dell'Assemblea Generale, avente per oggetto la Convenzione sulla repressione del genocidio: tale convenzione  non dice niente sulla possibilità di apporre riserve e, appunto, l'Assemblea chiese alla Corte se gli Stati potessero ugualmente procedere alla formulazione di riserve al momento della ratifica. Nel rispondere la Corte affermò un principio che da alcuni, ed anche da alcuni giudici della stessa Corte, rimasti in minoranza, fu considerato come rivoluzionario, ma che oggi è del tutto consolidato come principio consuetudinario: una riserva può essere formulata all'atto della ratifica anche se la relativa facoltà non è espressamente prevista nel testo del trattato PURCHE' ESSA SIA COMPATIBILE CON L'OGGETTO E LO SCOPO DEL TRATTATO, purché essa non riguardi clausole fondamentali e caratterizzanti l'intero trattato.

Se uno Stato ritiene che una riserva non sia compatibile con gli scopi del trattato può dichiarare la propria OBIEZIONE.

Sia la riserva che l'obiezione devono essere formulate per iscritto e comunicate agli altri Stati contraenti, così come l'eventuale ritiro. Nel caso ci sia opposizione sulla riserva da parte di uno o più Stati: nei rapporti con gli Stati che non hanno fatto opposizione, il trattato si applica così com'è stato modificato, nei confronti dello Stato che ha fatto opposizione e lo Stato che ha fatto la riserva, il trattato non entra in vigore e non si applica.

Anche la Convenzione di Vienna del 1969 agli ARTT. 19/23 si occupa delle riserve:

ART.19 = Uno Stato, nel momento di sottoscrivere, ratificare, accettare, approvare un trattato o di aderirvi, può formulare una riserva, a meno che: la riserva non sia proibita dal trattato; il trattato non disponga che possono essere fatte solo determinate riserve, fra le quali non figura quella in questione; oppure, la riserva non sia incompatibile con l'oggetto e lo scopo del trattato. = si ribadisce la possibilità di formulare riserve in ogni caso, purché compatibili con gli aspetti fondamentali del trattato.

ART. 20 = Una riserva espressamente autorizzata da un trattato non richiede un ulteriore atto di accettazione da parte degli altri Stati contraenti, a meno che ciò non sia previsto dal trattato.. = si afferma che le riserve devono essere accettate da parte di tutti i contraenti solo in alcuni casi, quando il numero limitato dei partecipanti o la particolare natura dell'accordo lo richiedano.

Se uno Stato si oppone alla riserva, la mancata entrata in vigore del trattato, si produce solo se lo Stato lo dice espressamente, ma se lo Stato si oppone senza dire niente, il trattato entra in vigore, salva la parte cui la riserva si riferisce = art. 21/3° = Quando uno Stato che ha formulato una obiezione ad una riserva non si è opposto all'entrata in vigore del trattato fra se stesso e lo Stato autore della riserva, le disposizioni alle quali la riserva si riferisce non si applicano fra i due Stati nella misura prevista dalla riserva.

Anche dopo la Convenzione di Vienna la disciplina delle riserve ha continuato ad evolversi. La tendenza innovatrice più significativa rispetto al diritto internazionale classico, è quella che si ricava dalla giurisprudenza della Corte Europea dei diritti umani: trattasi della tendenza a ritenere che, se lo Stato formula una riserva inammissibile, tale inammissibilità non comporta l'estraneità dello Stato stesso rispetto al trattato, ma l'invalidità della sola riserva: quest'ultima dovrà pertanto ritenersi come non apposta. La giurisprudenza della Corte europea riguarda però la Convenzione europea dei diritti umani: ogni estensione ad altri tipi di trattati, è da ritenere prematura.

Conforti ritiene che si tratta di una prassi che può portare ad un'evoluzione ulteriore, dopo la Convenzione di Vienna; ma tale affermazione non è da condividere.

EFFICACIA DEI TRATTATI INTERNAZIONALI:

 

La caratteristica principale delle norme convenzionali è quella di vincolare le sole parti contraenti: come l'istituto del contratto nel diritto interno, anche nel diritto internazionale IL TRATTATO FA LEGGE TRA LE PARTI. Le clausole dell'accordo acquistano, dunque, il valore di norme giuridiche per gli Stati e per i loro soggetti di diritto interno, una volta che l'accordo è entrato in vigore.

Tale principio è ribadito dalla Convenzione di Vienna, all'ART. 26 = PACTA SUNT SERVANDA = ("i patti devono essere rispettati") = Ogni trattato in vigore obbliga le parti e deve essere da esse eseguito in buona fede.

Il trattato è fonte di II° grado, proprio perché l'obbligatorietà dell'accordo riposa su di una norma consuetudinaria . Il  trattato vincola solo gli Stati parte e gli Stati parte sono vincolati dal trattato.

ART. 27 = DIRITTO INTERNO E RISPETTO DEI TRATTATI = Una parte non può invocare le disposizioni del suo diritto interno per giustificare la mancata esecuzione di un trattato. = Tale norma rafforza l'obbligo di rispettare il trattato.

L'efficacia dei trattati nei confronti degli Stati terzi è irrilevante, e tale regola è confermata negli ARTT. 34/38 della Convenzione.

ART. 34 = REGOLA GENERALE RIGUARDO GLI STATI TERZI = Un trattato non crea né obblighi né diritti per uno Stato terzo senza il suo consenso. =  Per i terzi vale il principio che "i trattati non sono né a favore né a sfavore dei terzi".

ART. 35 = TRATTATI CHE PREVEDONO OBBLIGHI PER STATI TERZI  = Un obbligo per uno Stato terzo sorge da una disposizione di un trattato se le parti a questo trattato intendono creare l'obbligo per mezzo della suddetta disposizione e se lo Stato terzo accetta espressamente per iscritto l'obbligo suddetto.= affinché dalle disposizioni di un trattato possano derivare obblighi per uno Stato terzo, è necessario che concorrano due diverse condizioni:

-                     le parti al trattato intendono creare effettivamente tale obbligo;

-                     lo Stato terzo deve accettare espressamente per iscritto l'obbligo suddetto.

ART. 36 = TRATTATI CHE PREVEDONO DIRITTI PER STATI TERZI = Un diritto per uno Stato terso sorge da una disposizione di un trattato se le parti a questo trattato intendono, per mezzo di tale disposizione, conferire tale diritto vuoi allo Stato terzo vuoi a un gruppo di Stati di cui esso faccia parte, vuoi a tutti gli Stati, e se lo Stato terzo vi consente. Il consenso è presunto fin tanto che non vi sia un'indicazione contraria, a meno che il trattato non disponga altrimenti. = il consenso dello Stato può anche essere tacito; in ogni caso i diritti accordati dalle parti sono sempre revocabili unilateralmente, a meno che non siano espressamente concepibili come irrevocabili. Lo Stato terzo può, in qualunque momento, escludere l'acquisto del diritto attraverso la sua opposizione, ma a differenza di quanto detto a proposito degli obblighi, non esiste un dovere di esplicita accettazione, per cui anche la semplice inattività può essere interpretata come tacita accettazione.

Regola secondo la prassi e la dottrina internazionale: non si possono attribuire diritti per i terzi senza una qualche forma di consenso, sia esplicito che implicito.

Le parti di un trattato possono sempre impegnarsi a tenere comportamenti che risultano vantaggiosi per i terzi. Esempi importanti di impegni del genere sono forniti soprattutto dagli accordi in tema di navigazione sui fiumi, canali e stretti internazionali, i quali accordi sanciscono la libertà di navigazione per le navi di tutti gli Stati, o almeno di tutti gli Stati rivieraschi.

Altri esempi sono forniti dai trattati che garantiscono l'integrità territoriale o particolari status a determinati Paesi, quando il Paese interessato non partecipi all'accordo: è rimasto classico al riguardo il caso dell'accordo di Parigi del 1856 con cui Gran Bretagna, Francia, Austria, uniche parti contraenti, si impegnarono a difendere l'integrità territoriale dell'Impero Ottomano.

Questi trattati creano degli obblighi solo per gli Stati contraenti: gli Stati terzi sono solo dei beneficiari. Ma se ciò viene violato, lo Stato terzo non ha nessun titolo per avanzare proteste.

La questione che il trattato voglia attribuire un obbligo o un diritto allo Stato terzo è più che altro teorica.

Il trattato detta delle regole uniformi che gli Stati devono poi trasferire al loro diritto interno. Una volta che le norme del trattato sono state trasferite  al diritto interno, il trattato è stato eseguito.

EFFICACIA NEL TEMPO DEI TRATTATI INTERNAZIONALI - ART. 28 = IRRETTROATTIVITA' DEI TRATTATI = A meno che un'intenzione diversa non si ricavi dal trattato o non risulti per altra via, le disposizioni di un trattato non obbligano una parte per quanto riguarda un atto o un fatto anteriore alla data di entrata in vigore del trattato medesimo rispetto a tale parte, o una situazione che aveva cessato di esistere a quella data.

EFFICACIA NELLO SPAZIO DEI TRATTATI INTERNAZIONALI - ART. 29 = APPLICAZIONE TERRITORIALE DEI TRATTATI = A meno che un'intenzione diversa non si ricavi dal trattato o non risulti per altra via, un trattato vincola ciascuna delle parti rispetto all'intero suo territorio..

Secondo il principio dell' IRRETROATTIVITA' DEI TRATTATI (ART. 28), le norme convenzionali non regolano atti o fatti anteriori alla loro entrata in vigore, a meno che l'accordo stesso non disponga diversamente.

Secondo il principio dell' APPLICABILITA' DEI TRATTATI A TUTTO IL TERRITORIO (ART. 29), l'unica eccezione, anche qui, è rappresentata da una clausola del trattato stesso che deroghi a tale principio.

 

 

 

 

 

 

 




 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EMENDAMENTO DI UN TRATTATO:

 

Se il trattato ha bisogno di essere modificato questo comporta dei rischi, perché non tutti gli Stati facenti parte del trattato ratificheranno gli emendamenti. Questo comporta che ci saranno un gruppo di Stati che rimane vincolato alle vecchie regole e altri Stati che saranno vincolati alle nuove regole.

Gli ARTT. 39/41 della Convenzione di Vienna favoriscono gli Stati a partecipare ai nuovi trattati.

Ci sono enormi problemi se si tratta di modificare i trattati istitutivi di organizzazioni internazionali. E' per questo che i trattati istitutivi  di organizzazioni internazionali contengono regole per gli emendamenti e risolvono il problema alla radice. Esempio: nel trattato dell'Unione Europea troviamo 2 procedimenti:

1° PROCEDIMENTO =  viene convocata una conferenza diplomatica con i 15 Stati membri.

2° PROCEDIMENTO =  si vota un trattato con tutti gli emendamenti  ed il trattato entra in vigore solo se è stato votato = questo procedimento sembra risolvere il problema, ma purtroppo non è così, perché possono favorire l'opposizione del veto.

Per quanto riguarda l'ONU, invece, segue un altro procedimento:

ART. 108 CARTA ONU  = EMENDAMENTI = Gli emendamenti al presente Statuto entreranno in vigore per tutti i membri delle NU quando saranno stati adottati alla maggioranza dei due terzi dei membri dell'AG e ratificati, in conformità alle rispettive norme costituzionali, da due terzi dei membri delle NU, ivi compresi tutti i membri permanenti del Consiglio di Sicurezza.

ART. 108 CARTA ONU  = REVISIONE = Una Conferenza Generale dei membri delle NU per la revisione del presente Statuto potrà essere tenuta alla data e nel luogo da stabilirsi con un voto a maggioranza dei due terzi dei membri dell'AG e con un voto di nove membri qualsiasi del Consiglio di Sicurezza. Ogni membro delle NU disporrà di un voto alla Conferenza...

Nella sentenza il procedimento è lo stesso. L'entrata in vigore avviene quando hanno ratificato i due terzi degli Stati, ivi compresi tutti i membri permanenti del Consiglio di Sicurezza. Questo per gli emendamenti.

Mentre per la revisione dello Statuto sempre due terzi degli Stati e con un voto di nove membri del Consiglio di Sicurezza; in caso di modificazione dello Statuto occorrono sempre due terzi, entrerà in vigore quando sarà stata  ratificata, dai due terzi dei membri delle N.U. , ivi compresi tutti i membri permanenti del Consiglio di Sicurezza. Quindi, anche se sono solo due terzi, entra in vigore per tutti gli Stati. Qui siamo di fronte ad una fonte di terzo grado.

INTERPRETAZIONE DEI TRATTATI:

 

C'era una disputa in dottrina tra la vera similitudine dei trattati internazionali e dei contratti nel diritto interno e si cercava sempre di andare a vedere cosa avevano voluto gli Stati quando avevano stipulato quel trattato = METODO SOGGETTIVO.

C'è un'altra dottrina che ritiene che il trattato internazionale ha più importanza fondamentale rispetto al contratto di diritto interno; quindi sarebbe meglio applicare un'interpretazione della legge, e pertanto privilegiare il METODO OGGETTIVO.

Oggi le regole sono un po' compromesse. La Convenzione di Vienna agli ARTT. 31/33 si occupa dell'interpretazione dei trattati e notiamo qui la tendenza ad applicare il METODO OBIETTIVISTICO: secondo tale metodo bisogna soprattutto RICERCARE LA VOLONTA' DICHIARATA DALLE PARTI, ATTENENDOSI AL TESTO E ALL'OGGETTO DELL'ACCORDO.

ART. 31 = REGOLA GENERALE D'INTERPRETAZIONE = Un trattato deve essere interpretato in buona fede seguendo il senso ordinario da attribuire ai termini del trattato nel loro contesto e alla luce del suo oggetto e del suo fine.. = bisogna dare ai termini impiegati nel trattato il loro proprio significato, guardando al contesto del trattato. Bisogna vedere l'intero contesto del trattato e quali altri atti sono stati eventualmente adottati. Oltre che all'oggetto si deve tenere conto anche dell'oggetto e dello scopo del trattato: quella che viene chiamata "interpretazione teleologica", cioè quella che guarda i termini impiegati nel trattato, alla luce dello scopo del trattato. Lo scopo del trattato è quello di garantire un determinato trattamento agli individui: pertanto, nelle interpretazioni di certe Convenzioni, si tende a procedere ad un'interpretazione nel senso più favorevole per questi individui.

ART. 32 = MEZZI COMPLEMENTARI D'INTERPRETAZIONE = Si può fare ricorso ai mezzi complementari d'interpretazione, e in particolare ai lavori preparatori e alle circostanze nelle quali il trattato è stato concluso, allo scopo, sia di confermare il senso che risulta dall'applicazione dell'art. 31, sia di determinare il senso quando l'interpretazione data in conformità dell'art. 31: lascia il senso ambiguo o oscuro, oppure, conduce ad un risultato che è manifestamente assurdo o irragionevole. =  solo nell'ipotesi in cui l'interpretazione del metodo testuale lascia un senso ambiguo o oscuro, si andranno a vedere i lavori preparatori: Conforti dice che, se ci sono delle parti che risultano oscure, i lavori preparatori servono poco.

ART. 33 = INTERPRETAZIONE DEI TRATTATI AUTENTIFICATI IN DUE O PIU' LINGUE = Quando un trattato è stato autenticato in due o più lingue, il suo testo fa fede in ciascuna di queste lingue, a meno che il trattato non disponga o che le parti non convengano che in caso di divergenza prevalga un testo determinato..  = si presume che i termini impiegati abbiano lo stesso significato nei vari testi; nel caso di divergenze di significato non superabili con i normali strumenti interpretativi, si dovrà scegliere l'interpretazione che meglio concilia tutti i testi, tenendo conto dell'oggetto e dello scopo del trattato.

Certi trattati internazionali cercano di sottrarre ai giudici nazionali la loro competenza ad interpretare, attribuendola ai Tribunali internazionali: è il caso dei trattati istitutivi della C.E. (art. 234): quando sorge una questione d'interpretazione  del diritto comunitario, il giudice nazionale può chiedere alla Corte di Giustizia della C.E. la corretta interpretazione del trattato. Se si tratta poi di giudice nazionale in ultima istanza, egli è obbligato a chiedere  la corretta interpretazione alla Corte di Giustizia della C.E.

ES.: La Convenzione di Bruxelles del 1968 ( = INTERPRETAZIONE DEGLI ACCORDI AL DIRITTO UNIFORME) sulla competenza giurisdizionale  e l'esecuzione delle decisioni  in materia civile e commerciale, ha stipulato un protocollo attribuendo alla Corte di Giustizia della C.E. la competenza a pronunciarsi in via pregiudiziale sulle questioni relative all'interpretazione della Convenzione sollevate innanzi ai giudici nazionali. Il giudice nazionale dovrà comunque evitare di rifarsi esclusivamente al proprio diritto interno se non è autorizzato dallo stesso accordo: egli dovrà sforzarsi di stabilire quale sia il significato unico ed obiettivo della disposizione convenzionale, significato che potrà coincidere con quello ricavabile da un determinato  ordinamento interno, se in qualche modo risulta che la Convenzione ha inteso per l'appunto assumere tale ordinamento come modello, o dedursi dai principi generali cui la Convenzione si ispira o ancora dai principi comuni agli ordinamenti degli Stati contraenti: in caso di ambiguità del testo, sembra preferibile quest'ultima soluzione.

 

INTERPRETAZIONE DEI TRATTATI ISTITUTIVI DELLE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI:

I trattati delle organizzazioni internazionali dovrebbero essere assimilati alle Costituzioni degli Stati Federali. Tali trattati creano un ente, e quindi le normali regole d'interpretazione dei trattati sono inadeguate. E' meglio applicare delle regole in via analogica, quelle regole che si applicano nel diritto interno per l'interpretazione delle Costituzioni.

Alcuni autori sostengono  anche che i trattati istitutivi devono essere interpretati come delle Costituzioni.

TEORIA DEI POTERI IMPLICITI = Con tale teoria si è avuta un'interpretazione estensiva dei trattati istitutivi di organizzazioni internazionali. La teoria dei poteri impliciti fu elaborata dalla Corte Suprema degli Stati Uniti e successivamente accolta anche dalla Corte Internazionale di Giustizia e dalla Corte di Giustizia delle Comunità. Secondo la teoria dei poteri impliciti, può utilizzare tutti i mezzi a sua disposizione per raggiungere gli scopi previsti dal trattato istitutivo dell'organizzazione stessa, anche quando tali mezzi non sono espressamente previsti nel testo del trattato.

Il parere della Corte internazionale di Giustizia, cui si fa risalire la più ampia e precisa formulazione della teoria dei poteri impliciti è quello reso nel 1949 all'Assemblea Generale in tema di danni subiti  dai funzionari delle N.U.: si trattava cioè del potere dell'ONU di esercitare, per i danni subiti in uno Stato membro, o non membro, dai propri funzionari, la stessa protezione diplomatica  normalmente esercitata dagli Stati a tutela dei propri cittadini all'estero, parere che deduce dai fini delle N.U., il potere per l'organizzazione di prendere tutte le misure e far sopportare agli Stati membri le relative spese, necessarie per il raggiungimento dei fini medesimi.

Il problema dei poteri impliciti ha assunto grande importanza anche nell'ambito della C.E.: ART. 308 (trattato istitutivo C.E.) = ... La Corte di Giustizia della C.E. ha manifestato la tendenza a scavalcare l'ART. 308, ricavando poteri impliciti direttamente dalle norme del trattato.

La teoria dei poteri impliciti  si colloca all'estremo opposto rispetto alla vecchia tendenza all'interpretazione restrittiva dei trattati internazionali, in quanto strumenti limitativi della sovranità degli Stati. Essa appare però eccessiva.

La teoria dei poteri impliciti può essere utilizzata qualora essa resti nei limiti di un'interpretazione estensiva o analogica, qualora serva per garantire ad un organo il pieno esercizio delle funzioni che il trattato istitutivo dell'organizzazione gli assegna.

INTERPRETAZIONE UNILATERALISTICA: La Convenzione di Vienna non avalla interpretazioni unilateralistiche: alla luce della Convenzione sembra che sia da escludere  che una norma contenuta in un accordo internazionale possa assumere significati diversi a seconda dello Stato contraente al quale debba volta a volta applicarsi.

Al riguardo, ricordiamo due regole contenute nella Convenzione:

1)                  ART. 33 che, in caso di testi non concordanti redatti in più lingue ufficiali, impone un'interpretazione che concili tutti i testi;

2)                  ART. 31/3, dice che, nell'interpretare un trattato occorre anche tenere conto di altre norme internazionali in vigore tra le parti, precisamente non solo di ogni accordo successivo, ma anche di ogni  altra regola pertinente del diritto internazionale applicabile nei rapporti tra le parti.

 

ESTINZIONE E SOSPENSIONE DEI TRATTATI:

 

La differenza tra invalidità ed estinzione è che:

-                     INVALIDITA' = il trattato non produce effetti fin dall'inizio: è improduttivo di effetto giuridici ex tunc (efficacia retroattiva);

-                     ESTINZIONE = il trattato è valido fino ad un certo punto, fino a quando, al verificarsi di certe cause, il trattato  si estingue e cessano i suoi effetti giuridici.

 

ESTINZIONE = CESSAZIONE DEFINITIVA DI QUALUNQUE EFFETTO GIURIDICO IN PRECEDENZA PRODOTTO DALLO STESSO.

ART. 70 = CONSEGUENZE DELL'ESTINZIONE DI UN TRATTATO = Salvo diversa disposizione del trattato o diverso accordo delle parti, il fatto che un trattato si sia estinto in virtù delle disposizioni del trattato medesimo o in conformità della presente Convenzione: libera le parti dall'obbligo di continuare ad applicare il trattato; non pregiudica alcun diritto, obbligo o situazione giuridica delle parti, sorti per effetto dell'esecuzione del tratato prima della sua estinzione....

Le cause di estinzione possono essere distinte:

-                     cause legate alla volontà delle parti

-                     cause non legate alla volontà delle parti, cioè per effetto di eventi successivi di cui le parti non potevano essere a conoscenza

per volontà iniziale

(termine finale, condizione risolutiva, denuncia o recesso,

adempimento di specifici atti o prestazioni)

ESTINZIONE PER VOLONTA' DELLE PARTI =

                                                                       per volontà successiva

                                                                       (nuovo accordo, desuetudine)

DENUNCIA O RECESSO = manifestazione unilaterale di volontà di uno Stato che non intende più essere vincolato dall'accordo. Questa causa è generalmente disciplinata dallo stesso trattato che prevede:

-                     identificazione dell'organo al quale deve essere notificata;

-                     decorrenza del termine a partire dal quale è possibile procedere a denuncia o recesso;

-                     determinazione di un periodo di preavviso per portare a conoscenza degli altri Stati contraenti la denuncia o il recesso.

Nei trattati bilaterali si ha l'estinzione di tutti gli effetti tra le parti, mentre nei trattati multilaterali la denuncia o il recesso opera solo per la parte proponente. E' da precisare che molti trattati questa possibilità non la prevedono: in questo caso l'ART. 56 ammette tale facoltà solo nell'ipotesi in cui sia implicitamente ammessa dall'accordo, autorizzazione che può essere dedotta sia dall'operato delle parti, che dalla natura del trattato stesso.

NUOVO ACCORDO = qualora le parti contraenti di un trattato decidono, in un periodo successivo, di procedere alla stesura di un nuovo accordo, quello precedente esaurisce ogni suo effetto. Il trattato può estinguersi anche nel caso in cui le parti stipulano un trattato che risulta incompatibile con quello precedente = abrogazione esplicita.

DESUETUDINE = opera come abrogazione implicita del trattato, quando le parti, pur non prevedendo una sua espressa estinzione, di fatto non si ritengono più vincolate.

                                                                                  Legate alla volontà delle parti

                                                                                  (violazione del trattato, conflitto armato, norma di jus

                                                                                  cogens posteriore confliggente)

ESTINZIONE PER CIRCOSTANZE NON PREVISTE =

                                                                                  non legate alla volontà delle parti

                                                                                  (impossibilità ad adempiere, clausola rebus sic

                                                                                  stantibus = mutamento delle circostanze)

VIOLAZIONE DEL TRATTATO = INADEMPIMENTO da parte di uno Stato contraente. La dottrina e la Convenzione di Vienna ( ART. 60 ) ammettono che la violazione di una parte può essere una valida causa per l'estinzione o la sospensione del trattato, su richiesta di un altro Stato contraente.

L'inadempimento, a certe condizioni, può essere invocato come causa di estinzione  del trattato, ma deve trattarsi di una violazione sostanziale del trattato. Per violazione sostanziale deve intendersi:

-                     una denuncia del trattato non prevista nella Convenzione stessa;

-                     una violazione di disposizioni fondamentali per la realizzazione della finalità del trattato;

Le conseguenze di una violazione sostanziale sono:

-                     nei trattati bilaterali la parte non inadempiente può invocare tale causa per la cessazione o la sospensione degli effetti del trattato.

-                     nei trattati multilaterali:

1)                  le altre parti per consenso unanime possono decidere per la sospensione o la cessazione delle disposizioni del trattato nei confronti dello Stato che ha commesso la violazione;

2)                  lo Stato che si ritiene particolarmente danneggiato può chiedere la sospensione degli effetti del trattato nei confronti di chi l'ha violato;

3)                  ogni Stato può invocare la sospensione del trattato nel senso in cui la violazione sia tale da modificare radicalmente i termini dell'accordo e pregiudicare il suo futuro adempimento (è il caso dei trattati di disarmo).

L'ART. 60/5° prevede un'eccezione alla possibilità di invocare l'estinzione o la sospensione del trattato = I paragrafi da 1 a 3 non si applicano alle norme relative alla tutela della persona umana contenute nei trattati di carattere umanitario, in particolare alle disposizioni che proibiscono qualsiasi forma di rappresaglia nei confronti delle persone protette dai trattati in questione.

IMPOSSIBILITA' SOPRAVVENUTA = se l'adempimento del trattato richiedeva che fosse fatto qualcosa in relazione ad un certo oggetto e si verifica la scomparsa di questo oggetto, viene meno l'esecuzione del trattato. Ma questa causa si verifica raramente nella prassi.



ART. 61 = SOPRAVVENIENZA DI UNA SITUAZIONE CHE RENDE IMPOSSIBILE L'ESECUZIONE = Una parte può invocare l'impossibilità di esecuzione come motivo di estinzione o di recesso se questa impossibilità risulta dalla scomparsa o dalla distruzione definitiva di un oggetto indispensabile alla esecuzione del trattato. Se l'impossibilità è temporanea, può essere invocata soltanto come motivo per sospendere l'applicazione del trattato..

MUTAMENTO DELLE CIRCOSTANZE = deve trattarsi di un mutamento di circostanze che non era prevedibile quando le parti hanno stipulato il trattato.

ART. 62 = CAMBIAMENTO FONDAMENTALE DELLE CIRCOSTANZE = ..... = CLAUSOLA REBUS SIC STANTIBUS, secondo la quale, un mutamento radicale delle condizioni che hanno originariamente portato alla stipula del trattato può essere invocato dalle parti contraenti come causa di estinzione delle stesso. La Convenzione di Vienna (ART. 62) riconosce la possibilità di ricorrere alla clausola rebus sic stantibus, specificando:

-                     che le circostanze oggetto di mutamento siano state elementi essenziali per il consenso delle parti nella stipulazione del trattato;

-                     che tale mutamento provochi una radicale trasformazione degli obblighi imposti dal trattato.

Non tutti i mutamenti di circostanze possono provocare l'estinzione dell'impegno convenzionale: essi devono essere fondamentali, imprevisti e strettamente inerenti alla genesi e alla natura dell'accordo.

A riguardo la Corte internazionale di Giustizia nella sentenza del 25/9/1997 relativa alla controversia tra Ungheria e Cecoslovacchia sul progetto per la costruzione di un sistema di chiuse lungo il Danubio, per sfruttare le acque dello stesso Danubio soprattutto per la produzione di energia. La Corte ha affermato che perché possa essere invocato l'ART. 62 della Convenzione di Vienna, il mutamento fondamentale delle circostanze deve essere imprevisto; le condizioni esistenti all'epoca in cui il trattato è stato concluso devono aver costituito un elemento essenziale della volontà delle parti a legarsi mediante accordo. Il fatto che l'ART. 62 della Convenzione sia redatto in termini negativi e condizionali indica anche che la stabilità delle relazioni internazionali esige che questa causa di estinzione dei trattati sia considerata applicabile solo in casi eccezionali.

ULTIMA CAUSA DI ESTINZIONE: ART. 64 = SOPRAVVENIENZA DI UNA NUOVA NORMA IMPERATIVA DEL DIRITTO INTERNAZIONALE GENERALE (JUS COGENS) = In caso di sopravvenienza di una nuova norma imperativa di diritto internazionale generale, qualsiasi trattato esistente che sia in conflitto con tale norma è nullo e si estingue.

 

 

SUCCESSIONE FRA STATI:

Della successione fra Stati si occupa la Convenzione di Vienna del 1978, che però non è stata ratificata dall'Italia  e pertanto tale Convenzione non vincola l'Italia.

Si parla di SUCCESSIONE in tutti i casi in cui UNO STATO SUBENTRA AD UN ALTRO NEL GOVERNO DI UN TERRITORIO: c'è un mutamento di sovranità.

In tutti questi casi, però, sorge il problema della sorte dei trattati  stipulati dallo Stato predecessore, prima del mutamento di sovranità: si tratta di vedere se i trattati stipulati dallo Stato predecessore  si trasmettono allo Stato successore. Nel diritto internazionale, quando si parla di successione, si fa riferimento al fatto storico del subentro di uno Stato ad un altro nel Governo di un territorio: si fa riferimento a quella che nel diritto interno chiameremo "successione giuridica".

I casi in cui si possono verificare dei mutamenti di sovranità sono: cessione, incorporazione totale o parziale, fusione, smembramento, secessione (....) = sono i casi della successione fra Stati  in cui si pone il problema dei trattati stipulati dallo Stato predecessore nei confronti dello Stato successore.

Nel caso, invece, di MUTAMENTI RIVOLUZIONARI DELLA STRUTTURA DI GOVERNO: il diritto internazionale generale afferma la continuità tra il vecchio e il nuovo regime, basandosi sul principio che i mutamenti di regime non cambiano lo Stato, in base al quale le rivoluzioni non portano all'estinzione della personalità giuridica internazionale dello Stato. Anche Conforti propende per l'ipotesi  della continuità dei trattati nei mutamenti rivoluzionari pur affermando che, con i cambiamenti di regime, si verifica un mutamento della personalità internazionale dello Stato. In questa circostanza, oltre alla regola della continuità si  applicano anche altre norme, il principio della intrasmissibilità dei trattati di natura politica = sono inapplicabili al nuovo regime tutti gli accordi preesistenti con esso incompatibili.

La dottrina moderna dice che non c'è successione fra Stati, perché lo Stato rimane identico. Sono però due concezioni con nessuna rilevanza pratica: secondo chi ritiene che non c'è estinzione, i trattati rimangono in vigore, salvo invocazione della regola rebus sic stantibus, secondo la quale, un mutamento delle circostanze che hanno originariamente portato alla stipula del trattato può essere invocato dalle parti contraenti come causa di estinzione dello stesso. Però, in linea di principio, lo Stato  è identico e rimane vincolato a tutti i trattati stipulati in precedenza. Chi è dell'opinione di Conforti, ritiene che lo Stato si estingue e c'è una norma consuetudinaria che prevede l'estinzione dei trattati stipulati precedentemente = successione universale (salvo, anche qui, la possibilità di invocare la regola rebus sic stantibus). Ma questo è soprattutto un problema teorico.

Vediamo ora cosa succede nel caso in cui ci sia veramente una successione fra Stati.

                           TRATTATI LOCALIZZABILI

Distinguiamo tra:

                           TRATTATI NON LOCALIZZABILI

TRATTATI LOCALIZZABILI = sono quei trattati che riguardano l'uso di determinate parti del territorio, conclusi dal predecessore. Per questi trattati è sicura la regola per cui lo Stato successore subentra nei trattati localizzabili: lo Stato che in qualunque modo si sostituisce ad un altro nel Governo di una comunità territoriale è vincolato dai  trattati o dalle clausole di un trattato di natura reale o territoriale, cioè dai trattati che riguardano l'uso di determinate parti del territorio conclusi dal predecessore.

All'ART. 12 della Convenzione del 1978 è stato affermato che, sia gli autori moderni, sia la dottrina tradizionale, considerano tale successione priva di effetti sui trattati localizzabili. Il principio è stato ripreso dalla Corte Internazionale di Giustizia, la quale nella sentenza del 1997, riguardante l'affare relativo alla controversia tra Ungheria e Cecoslovacchia sul sistema di chiuse lungo il Danubio, afferma che l'ART. 12 riflette una norma di diritto internazionale consuetudinario = esempio concreto di trattato localizzabile citato dalla Convenzione del 1978.

Se ammettiamo che lo Stato successore subentra in tutti i rapporti del predecessore, dobbiamo poi anche ammettere che c'è invocazione della regola rebus sic stantibus.

N.B.: C'è un subentro nei trattati localizzabili, salva sempre la facoltà di invocare la regola rebus sic stantibus.

TRATTATI NON LOCALIZZABILI = (la maggior parte). C'è divergenza di opinione tra la dottrina e la Convenzione di Vienna del 1978.

La dottrina prevalente (e Conforti) ritiene che per questi trattati non c'è un subentro dello Stato successore nei trattati stipulati dallo Stato predecessore. Se il successore vuole subentrare, è previsto uno specifico procedimento e lo può fare; ma se non vuole subentrare, non c'è un subentro automatico come per i trattati localizzabili.

Regola della mobilità delle frontiere dei trattati = cessano di applicarsi i trattati dello Stato predecessore e iniziano ad applicarsi i trattati dello Stato successore. Detta regola esprime l'assenza di subentro.

Regola della tabula rasa = Lo Stato nuovo non subentra nei rapporti dello Stato predecessore: lo Stato nuovo è libero da vincoli.

La Convenzione di Vienna del 1978 applica il principio della successione, ma nel caso in cui si formano nuovi Stati, applica il principio della tabula rasa.

Negli altri casi applica la regola del subentro automatico nei trattati dello Stato predecessore, salva invocazione della regola rebus sic stantibus.

Sulla base della prassi internazionale è difficile dire se ha ragione Conforti o la Convenzione del 1978: la prassi è ambigua, perché spesso gli Stati raggiungono degli accordi ad hoc.

Per i trattati localizzabili, quindi, c'è un subentro nei trattati stipulati dallo Stato predecessore da parte dello Stato successore.

Per i trattati non localizzabili non c'è un subentro nei trattati stipulati dal predecessore nei confronti dello Stato successore.

La Convenzione del 1978 applica la regola della tabula rasa solo per quegli Stati sorti dal processo di decolonizzazione, cioè gli Stati di nuova formazione.

Bisogna ora vedere COSA SUCCEDE QUANDO IL NUOVO STATO VUOLE SUBENTRARE NEI TRATTATI STIPULATI DALLO STATO PREDECESSORE. Di solito, se il nuovo Stato vuole subentrare, c'è un interesse da parte degli altri Stati per favorire questo. A volte, il nuovo Stato si obbliga a subentrare nei trattati del suo predecessore, mediante degli accordi di devoluzione intercorrenti tra Stato predecessore e nuovo Stato, il quale consente a subentrare nei trattati già conclusi dal primo: l'accordo, però, pone solo l'obbligo per il predecessore di compiere i passi necessari affinché i trattati vengano rinnovati, rinnovo che può anche essere tacito. Ci sono poi dei casi in cui il nuovo Stato decide liberamente di subentrare nel trattato del predecessore: accollo. Ma la volontà del nuovo Stato non basta: bisogna anche tenere conto della volontà degli altri Stati. Se partiamo dalla regola della tabula rasa, ci vuole l'accordo di tutti gli Stati: non è sufficiente la sola volontà del nuovo Stato.

Può anche darsi che il nuovo Stato, dopo aver dato una dichiarazione di accollo o dopo aver stipulato un accordo di devoluzione, dia esecuzione al trattato tacitamente, e anche gli altri Stati, anziché contestare, ne danno a loro volta esecuzione: allora si ha una novazione tacita attraverso comportamenti concludenti dei trattati bilaterali (ed è quello che accade di solito).

Quindi, se partiamo dalla regola generale della tabula rasa ci vuole un accordo anche degli altri Stati, non basta la sola volontà del nuovo Stato: nel caso di un trattato multilaterale chiuso, esso non può divenire parte del trattato se non c'è un accordo degli altri Stati; nel caso di un trattato multilaterale aperto, il nuovo Stato deve solo depositare il suo atto di adesione.

Il diritto consuetudinario prevede che il nuovo Stato possa divenire parte del trattato, anziché con un atto di adesione, con una notificazione di successione, che si distingue dall'atto di adesione, perché ha effetto retroattivo: l'efficacia retroattiva si ha dal momento in cui si ha l'acquisto dell'indipendenza. Tutto questo discorso, però, va fatto solo se accettiamo la regola della tabula rasa, perché se ammettiamo un subentro automatico, non c'è bisogno né di adesione, né di notificazione. Per la Convenzione del 1978 sono solo gli Stati sorti dal processo di decolonizzazione, cioè gli Stati di nuova formazione, possono fare una notificazione: gli altri Stati subentrano automaticamente. Naturalmente uno Stato di nuova formazione presuppone la regola della tabula rasa.

Non si può ammettere  che uno Stato nuovo divenga membro di un'organizzazione internazionale, per il solo fatto che lo Stato predecessore era membro di quell'organizzazione. Quasi sempre c'è un procedimento di ammissione  che prevede che la domanda di un nuovo Stato sia esaminata da un organo specifico: ad esempio, per l'ONU ci deve essere la maggioranza dei due terzi dell'Assemblea Generale, prima col parere del Consiglio di Sicurezza, dove c'è il diritto di veto dei 5 membri permanenti; per l'UE, invece, ci vuole l'unanimità di tutti gli Stati membri, per ammettere il nuovo Stato. Di solito, anche la prassi è orientata in questo senso.

Unica eccezione che troviamo nella prassi è per il caso della fusione, perché dalla prassi dell'ONU si è visto che, appunto in caso di fusione, dando vita ad un nuovo Stato, non è stato chiesto di fare una domanda di ammissione = es. 1990, fusione Yemen del Nord e Yemen del Sud, dando vita ad un unico Yemen. Deve però trattarsi di un'unica fusione dello Stato membro: però, nel caso in cui uno Stato non membro si incorpori ad uno Stato membro, gli altri Stati membri gli chiederebbero di fare una domanda di ammissione.



 

 

 

 

EFFETTI DELLA GUERRA SUI TRATTATI:

 

Non è regolata dalla Convenzione di Vienna del 1969.

Il problema nasce dal fatto che il diritto internazionale tradizionale considerava che, quando scoppiava una guerra, tutti i trattati stipulati in tempo di pace, si estinguessero: lo scoppio di una guerra era considerata causa di estinzione di tutti i trattati bilaterali, mentre per i trattati multilaterali vi era solo una sospensione per tutta la durata della guerra.

Nel diritto internazionale moderno, gli effetti della guerra sui trattati è argomento controverso, perché di solito gli Stati parti di un conflitto affermano, in realtà, di non essere in guerra. La tendenza predominante considera, oggi, che lo scoppio di una guerra non è più da considerare come causa di estinzione, ma se ne sospende soltanto l'applicazione per tutta la durata del conflitto.

Quindi, la tendenza attuale dice: non si estinguono i trattati, se non quelli radicalmente in contrasto con lo scoppio del conflitto, ma si sospende soltanto l'applicazione per tutta la durata del conflitto.

Pertanto, ancora una volta, si ha applicazione della regola rebus sic stantibus.







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