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FUNZIONE DI ACCERTAMENTO GIURIDICO

giurisprudenza


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LE FONTI AUTONOME
FUNZIONE DI ACCERTAMENTO GIURIDICO

FUNZIONE DI ACCERTAMENTO GIURIDICO

 

Anche nel diritto internazionale, come nel diritto interno, la funzione di accertamento giuridico consiste nel verificare se esiste o non esiste una determinata norma giuridica, o consiste anche nell'accertare se, ad esempio, è stato commesso un fatto illecito. Quindi, ACCERTARE IL DIRITTO significa APPLICARE UNA NORMA AD UN CASO CONCRETO. Spesso si arriva all'accertamento del diritto quando c'è una controversia internazionale: normalmente arriviamo all'accertamento del diritto internazionale quando c'è una controversia internazionale, che poi andrà risolta con i modi che vedremo.

In particolare, però, ci sono alcuni trattati internazionali che prevedono dei meccanismi di controllo i quali hanno lo scopo di verificare se gli Stati applicano queste regole, cioè se adempiono agli obblighi che hanno assunto quando hanno stipulato il trattato: questi meccanismi di controllo non sempre presuppongono che esistano delle controversie internazionali. Questi meccanismi di controllo possono essere ugualmente attivabili anche se non c'è una controversia internazionale, solo per verificare se gli Stati adempiono agli obblighi assunti.

Le due principali categorie di trattati che prevedono il meccanismo di contro 232i81c llo, prescindendo dall'esistenza di una controversia, sono:



1)                  Trattati in materia di diritti dell'uomo

2)                  Trattati in materia di disarmo o controllo degli armamenti

Per quello che riguarda i trattati in materia di diritti dell'uomo: alcuni di questi trattati prevedono dei meccanismi di controllo, appunto prescindendo dal sorgere di controversie, per vedere se gli Stati parti adempiono ai loro obblighi. Se in questi trattati si predisponessero dei meccanismi per la soluzione delle controversie, questi meccanismi non sarebbero mai usati. A livello mondiale i due trattati più importanti stipulati in tema di diritti dell'uomo sono i PATTI ONU: i patti per i diritti civili e politici e i patti per i diritti sociali, economici e culturali. Il trattato per i diritti civili e politici predispone un meccanismo di contro 232i81c llo, prevedendo un Comitato dei diritti umani, composto di persone, il quale ha una serie di competenze per vegliare sul rispetto di questi diritti e sull'adempimento di obblighi previsti dal trattato. Il comitato può anche decidere per le controversie internazionali sorte tra due Stati: è anche previsto un protocollo aggiuntivo che prevede che anche gli individui possono rivolgersi al comitato accusando lo Stato di aver violato i suoi diritti.

Il trattato per i diritti sociali, economici e culturali, prevede un organo di controllo composto da Stati con delle competenze più esclusive, il Comitato economico e sociale.

A livello europeo, il trattato più importante stipulato in tema di diritti dell'uomo è la CONVENZIONE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO, che ha istituito un meccanismo di controllo che porta all'adozione di un organo specifico, la Corte Europea per i diritti dell'uomo.... (v. più avanti).

Per quello che riguarda i trattati in materia di disarmo o controllo degli armamenti: questi trattati prevedono spesso dei meccanismi per vedere se gli Stati adempiono ai loro obblighi, prescindendo dalle controversie internazionali, ma c'è una ratio diversa dai precedenti trattati, perché in questo caso gli Stati vogliono avere dei meccanismi preventivi, vogliono essere sicuri che gli Stati adempiono ai loro obblighi. Questi trattati prevedono dei meccanismi di controllo, anche molto sofisticati, fino ad arrivare alla creazione di apposite istituzioni, con l'avvio di ispezioni periodiche per vedere se gli obblighi sono stati adempiuti. Il trattato importante in questo ambito è la CONVENZIONE DI PARIGI DEL1993 DELLE ARMI CHIMICHE, il quale ha previsto la distruzione delle armi chimiche esistenti e il divieto di costruzione di nuove armi chimiche, con ispezioni periodiche per vedere che queste armi non siano più costruite.

Questo discorso vale, però, solo per certe categorie di trattati, perché gli altri tipi di trattati, per l'accertamento del diritto, presuppongono l'esistenza di una controversia internazionale.

QUANDO SORGE UNA CONTROVERSIA INTERNAZIONALE? Normalmente, può dire che è sorta una controversia internazionale, in base alla famosa sentenza della Corte Internazionale di Giustizia, quando c'è una contrapposizione di pretese da parte di due soggetti del diritto internazionale: esempio, quando uno Stato avanza una pretesa e l'altro Stato si oppone a questa pretesa. La controversia internazionale può anche sorgere quando uno Stato tiene un certo comportamento che l'altro Stato considera lesivo.

METTIAMO CHE SIA SORTA UNA CONTROVERSIA INTERNAZIONALE: COME SI GIUNGE ALLA SOLUZIONE DELLA CONTROVERSIA INTERNAZIONALE? Sono gli Stati stessi che arrivano alla soluzione della controversia:

1)                  Direttamente, mediante un accordo col quale gli Stati accertano chi aveva ragione o chi aveva torto;

2)                  Indirettamente, demandando ad un mezzo di loro scelta la soluzione della controversia internazionale, arrivando ad un compromesso, creando una soluzione diversa, creando una nuova regola di diritto.

Tra questi mezzi, distinguiamo:

MEZZI DIPLOMATICI = quelli che non hanno un esito vincolante, cioè che hanno lo scopo di facilitare un accordo tra le parti. Le parti demandano ad un terzo di giudicare, ma egli non ha, però, il compito di decidere.

MEZZI GIURISDIZIONALI = quelli che hanno esito vincolante. Le parti si rivolgono ad un Tribunale, il quale, con una sentenza, giungerà alla soluzione della controversia: la sentenza ha carattere di accertamento ed è vincolante.

Se c'è una controversia internazionale, l'essenziale è che gli Stati scelgano uno di questi mezzi per la soluzione della controversia stessa.

ART. 2/3 CARTA ONU = prevede un obbligo per la soluzione pacifica delle controversie.

ART. 2/4 CARTA ONU = prevede il divieto di minaccia e uso della forza armata nei rapporti internazionali.



C'è un obbligo pacifico di soluzione delle controversie, però poi gli Stati sono liberi di scegliere il mezzo per la soluzione della controversia; ma se le parti non si mettono d'accordo, la controversia resta irrisolta, a meno che le parti non abbiano deciso, a monte, come arrivare alla soluzione.

 

 

MEZZI PER LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE:

Il cap. VI della CARTA ONU, che prevede e regola il Consiglio di Sicurezza dell'ONU, elenca anche i mezzi per arrivare alla soluzione pacifica delle controversie.

ART. 33/1 .... = elenca i mezzi di soluzione delle controversie. Questi mezzi sono: negoziato, inchiesta, mediazione, conciliazione, arbitrato, regolamento giudiziale, ricorso ad organizzazioni o accordi regionali o altri mezzi pacifici di loro scelta. Stando a questo elenco vediamo che tutti i mezzi sono diplomatici, che hanno cioè lo scopo di facilitare l'accordo delle parti, tranne l'arbitrato e il regolamento giudiziale, che sono, invece, mezzi giurisdizionali. Le competenze del Consiglio di Sicurezza dell'ONU, possiamo classificarli come mezzi giurisdizionali. Vediamo ora questi mezzi.

Riguardo i MEZZI DIPLOMATICI: il negoziato è il presupposto di qualunque scelta che possono fare gli Stati: il negoziato sta alla base di ogni altro mezzo per la soluzione delle controversie. I negoziati sono considerati come il mezzo più semplice di soluzione delle controversie. Tutti gli altri mezzi diplomatici, inchiesta, mediazione, conciliazione, comportano l'intervento di un terzo: quando le parti di un negoziato non riescono a mettersi d'accordo, possono chiedere ad un terzo di intervenire e di aiutarli a risolvere la controversia (il terzo può essere un altro Stato oppure un comitato di individui): l'intervento del terzo può essere più o meno intenso nei rapporti delle parti.

Un'ipotesi meno intensa di intervento del terzo è quella dei BUONI UFFICI, con i quali ci i limita ad indurre le parti di una controversia a negoziare. Spesso i buoni uffici sfociano nella MEDIAZIONE, dove c'è invece una partecipazione più attiva del terzo alle trattative.

Un'ipotesi più intensa di intervento del terzo è quella della CONCILIAZIONE, che è la forma  diplomatica più evoluta di soluzione delle controversie, quella che si avvicina di più all'arbitrato: nella conciliazione, il terzo non si limita a facilitare o a partecipare al negoziato, ma entra nel merito della controversia e dice quella che secondo lui dovrebbe essere la soluzione di quella controversia: il terzo da la soluzione, che ha valore di raccomandazione, ma non è vincolante per le parti. Le commissioni di conciliazione sono composte da individui che hanno il compito di esaminare la controversia in tutti i suoi aspetti, accertando i fatti che hanno dato luogo alla controversia stessa e formulano una proposta di soluzione, che le parti sono libere di accettare o meno. Alla conciliazione accostiamo l'INCHIESTA, il cui compito è invece limitato all'accertamento (non vincolante) dei fatti: questo compito di accertamento, viene demandato ad una commissione di inchiesta, per vedere se si sono verificati determinati fatti.

La conciliazione è il mezzo più usato dagli Stati nei loro trattati, anche perché poi, alla fine, lascia gli Stati liberi di accettare o meno quello che è stato deciso dal terzo. Sempre più spesso il ricorso alla conciliazione è previsto come obbligatorio: tipiche al riguardo sono le norme contenute negli ARTT. 65/68 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, le quali, in riferimento alle controversie in tema di invalidità ed estinzione dei trattati, disciplinano una complessa procedura di conciliazione, cui le parti sono obbligate a sottostare se non scelgono un altro mezzo di soluzione delle controversie, cioè se non riescono a risolvere la loro controversia entro 12 mesi; oppure le norme della Convenzione del Montego Bay sul diritto del mare, che contemplano una procedura conciliativa altrettanto dettagliata, alla quale le parti hanno la facoltà o l'obbligo di ricorrere, a seconda delle norme della Convenzione la cui interpretazione o applicazione è oggetto della loro controversia.

In questo caso si dice che la conciliazione è obbligatoria, perché è contenuta una clausola nella Convenzione di Vienna che, se entro 12 mesi non si arriva alla soluzione della controversia, si mette in moto questo meccanismo di conciliazione.

RUOLO DEL CONSIGLIO DI SICUREZZA PER LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE: Il Consiglio di Sicurezza dispone, anzitutto, di un potere d'inchiesta che può esercitare sia direttamente sia, come accade di solito, creando un organo ad hoc, ad esempio una commissione d'inchiesta composta da alcuni membri del Consiglio, da funzionari dell'ONU, ecc. Le ipotesi in cui il Consiglio di Sicurezza interviene sono:

1)                  ART. 33/2 ...

2)                  ART. 36 ....

3)                  ART. 37/2 ..

4)                  POTERE DI INCHIESTA = Il Consiglio di Sicurezza istituisce una commissione d'inchiesta con il compito di accertare determinati fatti della controversia stessa.




Riguardo i MEZZI GIURISDIZIONALI: Se i tribunali internazionali giudicano nel merito di una controversia lo fanno perché le parti hanno scelto di avvalersi di un mezzo giurisdizionale. La giurisdizione dei tribunali internazionali non è stabilita dalla legge come nel diritto interno: nel diritto internazionale, gli Stati sono liberi di scegliere il mezzo che vogliono per la soluzione delle controversie. Dei mezzi giurisdizionali, Conforti parla solo di arbitrato, mentre l'ART. 33 fa una differenza tra:

A R B I T R A T O

R E G O L A M E N T O     G I U D I Z I A L E

Le parti decidono di istituire un tribunale arbitrale ad hoc per la soluzione della controversia, scegliendo loro stesse i giudici.

Le parti si rivolgono ad un tribunale precostituito, come, ad esempio, la Corte Internazionale di Giustizia.

 

ARBITRATO: E' il mezzo più primitivo, in quanto non esistevano i tribunali e le parti sceglievano loro stesse l'arbitro o i membri del collegio arbitrale per giudicare la loro controversia e, pertanto, ricorrevano sempre all'arbitrato. L'istituto dell'arbitrato internazionale si è  notevolmente evoluto a partire dalla seconda metà del secolo scorso: punto di partenza dell'evoluzione dell'istituto è l'ARBITRATO ISOLATO. Nel secolo scorso l'arbitrato si svolgeva in modo che, sorta una controversia tra due o più Stati, si stipulava un accordo, il COMPROMESSO ARBITRALE, col quale si nominava un arbitro o un collegio arbitrale, si stabiliva qualche regola procedurale e ci si obbligava a rispettare la sentenza così emessa. Rispetto all'arbitrato isolato, l'istituto si è andato evolvendo. Per facilitare il ricorso all'arbitrato ci sono due strumenti:

1)                  Trattato che ha istituito la CORTE PERMANENTE DI ARBITRATO, che ha sede a l'Aja, istituita nel 1929. La Corte permanente di arbitrato non è un tribunale precostituito, ma si tratta solo di un elenco di giudici, periodicamente aggiornato e tenuto dal Segretariato, che ha sempre sede a l'Aja, tra i quali gli Stati possono scegliere ai fini della composizione del collegio arbitrale. Anche le regole di procedura, fissate dalla Convenzione dell'Aja, e alle quali gli arbitri devono attenersi, non sono molte e comunque cedono di fronte a quelle eventualmente stabilite dalle parti. Si tratta di un esempio di trattato che facilita l'arbitrato, ma non obbliga le parti a ricorrere all'arbitrato;

2)                  Convenzione del 1992 sulla conciliazione e sull'arbitrato promossa dall'OSCE ( = organizzazione per la sicurezza e la cooperazione in Europa), nata sulla base di intese di carattere politico, la quale vincola solo gli Stati che l'hanno ratificata, tra cui anche l'Italia. La convenzione ha istituito la CORTE DI ARBITRATO, la quale prevede due liste distinte, la lista dei conciliatori e la lista degli arbitri: quando gli Stati parti di una controversia, se non si mettono d'accordo sui mezzi da scegliere per la soluzione della controversia stessa, tale Convenzione prevede un vero e proprio obbligo di ricorrere, prima alla conciliazione e, se neanche con la conciliazione si riesce ad arrivare ad una soluzione, allora c'è l'obbligo di ricorrere all'arbitrato. E' anche previsto un meccanismo che può essere attivato unilateralmente, da una sola delle parti, in base al quale sono nominati i membri del tribunale arbitrale = TRATTATO GENERALE DI ARBITRATO COMPLETO. E' previsto, in questo secondo caso, un vero e proprio obbligo di ricorrere all'arbitrato. Il compromesso arbitrale non è più richiesto, perché se le parti non si mettono d'accordo, anche solo una può mettere in moto un procedimento per la nomina degli arbitri.

 

REGOLAMENTO GIUDIZIALE: Si ha il regolamento giudiziale quando la controversia viene risolta da un tribunale precostituito. Nasce nel secolo scorso con dei tribunali precostituiti nel quadro di organizzazioni internazionali. Il più importante di questi Tribunali è la CORTE INTERNAZIONALE DI GIUSTIZIA: è il più importante tribunale internazionale che esiste a livello mondiale.

( v. Corte Internazionale di Giustizia)







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