Tipologia dei ricorsi

ricorsi di opposizione: è il più semplice, viene proposto contro un atto amministrativo e si ritiene viziato ed è rivolto alla stessa autorità emanante è la meno attendibile fra le forme di ricorso l'obbligo di decidere su ricorso graverà sulla stessa autorità emanante, la quale, per il suo carattere di parte interessata, potrebbe decidere in maniera parziale, la stessa autorità e però assoggettata ai principi di cui all'articolo 97 della costituzione, quindi in qualche modo è fatta salva di imparzialità del giudizio. Quello di opposizione è una forma di ricorso poco usata tant'è che nello stesso decreto sui ricorsi ne fa solo un accenno dedicando solo due commi dell'articolo 7 secondo i quali "nei casi previsti dalla legge, il ricorso in opposizione è presentato all'organo che ha emanato l'atto   impugnato" il secondo comma "per quanto non espressamente previsto dalla legge valgono in quanto applicabili le norme contenute nel capo I del presente decreto ". Rilevante in questo articolo è la dicitura "nei casi previsti dalla legge", cioè di ricorsi in opposizione sono ammessi soltanto nei casi previsti dalla legge, cioè non sono un rimedio di carattere generale, come presenti ricorsi gerarchici ma costituiscono un rimedio di carattere eccezionale soltanto nei pozzi casi previsti dalla legge, perché in realtà, normalmente è inutile rivolgersi alla stessa autorità investe giustiziale, che ha emanato l'atto, perché si deve presumere che la stessa autorità abbia agito sempre per il meglio, quindi tornare dinanzi alla stessa autorità che ha provveduto, per chiedere di rivedere il suo carattere decidere in maniera difforme da quella in cui ha deciso e velleitario lo stesso ordinamento pertanto non dà molta fiducia a questo rimedio, ammettendolo solo in casi particolari, ciò nonostante il fatto di rivolgersi alla stessa autorità può anche essere utile e quindi è opportuno rivolgersi alla stessa autorità emanante piuttosto che inoltrare un ricorso in via gerarchica. Tutti i casi previsti dalla legge, per i quali è ammesso il ricorso in opposizione, si presentano una costante e un carattere.: sono cioè tremendi rivolti a segnalare alla autorità errori nei quali è incorsa. Per esempio per le graduatorie scolastiche per incarichi nella scuola, se esiste un rimedio in opposizione che da la possibilità alla autorità di correggere l'errore. Un errore omissivo può aversi nell'ipotesi di avanzamento di militari di carriera: la progressione in carriera avviene sulla base di titoli e un'eventuale omissione di un titolo può essere segnalata dall'interessato alla autorità che deve provvedere. In questi casi sarebbe completamente introduttivo e inutile un ricorso gerarchico alla autorità superiore a quella che ha emanato la la quale per mancanza di elementi non sarebbe in grado di intervenire e di correggere l'errore. Per il resto valgono le regole generali sui ricorsi in ricorso deve essere proposto entro il termine di trenta giorni. Si applica anche l'ultimo comma dell'articolo 1 secondo il quale "la comunicazione degli atti soggetti a ricorso deve recare le indicazioni del termine e dell'organo cui il ricorso deve essere presentato, questa è una norma molto importante che però, è stata solo in parte applicata nel corso degli ultimi anni della licenza della legge: cioè avvertire democraticamente il cittadino che contro un atto è ammesso un certo ricorso. Per esempio potrebbe trarre in inganno la parola definitivo: si decide definitivamente, può sembrare che si tratti di un atto dice chiuso contro il quale non c'è più niente da fare, ma c'è un'avvertenza in caso provvedimento che è obbligatorie, nel senso cioè che bisogna indicare se avverso l'atto è possibile proporre ricorso e dire quale tipo di ricorso è ammesso e davanti a quale autorità il ricorso è ammesso. Ancora si deve sapere se l'atto è definitivo furono: è definitivo l'atto che non ammette il ricorso gerarchico non è definitivo l'atto contro il quale si può proporre ricorso gerarchico. Queste indicazioni poste in calce al provvedimento indirizzano il cittadino evitandone l'errore e garantendo il diritto ad avere giustizia. Questa norma che prescrive che in calce al provvedimento amministrativo deve essere indicato il tipo di ricorso che può essere esperito all'autorità davanti alla quale il ricorso viene presentato, quali conseguenze può fare nascere a carico di chi non osserva le disposizioni in essa contenute? In un primo tempo quando entrò in vigore il decreto del 71 si era pensato che la mancata osservanza comportasse la illegittimità del provvedimento per contrasto con il terzo comma dell'articolo 1 che richiede l'obbligo di indicazione in calce al provvedimento di una serie di requisiti. Tuttavia oggi per la prassi diffusa nel corso degli anni di omettere le indicazioni richieste dalla legge, che avrebbe comportato la nullità di milioni di atti amministrativi si è pensato di risolvere nel senso di non considerare l'atto che difetta nullo, però la autorità alla quale si è presentato il ricorso non può eccepire la tardività del ricorso o la sua inammissibilità, perché il ricorso è stato presentato alla autorità sbagliata o perché il ricorso presentato non era quello da inoltrare, ciò nonostante il difetto, il ricorso non può essere rigettato, non è motivo dirige. Contro la decisione emessa contro il ricorso in opposizione quasi sempre e ammesso il ricorso giurisdizionale o il ricorso straordinario, perché all'autorità emanante a seguito di quest'opposizione ha emanato un provvedimento che ha carattere di definitivi da questo perché il ricorso gerarchico a differenza di quello in opposizione che è ammesso nei soli casi previsti dalla legge deve essere considerato un rimedio di carattere generale per cui in tutti i casi in cui c'è un superiore gerarchico è ammesso un ricorso gerarchico.

Ricorso gerarchico: è ammesso sempre salvano i casi in cui l'atto da impugnare non sia un atto definitivo in questo caso è possibile ricorrere per altre vie o proponendo ricorso al T.A.R (quest'ultimo ammesso sempre) o proponendo ricorso straordinario al presidente della Repubblica che è ammesso per gli atti definitivo e molto importante di lire se un atto è definitivo o meno se l'atto è definitivo si può presentare ricorso o al T.A.R o ricorso straordinario al presidente della rubrica se l'atto nonna è definitivo si può presentare o ricorso gerarchico o ricorso al Tar. Definitivo è tale l'atto dichiarato dalla legge o dal provvedimento stesso è un carattere fondamentale che consente di discriminare tra i vari tipi di ricorso è la definitività non preclude, ma talvolta consente l'esercizio di un particolare tipo di difesa e non è in contrasto con il principio della difesa. La definitività da si ha quando l'autorità amministrativa ha già detto tutto quanto c'era da dire, la fase amministrativa di quell'atto è cioè conclusa salvo poi aprissi una fase giurisdizionale o in alternativa il ricorso straordinario esistono tre diverse forme di definitività. Definitivi da per legge di definitivi da espressa, quando dalla legge definisce l'atto definitivo. Sempre la legge può prevedere che il provvedimento emanato da una certa autorità è definitivo; ancora può asserire che il prefetto decide in via definitiva o definitivamente o ancora può dire nonna è ammesso ricorso gerarchico o "contro l'atto è ammesso ricorso al Tar del ricorso straordinario. Definitività vera posizione giuridica dell'autorità emanante: si fa riferimento ad un autorità che non ha un superiore gerarchico per cui l'atto è definitivo di atti del ministro sono atti definitivi nonne impugnabili in via gerarchica perché non diede un superiore gerarchico al ministro, ancora un superiore gerarchico manca oltre che per la particolare posizione dell'organo nell'organigramma burocratico, anche per la sua struttura. Per esempio d'organo emanante è un organo collegiale, l'atto emanato è definitivo, perché l'organo collegiale sfugge al rapporto gerarchico, il rapporto di gerarchia si stabilisce tra autorità rituali. Si può avere anche una gerarchia impropria quando il ricorso viene presentato ad un autorità che non è superiore gerarchica, ma ad un autorità che è sovra ordinata. L'organo collegiale sfugge alla gerarchia, perché si pensa che mentre l'organo monocratico può incorrere in errore è difficile che la autorità collegiale faccia altrettanto perché la presenza di più persone può portare ad una maggiore ponderazione dell'affare e ad una decisione più conforme alle c'è. Se ne vince che l'atto emanato è un atto definitivo per natura dell'organo emanante, ciò non esclude che anche per gli atti collegiali possono essere previsti ricorsi gerarchici ed è questo il caso della gerarchia impropria.

Definitività implicita: più complessa riguarda a emanati da autorità che hanno un superiore gerarchico ma al quale non si può ricorrere, in quanto l'ordinamento ritiene che la fase amministrativa si esaurisca al livello dell'organo che la emana. Esempio il prefetto, che è subordinato al ministro , non si specifica quale ministro in quanto il prefetto rappresentando, e in sede locale assomma varie funzioni, che attengono a diversi rami dell'amministrazione, per cui egli è di volta in volta dipendente gerarchica mente da vari ministeri a seconda della funzione che esplica. Istituzionalmente dipende dal ministero dell'interno ma ciò non toglie che possa dipendere dall'altro ministero in relazione alle funzioni svolte si parla in questo caso di codipendenza del prefetto o di pluralità di tendenza a seconda della funzione che esplica può di codipendenza del prefetto quando divenne contemporaneamente da più organi. In questi casi l'ordinamento presume che il provvedimento emanato sia da considerare definitivo, cioè non ritiene opportuno o utile un riesame dell'operato dell'organo da parte del suo superiore gerarchico. Ciò accade quando la competenza dell'autorità locale è talmente legata all'ambiente in cui gli interessi maturano che soltanto essa è in grado di decidere sugli stessi al punto che un riesame da parte dell'autorità centrale sarebbe inutile. Si parla di definitività implicita in quanto questa è una forma di definitività dichiarata dalla giurisprudenza, creata dalla giurisprudenza ad esempio competenza del prefetto in materia espropriativa, i provvedimenti del prefetto in materia espropriativa sono stati considerati definitivi dalla giurisprudenza.

LEZIONE DEL 09/01/98

per scoprire la definitività degli atti bisogna seguire con criteri che abbiamo visto volta scorsa con riferimento i tre tipi di definitività che il nostro ordinamento prevede. La lettura della legge d.p.r 24- 11- 71 n. 1199 e illuminante l'articolo 1 di questa legge intitolata "semplificazione di provvedimenti in materia il ricorso amministrativo" e illuminante per quanto riguarda questa definitività, ci dice il primo comma che contro gli atti non definitivi e ammesso ricorso per viaggiare la stessa in un'unica distanza da parte di chi ne abbia interesse per motivi di merito e di legittimità. Il secondo comma aggiunge che contro gli atti dei ministri degli enti pubblici, di ogni organo collegiale è ammesso ricorso da parte di chi abbia interesse nei casi e nei limiti e con le modalità previste dalla legge e dagli ordinamenti dei singoli enti. È qui non è possibile fare ricorso gerarchico perché sono atti definitivi perchè ordine del ministro emanati da un organo di vertice, quindi non hanno superiore gerarchico, ho dato un ente pubblico o comune, e rapporti gerarchia si definiscono soltanto all'interno dello stesso e non tra enti diversi, o da un organo collegiale, abbiamo detto che la struttura collegiale di un organo è ostativa alla subordinazione gerarchica, si pensi che quando a decidere è un organo collegiale formato da più teste, più persone difficilmente si incorrere in errore l'atto collegiale non è suscettibile di ricorso Gerardo tuttavia il secondo comma dopo aver precisato che contro questi atti non ammesso ricorso gerarchico come rimedio di carattere generale si adombra quell'altra forma di ricorso gerarchico detto impero contro alcuni atti amministrativi definitivi, quali sono uccelli indicano stesso secondo comma dell'articolo 1. E ammesso ricorso che non è gerarchico perché sfugge alla gerarchia e quindi si chiama improprio, dato che tra questi organi indicati dalla legge dell'autorità alla quale ci si rivolge non c'è un rapporto vero e proprio di subordinazione, però c'è un rapporto di gerarchia impropria che si esprime in vario modo, si parla di sovraordinazione, questa struttura in un certo senso verticale va indirizzata ai fini di un riesame. Quindi mentre in un ricorso gerarchico proprio sappiamo a chi rivolgerci, cioè all'autorità immediatamente superiore, qui mancando un superiore gerarchico non sapremo a chi rivolgerci, dev'essere la stessa legge che ci deve indicare il soggetto può la autorità alla quale rivolgersi, in termini e i modi con cui ricorrere. Ecco dunque che questo ricorso gerarchico in proprio a differenza di quello proprio è un rimedio di carattere speciale cioè è estendibile soltanto nei casi espressamente previsti dalla legge. Ma non ci dobbiamo occupare dei ricorsi gerarchici propri. È importante conoscere questo decreto del 71 anche perché, come vi ho già accennato detto una disciplina in materia di semplificazione di procedimenti amministrativi. E sono molte le innovazioni significative adottate da questa legge. L'ultimo comma dell'articolo 1 indica della novità importanti cioè "ogni provvedimento soggetto a ricorso gerarchico deve indicare in calce l'autorità alla quale ci si può rivolgere in via gerarchica e il termine per il quale dev'essere proposte. Il problema è di vedere quali sono le conseguenze della mancata indicazione di questi estremi. In un primo momento si pensavano ci fosse un dubbio di legittimità, ma ciò sembrava eccessivo perché la mancata indicazione di questi estremi non tocca la legittimità sostanziale del provvedimento, allora la giurisprudenza ritenuto che se manca questa indicazione si può proporre ricorso anche all'autorità incompetente oppure fuori termine (30 giorni) e quindi in un certo senso, nonostante sia la legge stabilire il termine di 30 giorni per il ricorso, dev'essere necessariamente indicato il termine perché per esempio l'amministrazione non potrebbe mai rifiutare un ricorso perché è presentato fuori termine se era stata omessa questa indicazione. Quindi si tratta di una norma di trasparenza, di semplificazione. Per quanto riguarda gli atti non definitivi e ammesso ricorso in un'unica distanza all'organo sovraordinato. In un'unica distanza: questa è una novità importantissima introdotta nel 71 perché prima bisognava ricorrere in via gerarchica in tutti i casi consentiti, con il decreto del 71 si semplifica questa procedura e in alcuni rami dell'amministrazione, per esempio dell'amministrazione militare prima c'erano otto gradi di gerarchia e quindi da rendere definitivo l'atto bisognava fare otto ricorsi gerarchici oggi invece un solo ricorso gerarchico rendere definitivo l'atto, il ricorso può essere proposto per motivi di legittimità e di merito non c'è nessuna novità, ricordiamo che il ricorso gerarchico è un rimedio di carattere generale sia perché è per tutti gli atti purché non siano definitivi, sia perché è ammesso per motivi di legittimità e di merito e quindi è un procedimento di grande utilizzabilità (tutela anche interessi leggi. Tra l'altro alla ricorso gerarchico facciano anche l'articolo 3 della legge in materia di contenzioso. Il ricorso gerarchico tutela si è interessi legittimi dei diritti soggettivi qui è importante estivo di pronuncia che si chiede all'autorità alla quale si faccia in corso, il tipo di decisione, così si dice che vengono definite tecnicamente le pronuncie emesse dal superiore gerarchico. Abbiamo già parlato di questo quando si è discusso sulla nascita del Consiglio di Stato e si è detto che inizialmente nel 1889 quando fu costituita la quarta sezione con una funzione giurisdizionale non si ebbe il coraggio di chiamare sentenze le pronuncia del Consiglio di Stato, infatti in nessuna legge del Consiglio di Stato si parla di sentenze, si parla di consigli, di decisione non mai di sentenze. La parola decisione infatti, sta ad indicare le pronuncia amministrative dei ricorsi si concludono con una decisione , la decisione possiamo chiedere è di annullamento si affacciò valere un vizio di legittimità ama se chiediamo un giudizio di merito nei casi previsti dalla legge si può chiedere anche un giudizio di legittimità, quindi sia l'annullamento, sia la revoca o riforma, comunque la modifica del provvedimento impugnato cosa che è il giudice di legittimità non potrebbe restare quindi è anche qui potrebbe farlo all'autorità amministrativa fosse salita per motivi di legittimità. Altre importante novità introdotta dal decreto del 71 riguarda la unificazione non solo dei gradi gerarchici ma anche dei termini perché prima i termini erano diversi ora sono stati unificati: trenta giorni sempre. La semplificazione maggiore riguarda la modalità della ricorso gerarchico prima prevedeva l'onere della ricorrente di notificare il ricorso anche ai contro interessati ora sufficiente presentare il ricorso gerarchico all'autorità alla quale si ricorre, alla stessa autorità che ha emanato l'atto, la quale ha il dovere giuridico di trasmettere il ricorso all'autorità superiore. Si può anche proporre il ricorso mediante il servizio postale con la conseguenze che fa fede della data del timbro postale. Per questo ricorso gerarchico si è posto il problema della alternatività. Prima questo problema si pone ma con riguardo alla alternatività tra ricorso al Consiglio di Stato è ricorso al Tar essendo entrambi i rimedi previsti avverso i provvedimenti definitivo, ma ora al Tar si può ricorrere anche contro atti non definitivi. Quindi l'autorità può proporre ricorso gerarchico o ricorso al Tar per il quale il termine è di 60 giorni. Si chiede quale sia la strada preferì. Il ricorso gerarchico è meno costoso perché può essere proposto direttamente dalla parte senza consulenza tecnica per il ricorso al Tar occorre l'ausilio dell'avvocato. Se il ricorso è sbagliato si può fare ricorso gerarchico perché in caso di solo con mezza non si hanno conseguenze messe nella ricorso al Tar le spese possono gravare sul suo commento si può ben vedere che col ricorso gerarchico c'è una possibilità in più di ottenere giustizia, perché si può fare ricorso al Tar e contro una eventuale decisione del Tar si può fare ricorso al Consiglio di Stato, quindi si hanno tre strade mentre ricorrendo al Tar si può ricorrere solo al Consiglio di Stato. Per tutelare i diritti soggettivi si preferisce il ricorso gerarchico perché il Tar non li può tutelare. D'altra parte è connaturato alla nostra tradizione rivolgersi al superiore gerarchico per reclamare contro l'operato degli inferiori, per cui il ricorso gerarchico è un rimedio molto utilizzato. Non ci sono forma sacramentale idea o dovrà purché si manifesti la volontà di impugnare, e si manifesti la volontà di ottenere una riforma dell'atto, il ricorso si considera esperito purché abbia requisiti sostanziali della ricorso. Prima della legge di riforma del 71 c'era un inconveniente gravissimo che sconsigliava il ricorso gerarchi perché non si aveva la certezza di una risposta fino alla 1934 da situazione era senza fine questi ricorsi contro i provvedimenti non definitivi giacevano li, presso l'amministrazione alla quale erano rivolti senza risposta e in pratica la tutela della ricorrente era bloccata nel 1934 abbiamo una svolta l'articolo 5 del testo unico nel 1934 sancisce un rimedio e segna la nascita del silenzio qualifica. C'è il silenzio qualificato, il silenzio mentre rilevanza giuridica. Il silenzio è una manifestazione che non ha alcuna rilevanza giuridica sella legge non la attribuisce espressamente. Qui c'è il silenzio qualificato, poiché essi qualifica. L'articolo 5 prevede un termine massimo di 120 giorni affinché l'amministrazione provvede, dopodiché il provvedimento diventava in un certo senso definitivo, perché il silenzio tenuto dall'amministrazione equivaleva all'oggetto del ricorso, una decisione negativa mai positiva, una decisione silenziosa. Questa disciplina è durata fino al decreto del 1971, nel frattempo questa disciplina prevista dall'articolo 5 del testo unico del 1934 ha avuto grande fortuna, ha dato vita anche al silenzio rifiuto, chè è una domanda diretta ad ottenere un provvedimento ove l'amministrazione non avesse provveduto a questa domanda trascorsi i termini previsti nell'articolo 5 della domanda si considerava rifiutata, si tratta non di un silenzio esige ma di un silenzio rifiuto. Questo rifiuto può essere impugnato. Si disse: nel caso di cui all'articolo 5 possiamo considerare come decisione il rigetto e quindi puoi impugnare il silenzio mantenuto dopo la notifica dell'atto, perché l'autorità alla quale si è proposto il ricorso aveva l'obbligo di provvedere, allora perché non applicare lo stesso principio in tutti casi in cui di fronte ad una domanda l'autorità ha l'obbligo di provvedere? Nacque prima il silenzio rigetto e poi il silenzio rifiuto. Su questo punto c'è un importante innovazione introdotta dal decreto del 71 il cosiddetto spatium deliberandi. Anziché utilizzare questo macchinoso meccanismo previsto dall'articolo 5 del testo unico si stabilì un sollecito: l'autorità a 90 giorni di tempo per provvedere, dopo non può più provvedere e si ha il silenzio rigetto automatico con la possibilità di utilizzare gli altri rimedi.

LEZIONE DEL 12/01/98

Silenzio collegato al ricorso gerarchico.Istituito dall'art 6 del T.U. del 1934. Vi era un certo meccanismo che costringeva l'Amm. a provvedere e sostituisce ad una mancata decisione dell'autorità e quindi consentire l'impugnativa di questo silenzio rigetto. Questo sistema è un po cambiato a seguito della nuova normativa sui ricorsi , cioè il decreto n° 1199 del dicembre del 71 anche dalla legge n° 1034 dello stesso 71 istitutiva dei T.A.R.

Regime attuale del silenzio: Al vecchio sistema del silenzio rigetto si è sostituito un sistema di silenzio automatico che equivale a rigetto ma fino ad un certo punto, mentre prima succedeva che, decorso un certo periodo di tempo, ossia 120 giorni senza che l'autorità investita del ricorso gerarchico non vi avesse provveduto si poteva intimare una diffida a provvedere entro i successivi 60 giorni trascorsi iquali il ricorso si considerava rigettato e quindi si poteva ricorrere contro la decisione implicita di rigetto( ad es. atto del provveditore degli studi impugnato davanti al ministro della pub. Istr. Che non si pronuncia entro il termine e quindi consente di impugnare la decisione silenziosa di rigetto del min. al giudice amm.). Adesso le cose sono cambiate nel senso che c'è un silenzio automatico che si forma senza bisogno di intimazione da parte dell'interessato. Basta il puro e semplice decorso del termine che non è più di 120 giorni ma di 90 giorni. Questo termine è stato ridefinito "spatium deliberandi", cioè lo spazio di tempo dato all'amm. per pronunciarsi sul ricorso. Trascorsi tali giorni inutilmente dispone l'art 6 del decreto 1199 che"Il ricorso si intende respinto a tutti gli effetti. Contro il provvedimento impugnato è esperibile il ricorso all'autorità giurisdizionale competente o il ricorso straordinario al capo dello stato ". Quindi non si impugna più, come in passato, la decisione silenziosa del ministro , ritornando all'esempio, ma si impugna sempre il provvedimento del provveditore agli studi che diventa per ciò stesso definitivo e quindi impugnabile al T.A.R. o al Capo dello Stato. Quindi l'atto che al momento del ricorso gerarchico non era definitivo , diventa definitivo in caso di silenzio. Il discorso è complicato dalla L 1034 sui T.A.R. del 71.

Il decreto sui ricorsi è il n° 1199 del 24/11/711 pubblicato dalla gazzetta ufficiale n°14 del 18/01/72. Questo decreto è un atto del governo che esplica il suo potere legislativo, potere delegato, nello stesso tempo il parlamento istituiva con una legge un nuovo tipo di giudice , il T.A.R. con la L 1034 del 06/12/71. Abbiamo un decreto legislativo del novembre del 71 e una legge del dicembre del 71 e dunque poiché per quanto riguarda le leggi di pari grado, come in questo caso, la legge successiva deroga la precedente, quindi la legge dovrebbe prevalere sul decreto. Ma bisogna considerare la data di pubblicazione. La legge , successiva viene pubblicata e quindi entra in vigore a gennaio. Dovrebbe quindi prevalere il decreto sulla legge. Mentre nella cost. sono previsti termini precisi per la promulgazione delle leggi altrettanto non è previsto per i decreti delegati e questo è il motivo di tanto distacco temporale . La norma istitutiva dei T.A.R. in contrasto col decreto sui ricorsi in materia di silenzio il ricorso gerarchico è l'art. 20:" nei casi in cui contro gli atti o i provvedimenti emessi da organi periferici dello stato o di enti pubblici di carattere ultraregionale sia presentato ricorso in via gerarchica , il ricorso al T.A.R. è proponibile contro la decisione sul ricorso gerarchico e in mancanza, contro il provvedimento impugnato, se nel termine di 90 giorni la p.a. non abbia comunicatoe notificato la decisione all'interessato". Quindi non c'è un silenzio equivalente al rigetto , come diceva l'art. 6 del decreto ma vi è un fatto che porta alla definitivizzazione del provvedimento impugnato. Il provvedimento che non era definitivo quando è stato impugnato in via gerarchica diventa definitivo una volta trascorso il termine dello "spatium deliberandi". L'atto diventa definitivo ma non perché il ricorso si considera rigettato agli effetti e cade quindi il principio di alternatività.

Si da prevalenza alla legge sui T.A.R. anche se entrata in vigore prima perché altrimenti potrebbero verificarsi abusi da parte del potere esecutivo contro il parlamento , quindi un ritardo voluto. Bisogna considerare in questi casi il momento in cui si è espresso la volontà normativa dell'organo deliberante. In questo caso la volontà manifestatasi successivamente è quella della legge sui T.A.R. che quindi abroga la disposizione del decreto sui ricorsi circa il silenzio dato che si tratta di una norma di pari grado e contrastanti tra di loro.

Che cosa succede se l'autorità gerarchicamente superiore dovesse provvedere nonostante la scadenza del termine? La giurisprudenza ha esaminato i vari possibili casi e non è che vi sia una opinione unanime ma l'indirizzo prevalente ritiene che si debba distinguere se la decisione emessa dall'autorità gerarchicamente superiore fosse d'accoglimento si tratterebbe di attività validamente esercitata e quindi la decisione è legittima ancorché emessa dopo la scadenza del termine dei 90 giorni. Se la decisione fosse di rigetto la decisione è nulla in quanto emanata al di la dello spatium deliberandi per cui non sarebbe necessario impugnare anche la decisione tardiva di rigetto perché sarebbe una decisione illegittimamente data in quanto emanata dopo la scadenza del termine e in ogni caso l'autorità giurisdizionale dello stato e il capo dello stato sarebbero stati investiti con il ricorso fatto con il silenzio. Se la decisione tardiva fosse di accoglimento ed eventualmente fosse stato proposto ricorso contro il silenzio, la decisione farebbe cessare la materia del contendere sul ricorso proposto.

Concludendo si deve proporre ricorso gerarchico, se entro i 90 giorni l'autorità non provvede , scattano i 60 giorni per presentare ricorso al T.A.R. e i 120 giorni per presentare il ricorso straordinario al capo dello stato, ma in ogni caso viene impugnato il provvedimento già gravato dal ricorso gerarchico e non la supposta decisione silenziosa del rigetto perché questa non c'è più.

Il ricorso al T.A.R. o al capo dello stato in seguito al ricorso gerarchico hanno degli effetti preclusivi da tener ben presenti nel senso che non si possono proporre motivi nuovi non dedotti con il ricorso gerarchico. Mentre con il ricorso gerarchico si possono proporre motivi di legittimità e di merito , davanti al T.A.R. tranne casi eccezionali si possono proporre solo vizi di legittimità.

LEZIONE DEL 19/01/98

RICORSO STRAORDINARIO

La terza figura di ricorso amministrativo è il ricorso straordinario al capo dello stato. In Sicilia è prevista una forma di ricorso straordinario al presidente della regione contro gli atti della regione degli enti minori. Circa la genesi del ricorso straordinario al capo dello stato c'è da dire che si tratta di un retaggio del vecchio ricorso monarchico al massimo esponente dello stato cui si ricorreva quando per le vie normali non si riusciva ad ottenere giustizia. È il famoso potere di grazia cui è sempre stato dotato il capo dello stato, re o presidente potere di grazia in cui era ricompresso questo potere di fare giustizia . quando è entrata in vigore la carta costituzionale nel 48 fu prospettato il dubbio sulla sopravvivenza di questo istituto, di cui la costituzione non parlava. Si è detto che neanche degli altri atti amministrativi la costituzione parla e sono specificamente da ammettersi. Tolse ogni dubbio una legge tributaria che nell'aumentare le imposte e le tasse aumentò anche l'imposta della tassa di ricorso straordinario. Si disse che quella era una soluzione di diritto positivo acquisito in quanto la legge aumentando la tassa di ricorso presuppone che il ricorso ci sia,non avrebbe senso prevedere un aumento per una procedura che non fosse ammissibile , così ogni discussione fu troncata. Sorse qualche dubbio di costituzionalità in ordine al principio di alternatività. Il ricorso al capo dello stato era stato concepito come strumento di tutela alternativa al ricorso al Consiglio di stato, il T.A.R. doveva ancora nascere. Allora il problema si pone come alternativitàal ricorso al cons.di stato, cioè alla forma di tutela giurisdizionale tipica in base all'art.26 3° comma della L.del 1924. ricorso straordinario e ricorso al cons.di stato in comune avevano la proponibilità degli stessi solo contro atti definitivi, a differenza del ricorso gerarchico. Definitività che deve ricorrere in una delle tre forme: per legge, per natura dell'organo, per definitività implicita, cioè per indirizzo giurisprudenziale. Dato il regime previdente al decreto del 71 il ricorso viene deciso dal capo dellostato su conforme parere del Consiglio di stato, parere obbligatorio e vincolante che veniva reso dall'adunanza generale del consiglio di stato, non solo dalle sezione consultiva ma anche di quella giurisdizionale. Se contro un certo provvedimento viene proposto ricorso straordinario e questo viene deciso sulla base del parere del cons.di stato e quindi anche dei giudici, allora si disse ne bis in idem. In pratica se si consentisse la proponibilità del ricorso anche al cons.di stato potremmo avere una doppia pronuncia da parte dello stesso , una volta in sede consultiva e un'altra volta come giudici della sezione giurisdizionali investiti di un ricorso diretto. Si disse o si fa il ricorso straordinario o si fa il ricorso diretto. Il decereto del 71 ha modificato le cose in materia consultiva ma il principio di alternatività è rimasto lo stesso. Per semplificare le cose si era pensato di affidare la funzione consultiva nel ricorso straordinario alla semplice sezione ad una delle 3 sezioni consultive. Allora si disse il principio di alternatività non dovrebbe più trovare applicazione, mom c'è più il rischio che lo stesso giudice si pronunci 2 volte, per il ricorso straordinario si pronuncia con le sezioni consultive per il ricorso al cons.di stato con la sezione giurisdizionale. Arebbe ugualmente antipatico che lo stesso organo si pronunciasse 2 volte in maniera differente sullo stesso atto. Il principion di alternatività è rimasto con qualche profilo di incostituzionalità nel senso che si riteneva che si ponesse in contrasto con l'Art.24 della Cost., che riconosce ai cittadini per la tutela dei propri interessi. Il principio di alternatività impedirebbe ai cittadini di rivolgersi alla magistratura avendo proposto il ricorso amministrativo. Ci sono state delle pronunce della corte cost. nel senso che il principio della garanzia giurisdizionale fosse garantito dalla possibilità del contro interessato di scegliere la via giurisdizionale. Se viene proposto un ricorso straordinario l'amministrazione resistente e certamente i contro interessati possono opporsi al ricorso straordinario, all'affidamento ad una autorità amministrativa della definizione di una loro controversia, preferendo la tutela giurisdizionale. Il decreto del 71 ha previsto che entro 60 giorni dalla notifica del ricorso straordinario il contro interessato o l'amministrazione resistente possono opporsi per essere chiamati davanti al T.A.R. il decreto prevede una procedura molto semplice. Proporre la opposizione con un atto da notificare al ricorrente da parte dell'amministrazione resistente o del contro interessato opponente. Il ricorrente che si vede notificare un atto di opposizione potrebbe sempre desistere ma se vuole insistere nella impugnativa intrapresa dovrebbe trasformare il ricorso straordinario nel ricorso al T.A.R., in pratica depositare presso il T.A.R. copia del ricorso che ha presentato in via straordinaria. Previa la notifica dell'avvenuto ricorso al T.A.R. l'opponente contro interessato o l'amministrazione possono costituirsi davanti al T.A.R.(Ricorso straordinario,- notifica alla amm. e al contro interessato-opposizione entro 60 giorni - notifica al ricorrente- 60 giorni per la costituzione davanti al T.A.R. con il deposito- comunicazione al contro interessato e all'amm.- Termini ordinari per la costituzione al T.A.R.) da questo momento in poi il ricorso straordinario si trasforma in ricorso al T.A.R., garantendo la tutela giurisdizionale, quindi spetta al contro interessato o all'Amm. scegliere e viene così garantito il rispetto dell'art. 24 Cost.

La legge non ha previsto che si debba dare di questo ricorso al T.A.R. comunicazione anche al capo dello stato, quindi l'organo decidente non sa nulla circa la scelta compiuta in seguito all'opposizione. In effetti c'è una lacuna nella legge, comunque sia in via pratica si usa l'accorgimento di dare comunicazione del ricorso al T.A.R. al capo dello stato, in modo che si sappia che la procedura amministrativa è stata abbandonata. La controparte si oppone dicendo che la decisione del ricorso al capo dello stato era nulla perché era stata emessa mentre la questione era già stata proposta davanti al giudice , mentre il T.A.R. non gli ha dato ragione perché dato che la legge non prevede la comunicazione al capo dello stato questi può pronunciarsi e la sua decisione sarà perfettamente legittima, quindi ha dichiarato cessata la materia del contendere sul giudizio davanti al T.A.R., perché c'era già stata la decisione di accoglimento in sede di ricorso straordinario. A parte questa particolarità c'è questa valvola di sicurezza che garantisce al contro interessato e alla Amm. resistente la scelta della via giurisdizionale. Non facendo opposizione significa che accetto la tutela in via amministrativa. Le questioni di costituzionalità sono state poste all'inizio perché la costituzione non ne parlava, poi per la preferenza manifestata per la tutela giurisdizionale in base all'Art.24 Cost., mentre c'è nella giustizia amministrativa la regola secondo al quale il contradittorio deve essere integro, nel senso che il ricorso va notificato nel termine di legge anche ai contro interessati, cioè agli altri soggetti possibili ricorrenti. Se il provvedimento riguarda più persone una propone ricorso straordinario , gli altri possono proporre ricorso giurisdizionale contro lo stesso atto collettivo. Penderebbero 2 distinti ricorsi , uno davanti al capo dello stato uno davanti al T.A.R. La giurisprudenza giurisprudenza prima del decreto del 71 prevedeva l'obbligo del ricorrente in caso di pluralità di interessati, di notifica non solo ai contro interessati ma anche ai cointeressati, infatti è condizionante nei loro confronti. Se il collega ha scelto la via amministrativa sono costretti a seguirlo, salvo opposizione.

Si tratta di strumenti entrambi validi lo strumento del ricorso straordinario ha avuto una improvvisa rivalutazione. All'inizio si pensava che il ricorso al T.A.R. fosse da preferire per la sua celerità rispetto al ricorso straordinario, per il quale occorrevano circa 10 anni. Oggi le cose sono invertite, la preferenza per il giudizio al T.A.R. ha fatto si che fosse oberato dai ricorsi in maniera indescrivibile tanto che c'è una pendenza di centinaia di migliaia di ricorsi in tutta Italiane non decisi. Mediamente vengono decisi il 30% dei ricorsi presentati e pendenti. Questo carico è un po fittizio in quanto ogni ricorso al T.A.R. può essere definito solo con sentenza, mentre per i giudizi civili ci sono strumenti diversi: Art 309C.P.C. estinzione per inattività delle parti, questi non compaiono all'udienza, il giudice rinvia ad altra udienza, se neanche in questa le parti compaiono la causa si estingue, può essere riassunta entro l'anno, ma se la riassunzione non avviene l'estinzione è definitiva. Qui non c'è sentenza mentre per il T.A.R. qualunque sia la causa estintiva ogni ricorso richiede una sentenza, c'è dunque una procedura obbligata ed un sovraccarico di lavoro, di conseguenza i tempi sono più lunghi del ricorso straordinario. I tempi del ricorso straordinario che in base alla legge Bassanini Bis sono stati ulteriormente accorciati.

Il termine per ricorrere è di 120 giorni, anche se con il decreto del 71 è stato accorciato era infatti di 180giorni. Il termine è troppo lungo si lascia per troppo tempo il provvedimento esposto alla impugnativa, si tratta di un momento di incertezza sulle sorti dell'atto. Nei 120 giorni però vanno fatte parecchie cose. Il ricorso al T.A.R. va proposto entro 60 giorni, cioè va notificato entro tale termine poi ci sono altri 30 giorni per depositarlo. Nel ricorso straordinario non c'è questa distinzione tra la notifica e il deposito entro 120 giorni vanno completate tutte le procedure, questo perché dalla notifica può farsi anche a meno a differenza della notifica del ricorso al T.A.R. la notifica non è necessaria ove non ci siano contro interessati, ove ci siano deve essere fatta per consentire loro di fare opposizione entro 120 giorni dalla conoscenza del provvedimento. Se non ci sono contro interessati va depositato solamente presso l'autorità emanante. Se è un provvedimento del sindaco posso depositare il ricorso straordinario presso il comune, l'autorità emanante avrà poi il compito di trasmetterlo al capo dello stato. Tutto ciò semplifica la procedura fare a meno della notifica significa fare a meno della carta da bollo e in più non si pone il problema di quale sia il ministro competente. Ad esempio se si tratta di un provvedimento del prefetto, poiché questo dipende da diversi ministeri a seconda delle funzioni che esplica e poiché la stessa funzione a volte tocca più settori si pone il problema di stabilire quale sia il ministero competente e se il depositodeba essere doppio comunque anche l'autorità emanante è sollevata da questa scelta in quanto il decreto ha stabilito che se il ministero non è competente lo trasmette al ministero competente

LEZIONE DEL 27/03/98

REGOLAMENTO DI GIURISDIZIONE

L'Art. 41 C.P.C. si occupa della giurisdizione del riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo tra giudice amministrativo e giudice speciale. L'Art 11 Cost. ci dice che contro le sentenze della corte dei conti e del consiglio di stato è ammesso ricorso in cassazione per i soli motivi inerenti la giurisdizione.

I giudici devono operare nell'ambito della propria giurisdizione. Questa scelta è importante perché bisogna sapere se di volta in volta sia opportuno rivolgersi al giudice ordinario o al giudice amministrativo. Questo problema è stato comunque già affrontato e risolto nel momento in cui il ricorrente si è rivolto al T.A.R., perché ritiene che la materia rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo. Il ricorrente la sua scelta l'ha fatta, ma può darsi che la controparte sollevi dei dubbi e quindi eccepisca il difetto di giurisdizione. Cosa succede in questa ipotesi? Bisogna verificare se si tratta di materia di competenza del giudice ordinario o del giudice amministrativo. Il difetto di giurisdizione può essere eccepito in qualsiasi grado del giudizio, può essere fatto valere anche di ufficio dal giudice. L'autorità preposta al controllo della giurisdizione è la corte di cassazione a sezione unite, così come sono di competenza della corte di cassazione tutti i normali ricorsi per cassazione in cui comunque sorgano problemi di giurisdizione. Le singole sezioni della corte non sono infatti abilitate ad affrontare problemi attinenti alla giurisdizione, ed il singolo presidente deferirà la questione sezioni unite della corte di Cass. Per risolvere la questione con il regolamento di giurisdizione. L'atto con cui ci si rivolge alla corte di cassazione è un normale ricorso( tendente al regolamento ) ricorso da esperire allorquando sorge un dubbio sulla competenza. Le decisioni della corte di cassazione a sezioni unite sono inappellabili ed inscindibili. Questo dubbio normalmente può sorgere nella controparte che di fronte al T.A.R. può sollevare una eccezione che si tratti di una questione di difetto di giurisdizione. La parte può rivolgersi mediante ricorso alla corte di cassazione. Alcuni autori usano l'espressione per saltum ma in questo contesto è errato perché non c'è salto in quanto qui la corte di Cassazione non è prevista come 3° grado di giurisdizione che è l'appello. In diritto Amm. più che di saltum possiamo parlare di ricorso diretto in cassazione. Lo stesso dubbio può insorgere nel ricorrente, che può o continuare nella strada intrapresa correndo i relativi rischi o fermarsi a chiarire il dubbio con un gesto che può sembrare autolesionistico si rivolge alla corte di Cass. L'Art. 41C.P.C. abilita al ricorso per il regolamento le parti non dice il convenuto o il terzo chiamato in causa ma entrambe le parti. Per quanto riguarda la procedura si tratta di un normale ricorso in Cass. Con le formalità previste, ricordandosi che il difensore deve essere abilitato al patrocinio di fronte al giudice superiore, vi è la normale notifica alle parti il contraddittorio. Il ricorrente deve indicare il sospetto difetto di giurisdizione ma a differenza di quanto avviene nei regolamenti di Competenza non deve indicare l'organo che ritiene competente saranno le sezioni unite della Cassazione a indicare l'organo competente. Il regolamento di giurisdizione sospende il corso del giudizio di merito in cui è sorto il dubbio sulla giurisdizione: viene di solito usato dalle parti resistenti che di fronte alla apparente fondatezza del ricorso non sapendo come resistere , per difendersi per cercare di guadagnare tempo, per ritardare la pronuncia che si presume sfavorevole le parti resistenti propongono ricorso per regolamento di giurisdizione in Cass. Questo è un escamotage molto usato in materia di ricorsi elettorali. Per evitare questa applicazione scorretta dell'istituto in esame la giurisprudenza, dopo un lungo travaglio è arrivata a questa conclusione: perché possa operare l'effetto sospensivo sono necessari tre requisiti. I requisiti richiesti sono 1) bisogna informare il T.A.R. dell'avvenuta proposizione del ricorso per regolamento di Giurisd. Mediante consegna di una copia del ricorso depositato presso la cancelleria della corte di Cass. È questo un onere che grava su chi ha proposto il ricorso. 2) bisogna dimostrare di avere notificato il ricorso a tutte le parti in causa. 3) bisogna dimostrare di avere tempestivamente depositato il ricorso nella cancelleria della corte di Cass. Il T.A.R. conserva sempre il potere di controllare l'infondatezza dell'istanza. Perché al T.A.R. interessa che il regolamento sia stato notificato alle parti? Non è tanto per motivi di contraddittorio per che volutamente il ricorso non venga notificata a tutte le parti. Se così fosse arrivati all'udienza di trattazione accertata la non integrità del contraddittorio la cassazione avrebbe ordinato la reintegrazione del contraddittorio mediante notifica alle parti non informale. Il ricorso in questa fase è impedibile e non inammissibile. Con questa scappatoia si ottiene un ulteriore dilazione dei tempi. Ma il T.A.R. richiede anche la prova che il ricorso sia stato depositato nei termini se non è stato depositato nei termini lo dichiara inammissibile, dichiarazione che però non preclude una nuova proposizione del ricorso con ulteriore allungamento dei tempi.

Sono tutti questi dei deterrenti per evitare l'abuso del regolamento di giurisdizione. Quando il regolamento risulta pretestuoso lo stesso procuratore generale della corte di Cass. Può dichiararne la pretestuosità considerarlo inammissibile e condannare il ricorrente al risarcimento dei danni per lite temeraria. Addirittura sono stati inviati gli atti del giudice al consiglio dell'ordine per intervenire contro quell'avvocato che si è prestato a questo uso distorto dell'istituto in questione.

Il T.A.R. non vuole essere privato copiosamente subdolamente dei propri poteri decisori. Intanto la legge lascia integro il potere cautelare durante il periodo di sospensionedel giudizio di merito.

DOMANDA CATTIVA IN SEDE DI ESAME: Si può proporre il regolamento di giurisdizione , il regolamento preventivo davanti al consiglio di stato? Il regolamento di giurisdizione essendo un regolamento preventivo in tanto può essere proposto in quanto non ci sia ancora una sentenza. Quindi non si può mai concepire un regolamento di giurisdizione davanti al consiglio di stato esso risolve una questione pregiudiziale da affrontare prima che il giudice si pronunci sul merito. Una sentenza solo istruttoria non preclude la proponibilità del regolamento di giurisdizione.

È importante differenziare il procedimento per il ricorso dal procedimento per il regolamento di competenza che ha sue regole. Dopo la pronuncia della Cass. C'è un onere di riapertura del giudizio sospeso. Bisogna riassumere il giudizio davanti al giudice titolare della giurisdizione in base alle indicazioni della corte di Cass.

LEZIONE DEL 06/04/98

Rinuncia al ricorso

Nella prassi il T.A.R. e il consiglio di stato si riuniscono subito dopo l'udienza pubblica avendo fresche tutte le conoscenze acquisite in sede di udienza, per decidere subito, solo che la decisione viene mantenuta segreta fino a quando non viene estesa la sentenza, cioè soltanto quando il relatore il Cd. Estensore redige e motiva il testo della sentenza, questa viene resa pubblica. La motivazione della sentenza è molto importante non c'è un termine entro il quale la sentenza deve essere motivata, però è molto importante che venga apportata la motivazione. Dal momento del deposito della sentenza scattano i termini per alcune ipotesi di ricorso, per cui è molto importante il momento della pubblicazione della sentenza mediante deposito in segreteria. Ma se ogni giudizio amministrativo deve chiudersi con una sentenza bisogna vedere di che tipo di sentenza si tratta. Bisogna distinguere tra giudizi che si concludono con una sentenza di merito da quelle che si concludono con una sentenza di rito. Una questione molto importante è quella della rinuncia al ricorso.