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MODIFICAZIONE DEI RAPPORTI TRA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E CITTADINI: ENTRATA IN VIGORE DELLA L. 241/90.

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MODIFICAZIONE DEI RAPPORTI TRA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E CITTADINI: ENTRATA IN VIGORE DELLA L. 241/90.

MODIFICAZIONE DEI RAPPORTI TRA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E CITTADINI: ENTRATA IN VIGORE DELLA L. 241/90.

 

 

 

 

 

 

 



 

 

 

 

 

1. Considerazioni generali sulla l. 241/90.

 

Una nuova alba è sorta per i rapporti tra Autorità e libertà, tra Amministrazione e amministrati: si tratta della l. 241/90, un evento di portata storica in quanto per la prima volta viene disciplinata in maniera organica e razionale la complessa materia dell'attività amministrativa, compresi appunto i rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione, attraverso norme destinate ad incidere profondamente sul costume sociale.

D'altro canto la legge in questione rappresenta l'epilogo di una tendenza manifestatasi sia a livello legislativo che a livello dottrinale e giurisprudenziale, volta a sostenere la partecipazione popolare alla attività della pubblica amministrazione, come naturale corollario di quella forma di "democrazia partecipativa" delineata dalla Costituzione.

La riforma del 1990 si iscrive in quel processo di attuazione della Costituzione, non ancora completato soprattutto per quanto concerne:

- il principio de 737i86h lla sovranità popolare, ex art.1, comma 2;

- il principio de 737i86h lla effettività della partecipazione, ex art.3, comma 2, che costituisce lo strumento per attuare il principio di eguaglianza di cui al primo comma dell'art. 3 e quello di sovranità popolare;

- il principio de 737i86h l buon andamento e dell'imparzialità della pubblica amministrazione, ex art. 97, comma 1;[1]

- il principio di legalità, non sancito espressamente dalla nostra Costituzione, ma desumibile da numerose disposizioni e dalla stessa configurazione dello Stato italiano come Stato di diritto;

- il principio di democraticità, anch'esso come quello precedente, desumibile in via interpretativa da altre disposizioni, il quale postula una maggiore presenza del cittadino nelle sedi in cui si svolge l'attività amministrativa;[2]

- il principio de 737i86h lla piena tutela dei cittadini nei confronti della pubblica amministrazione,attraverso la responsabilità dei pubblici dipendenti ex art. 28 e la piena ricorribilità contro gli atti della pubblica amministrazione ex art.113: sotto quest'ultimo profilo si apprezza con maggiore evidenza l'importanza delle norme contenute nel Capo V della l. 241/90, disciplinandi l'accesso ai documenti amministrativi, in quanto l'effettività della tutela è strettamente correlata alla piena conoscenza degli atti che si intendono impugnare.[3]


2. Evoluzione dei rapporti tra p.a. e cittadino.

E' stata da sempre avvertita l'esigenza di sottoporre a ben precise e definite regole l'azione amministrativa affinché questa si svolgesse in maniera corretta e soprattutto no sconfinasse nell'arbitrio.[4]

In tale ottica la disciplina del procedimento amministrativo è uno degli strumento più importanti che l'ordinamento appresta per la tutela dei cittadini contro potenziali ed eventuali azioni del potere esecutivo lesivi della libertà.

Ma il procedimento amministrativo è anche strumento di cui il potere esecutivo si avvale per il perseguimento dei fini che l'azione pubblica si propone e che verrebbe vanificata se non potesse essere efficace.

Quindi il procedimento amministrativo[5] è un complesso di regole e norme che da un lato costituisce garanzia per i diritti e gli interessi dei singoli, giacché è anche attraverso il giusto procedimento[6] che tale salvaguardia si realizza, e dall'altro consente al potere esecutivo di rendere efficace ed effettiva la propria azione. Nella riforma del procedimento amministrativo è il primo degli aspetti ad occupare una posizione preminente, visto che, oggi, si tende a contestare l'impostazione tradizionale diretta ad appagare interessi facenti capo a soggetti pubblici e quindi all'Autorità.[7]

Conseguentemente si è verificata una vera e propria rivoluzione copernicana nei rapporti tra Amministrazione e amministrati, tra Autorità e libertà, tra Stato e cittadino, portando a considerare tale rapporto non più ex parte principis, bensì ex parte populi, cioè nell'ottica dei singoli che da essa devono trarre vantaggio e a cui dovrebbero sempre essere riconosciute pretese nei confronti dello Stato-Amministrazione.

Tutto ciò postula il superamento della concezione che presuppone l'interesse pubblico a quello individuale.[8]

Ecco perché in questi ultimi tempi si è invocata la riforma del procedimento amministrativo, così come nel 1831 e nel 1848 si invocavano le costituzioni.

Oggi si invocano garanzie nei confronti dello Stato impersonale, allora le si invocavano nei confronti del potere monarchico.[9]

La riforma del procedimento amministrativo è una delle principali manifestazioni del cambiamento di rapporti tra Autorità e cittadino, sintomo di una pregnante evoluzione della società civile, la quale tende ad allontanarsi dal tradizionale modello istituzionale di stato.

Il modello che ora si profila poggia sulla tendenza ad identificarsi con la c.d. società civile, che rischia, però, di polverizzarsi a causa dell'emersione nel gruppo di esigenze particolari se no addirittura individuali.

Tale prototipo trova conferma nella profonda trasformazione che ha subito il contenzioso amministrativo teso a tutelare le posizioni individuali ad oltranza, fino a giungere a sindacare, sotto il profilo del vizio di eccesso di potere e della violazione del principio del giusto procedimento, la stessa azione amministrativa e finanche a condizionarne gli atti, salvo in alcune circostanze operare una comparizione degli interessi privati con quelli pubblici al fine di privilegiare quelli collettivi.[10]

Ad ulteriore conferma della posizione di spicco che gli interessi individuali sono venuti ad assumere sotto il profilo della rilevanza amministrativa dobbiamo ricordare le norme contenute nella legge di riforma delle autonomie locali, disciplinanti la partecipazione popolare, l'azione popolare, i diritti d'accesso alle informazioni dei cittadini, il difensore civico.

Testimoni parimenti significativi di questa profonda trasformazione sono le disposizioni contenute nella l. 241/90, riguardanti la partecipazione del cittadino al procedimento amministrativo e il diritto d'accesso ai documenti amministrativi.

In tutte queste situazioni il ruolo del singolo si staglia con particolare spessore.

Al cambiamento dei rapporti Autorità e cittadini ha concorso in maniera determinante la profonda trasformazione nel tessuto sociale.

Sul finire degli anni '80, caduta la distinzione tra borghesia e proletariato per la emersione di classi medie, la società italiana è risultata fortemente frammentaria e divisa.

Infatti nuovi e contrastanti interessi, fatti nascere in senso decisamente corporativo, hanno preso decisamente il sopravvento, comportando la crisi dei grandi sindacati confederali e la nascita di numerosi piccoli sindacati per la difesa di interessi di particolari categorie con elevatissimo potrei.

Questa frammentazione sociale rende complicato il compito del governo e del Parlamento, consistente nell'armonizzare i configgenti interessi in vista del bene comune.

Tutto ciò ha comportato la netta prevalenza di interessi forti a scapito di quelli più deboli che sono stati, conseguentemente, emarginati e la crescente domanda di giustizia e di un giusto procedimento per la correttezza dell'azione amministrativa.

Il titolo della l. 241/90, che, appunto, prevede norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto d'accesso ai documenti amministrativi, attesta l'intento del legislatore di affrontare congiuntamente, per ragioni di evidente connessione, le due problematiche, tra cui l'argomento dell'accesso ai documenti amministrativi manifesta, in un certo senso, una valenza strumentale.[11]

 Il diritto d'accesso ai documenti amministrativi segna un'inversione di tendenza nel modo di concepire i rapporti tra Autorità e libertà, investendo la stessa concezione della pubblica amministrazione e le relazioni tra essa, quale detentrice del potere, e i cittadini, destinatari di tale potere.

Anteriormente alla l. 241/90, la regola era la segretezza dell'attività amministrativa nei suoi momenti preparatori ed istruttori con conoscenza solo della determinazione finale; tale modo di agire era espressione di una posizione egemonica del potere pubblico, retaggio di antiche concezioni, mutuate, anche se sotto parvenze democratiche, dagli Stati costituzionali ed ispirate più alla concessione ottriata che non al riconoscimento di giustificate rivendicazioni.

L'emblema di questa situazione non avrebbe potuto essere altro che l'art. 15 del Testo Unico delle disposizioni sullo stato giuridico degli impiegati civili dello Stato (approvato con D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3), a norma del quale l'impiegato aveva l'obbligo del segreto d'ufficio e non poteva dare a chi non ne avesse diritto, anche se non si trattasse di atti segreti, informazioni o comunicazioni relative a procedimenti od operazioni amministrative di qualsiasi natura, delle quali fosse venuto a conoscenza del suo ufficio, quando potesse derivarne danno per l'amministrazione o i terzi.

Tuttavia, censurabile per aver concorso con altri fattori a realizzare una sorta di incomunicabilità tra l'Autorità e il cittadino e a rendere misteriosi ed oscuri i percorsi dell'azione amministrativa non è tanto la disposizione in esame (tra l'altro confermata, seppure in una differente cornice, dalla l. 241/90), quanto, come purtroppo spesso accade, l'applicazione pratica del segreto d'ufficio.

Quest'ultima ha, infatti, il più delle volte, reso impossibile anche a chi ne aveva diritto e interesse la conoscenza non solo di atti del procedimento, ma persino di provvedimenti definitivi.[12]

Ad aggravare questa deprecabile situazione, mortificante, in un certo qual modo, il principio di democrazia, è stato l'intrecciarsi del segreto d'ufficio col segreto di Stato, cole segreto militare, cole segreto politico, col segreto istruttorio, col segreto professionale: tutto ciò ha reso ancora più ingarbugliato il percorso di chi, avendovi un interesse giuridicamente rilevante, voleva conoscere o avere copia di atti o provvedimenti dell'Autorità amministrativa, anche sol per comprendere le ragioni delle decisioni della Pubblica amministrazione.



3.  I precedenti legislativi, dottrinali e giurisprudenziali della l. 241/90.

Il problema di consentire l'accesso ai documenti amministrativi fu avvertito in Italia già nell'immediato dopoguerra; infatti la "Commissione per studi attinenti alla riorganizzazione dello Stato", istituita nel 1945, segnalava nella sua "Relazione all'Assemblea Costituente" la necessità di assicurare al cittadino il diritto di avere visione e copia degli atti amministrativi, allo scopo di cancellare la pessima abitudine della Pubblica Amministrazione di ostacolare tale conoscenza.

La questione non tornò in Assemblea Costituente, ma fu ripresa, dalla "Commissione Parlamentare per le riforme istituzionali", istituita nel 1983, la quale propose, invano, l'inserimento nella Costituzione dell'art. 21 bis, dove si stabilisse, fra l'altro, a favore di tutti "Il diritto di accedere ai documenti e agli atti amministrativi che li riguardavano".[13]

Prima della l. 241/90 le poche regole generali disciplinanti il procedimento amministrativo venivano desunte da principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa e dalla dottrina giuspubblicistica, con particolare riferimento ai procedimenti quasi contenziosi[14]: procedimenti, codesti, che pur non essendo finalizzati alla emanazione di una vera e propria decisione, ma che possono comunque incidere in maniera sfavorevole nella sfera giuridica degli interessati, vengono attuati in contraddittorio di questi ultimi, i quali sono quindi posti in condizione di esplicitare le proprie ragioni all'autorità amministrativa.

Questa situazione favoriva il delinearsi di un'ampia sfera di discrezionalità della pubblica amministrazione, molto spesso tralucentesi in arbitrio, a tutto scapito degli amministrati.[15]

L'occasione propizia per l'elaborazione di un'organica disciplina della materia si ebbe con la l. 18 marzo 1968 n. 249, modificata dalla l. 28 ottobre 1970 n. 774, il cui art. 4 conferì delega al Governo per l'emanazione, entro i 30 giugno 1972, di uno o più decreti legislativi per disciplinare i singoli procedimenti amministrativi nei vari settori.

Il secondo comma dell'art. 4, nel precisare i limiti della delega, statuiva che <<si dovrà tendere alla semplificazione ed allo snellimento delle procedure, in modo da rendere quanto più sollecita ed economica l'azione amministrativa, e a tal fine dovrà realizzarsi, tra l'altro, l'eliminazione delle duplicazioni di competenze, dei concetti non necessari e dei pareri, dei controlli e degli adempimenti in genere, che non siano essenziali per una adeguata valutazione del pubblico interesse o per la consistente tutela degli interessi dei cittadini>>.

Tuttavia anche in questo caso non si approdò ad una soluzione legislativa del problema poiché la delega venne utilizzata dal Governo solo allo scopo di una revisione dei ricorsi amministrativi, attuata con il D.P.R. 1971/1199; evidentemente l'Esecutivo non si rese conto del profondo legame esistente fra i due aspetti del problema: l'uno riguardante le procedure da seguire per giungere alla emanazione del provvedimento amministrativo, l'altro relativo alla fase successiva dell'impugnativa di tale provvedimento.

Infatti l'ammissione della partecipazione dei privati al procedimento amministrativo oltre a risolversi in un indiscusso vantaggio per la stessa autorità amministrativa, che in tal modo avrebbe potuto meglio valutare le ragioni degli interessati, avrebbe ridotto sensibilmente le procedure contenziose.

Come esempi di tentativi da parte della legislazione, volti ad assicurare una maggiore presenza del cittadino nella fase di formazione dell'atto amministrativo si possono ricordare:

- l'art. 2, comma 1, n.9, l. 29 marzo 1983 n. 93 (legge quadro sul pubblico impiego) che sottopone alla riserva di legge <<l'esercizio dei diritti dei cittadini nei confronti dei pubblici dipendenti ed il loro diritto d'accesso e di partecipazione alla formazione degli atti della pubblica amministrazione>>; inoltre tale legge ha istituito nell'ambito della Presidenza del Consiglio dei Ministri il dipartimento della funzione pubblica, a conferma di quella maggiore attenzione che la classe politica, sulla spinta soprattutto delle istanze sociali, andava mostrando nei confronti dei problemi connessi con l'attività della pubblica amministrazione;

- l'art. 6, comma 9, l. 8 luglio 1986 n. 349 (istitutiva del Ministero dell'ambiente, secondo cui <<qualsiasi cittadino, in conformità delle leggi vigenti, può presentare, in forma scritta, al Ministro dell'ambiente o a quello dei beni culturali o ambientali o alla regione interessata, istanze, osservazioni o pareri sulla opera soggetta a valutazione di impatto ambientale, nel termine di 30 giorni dalla comunicazione del progetto>>;

- la circolare del Ministro della funzione pubblica protocollo n. 36970/18.3.2 del 5 agosto 1989 che, nel quadro delle iniziative finalizzate ad assicurare maggiore trasparenza nei rapporti tra pubblica amministrazione e cittadino e ad accrescere il livello dei servizi resi, segnalava alcune iniziative da attuarsi da parte delle amministrazioni pubbliche, per esempio l'istruttoria per l'emanazione di provvedimenti amministrativi, moduli per la segnalazione di disservizi, ecc.

Nella stessa direzione, benché poco efficaci per un effettivo cambiamento dei rapporti tra amministrazione e amministrati, si sono manifestate alcune episodiche iniziative giurisprudenziali, che hanno consentito nel processo amministrativo la presenza di gruppi organizzati portatori di interessi c.d. diffusi, cioè interessi facenti capo ad un soggetto non come individuo singolo, ma come membro di una collettività.[16]

Analoga situazione si presentava per il diritto d'accesso agli atti amministrativi, la cui disciplina era caratterizzata da una normativa disorganica e stratificata, suscettibile di generare confusione sia per i cittadini che per la stessa Amministrazione.[17]

Tra le principali norme al riguardo meritano di essere ricordate:

- l'art. 25, l. 27 dicembre 1985 n. 816, in tema di aspettative, permessi ed indennità degli amministratori locali, secondo cui <<tutti i cittadini hanno diritto di prendere visione di tutti i provvedimenti adottati dai comuni, dalle province, dai consigli circoscrizionali, dalle aziende speciali di enti territoriali, dalle Unità Sanitarie Locali, dalle comunità montane>>;[18]

- l'art. 2, comma 1, n. 9, legge quadro sul pubblico impiego;

- l'art. 14, comma 3, l. 8 luglio 1986 n. 349, che prevede il diritto dei cittadini di accedere alle informazioni sullo stato dell'ambiente disponibili presso gli uffici;

- il D.P.R. 23 giugno 1988 n. 250 che prevede la possibilità di ottenere copia dei pareri resi dal Consiglio di Stato per la decisione dei ricorsi straordinari o su richiesta delle amministrazioni pubbliche.

Anche la giurisprudenza, sia civile[19] che amministrativa, si è mossa nella stessa direzione soprattutto quando il diritto d'accesso risultasse correlato all'esigenza di garantire al singolo una più efficace e adeguata protezione delle sue posizioni soggettive.[20]

Benché tutto ciò autorizzava a configurare, sia pure implicitamente, l'esistenza di un diritto d'accesso, un intervento razionale ed organico in materia risultava necessario per due ordine di considerazioni:

- fissare modalità e limiti per l'esercizio del diritto allo scopo di dirimere l'ampio dibattito dottrinario e giurisprudenziale sull'argomento in discussione;

- rendere effettiva la tutela dei cittadini nei confronti della pubblica amministrazione, molto spesso sorda alle istanze provenienti dai singoli; tra l'altro, va ricordato che in passato il diritto d'accesso veniva configurato come diritto soggettivo solo in presenza di una esplicita previsione legislativa che lo riconoscesse come tale, altrimenti degradava al rango di mero interesse legittimo.[21]


4. Trasparenza, pubblicità e diritto d'accesso.

Il diritto di accesso ai documenti amministrativi si inserisce tra le riforme tese a migliorare la Pubblica Amministrazione non solo dal punto di vista dell'efficienza e dell'effettività dell'attività amministrativa, ma anche per modificare in melius i rapporti tra Amministrazione e amministrati, eliminando alla prima quei caratteri autoritari e mirando a realizzare modelli organizzativi tendenzialmente partecipati e quindi democratici.

La l. 241/90 si prefigge, pertanto, di superare quell'antica incomunicabilità tra Autorità e libertà, comportante un'assurda e ingiustificata divaricazione tra le due entità e, come risultato di tale censurabile cornice, la perdita di fiducia nell'Amministrazione e quindi nello Stato.[22]

La l. 241/90 è stata definita la legge sulla trasparenza, che l'art. 22 propone come finalità primaria dell'accesso.

Il termine <<trasparenza>>,benché faccia ingresso in un testo legislativo per la prima volta, era stato già da tempo utilizzato con riferimento non solo all'azione amministrativa, ma anche a quella giudiziaria, politica e sociale.

Finalmente essa riceve nel Capo V della legge in esame un esplicito riconoscimento come <<elemento imprescindibile di equilibrio tra singoli, comunità ed apparati capaci di conoscersi e, quindi, di rinnovarsi>>.[23]

Da sempre la trasparenza dell'azione amministrativa ha rappresentato una incessante istanza collegata con quella <<garanzia di affidamento>> che cittadini, strutture pubbliche e private hanno sempre rivendicato: soluzione, quella della trasparenza, che mira a soddisfare esigenze di chiarezza, comprensibilità e non equivocità della pubblica amministrazione e che risulta preordinata anche al rispetto di altrettanti fondamentali principi amministrativi, quali l'imparzialità, il buon andamento e la legalità.

D'altro canto va sottolineato che poiché buon andamento e imparzialità dell'amministrazione riassumono le esigenze di efficienza degli apparati amministrativi e di efficacia dell'azione amministrativa, la trasparenza risulta anch'essa finalizzata al perseguimento di dette esigenze.[24]

Già negli anni '60 autorevole dottrina[25] aveva ricondotto la trasparenza amministrativa al principio costituzionale di imparzialità, ex art. 97, principio, quest'ultimo, che atteggiandosi ad importante canone di valutazione della legittimità degli atti amministrativi, costituiva le basi per un futuro intervento legislativo capace di <<allargare e generalizzare la regola della pubblicità dei provvedimenti amministrativi, in modo che essi si svolgano alla luce del sole e tutti possano rendersi conto del perché l'amministrazione opera in un certo modo o in un altro>>.[26]

Nella stessa direzione si è mosso chi,[27] pur non operando alcun collegamento tra l'art. 97 della Cost. e la trasparenza, ha evidenziato che quest'ultima non possa non atteggiarsi, nell'intento del legislatore, a caratteristica implicita dell'azione amministrativa, essendo diretta conseguenza del dovere di imparzialità; inoltre l'art. 98, comma 1, della Cost., imponendo ai pubblici impiegati il dovere di porsi al servizio della Nazione, rende <<lapalissiano che la stessa azione amministrativa deve essere diretta al solo ed esclusivo fine del soddisfacimento di interessi pubblici e non uti singuli, da realizzare discrezionalmente per il tramite di procedure amministrative che risultino essere vantaggiose sia per la pubblica amministrazione che per la collettività>>.[28]




Pur collocandosi nella stessa prospettiva la giurisprudenza amministrativa, da un lato, ha collegato la trasparenza al principio di buon andamento e di imparzialità, e, dall'altro, ne ha elaborato un contenuto più specifico, sottolineandone una più incisiva attitudine ad orientare l'azione amministrativa.

Per  esempio il Consiglio di Giustizia amministrativa della Sicilia specifica come <<dall'obbligo di buon andamento sancito dall'art. 97 Cost. discende che la pubblica amministrazione deve adottare, nei confronti degli amministrati, comportamenti rispondenti ai fondamentali canoni della trasparenza e della linearità idonei ad orientare (e non già a disorientare) l'attività dei privati, e ciò specie quando trattasi di incidere su diritti di rilevanza costituzionale>>.[29]

Inoltre alla trasparenza è stato ricondotto l'obbligo per l'autorità amministrativa di rispettare la sequenza temporale e logica delle fasi di un procedimento, allo scopo di consentire al titolare di un diritto di opzione di esercitare quest'ultimo di fronte a situazioni già previamente definite.[30]

La trasparenza non è un istituto ben definito, ma un modo d'essere e un modo d'agire della pubblica amministrazione, un'aspirazione a cui essa deve mirare,[31] un risultato raggiungibile attraverso diversi strumenti, quali: il principio di pubblicità degli atti, l'accesso documentale, il diritto di informazione, la possibilità per i soggetti interessati di assistere al compimento dell'atto amministrativo e quindi di partecipare al relativo procedimento di formazione, la maggiore comprensibilità dello svolgimento delle sedute degli organi collegiali, l'obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo e di concludere il procedimento con un provvedimento esplicito, la figura del responsabile del procedimento, e così via.[32]

Tutto ciò ci induce ad escludere che la strumentalità della trasparenza rispetto ai principi di imparzialità e di buona amministrazione possa attenuare l'alto valore espresso dalla trasparenza stessa: valore che concorre in maniera determinante a scalfire quella barriera di oscurità e mistero su cui per tanto, troppo tempo si è arroccata la pubblica amministrazione.

La l. 241/90 indica i mezzi ordinari preordinati all'attuazione della trasparenza, tra i quali ricordiamo in particolar modo:

- la pubblicità extra partes, ex art.126, di direttive, programmi, istruzioni, circolari e di ogni atto che disponga in generale sull'organizzazione, sulle funzioni, sugli obiettivi, sui procedimenti, o che determini l'interpretazione o detti disposizioni per l'applicazione di norme giuridiche;

- il diritto d'accesso ai documenti amministrativi ex art.22.

Di quest'ultimo si parlerà nel capitolo quarto, seconda parte di questa tesi.

Per quanto concerne il primo aspetto, già la legge 11 dicembre 1984 n.839 aveva impartito disposizioni organiche in materia di pubblicazione delle leggi e di altri atti generali sulla Gazzetta ufficiale, allo scopo sia di estendere e rafforzare la possibilità della conoscenza di fonti normative e di altri atti generali da parte della collettività e dei singoli amministrati, sia di consentire ai potenziali interessati di acquisirne notizia tramite l'inserimento nella stessa Gazzetta degli estremi fondamentali ovvero pubblicandoli per sunto o per estratto.

La l. 241/90, mantenendo fermo quanto stabilito dalla precedente disciplina, amplia il novero degli atti (a contenuto generale, pur se non normativo) che possono essere pubblicali anche su supporti diversi dalla Gazzetta ufficiale (come bollettini ufficiali, fogli di annunzi legali, e così via), onde consentire la piena realizzazione dei diritti da essa stessa riconosciuti.

Benché si affermi che nell'ordinamento italiano, caratterizzato da un crescente numero di uffici pubblici impegnati ad assicurare l'informazione[33] e il controllo[34] dei cittadini sulla loro attività, la pubblicità dell'azione amministrativa possa sostanzialmente esplicarsi senza notevoli difficoltà, tuttavia si sottolinea l'opportunità di discostare la nozione di trasparenza da quella di pubblicità: infatti, a torto, la prima è stata utilizzata molto spesso come sinonimo della seconda.[35]

La pubblicità, cui si contrappongono la segretezza e la riservatezza, si concreta in un mero stato neutro dell'atto o dell'organizzazione o del procedimento amministrativo, consistendo nel rendere nota, di pubblico dominio l'attività amministrativa: come tale si atteggia a strumento necessario, ma non sempre sufficiente per garantire il valore della trasparenza.[36]

Quest'ultima esprime un concetto più ampio, che si riferisce alla coerenza, equità e linearità dell'azione amministrativa; suo aspetto speculare è l'occultamento, il perseguimento di obiettivi non coincidenti col fine pubblico, generico e specifico, assegnato dalla legge.[37]

La differenza fra i due termini è evidenziata dall'esempio del bando di concorso che viene regolarmente pubblicato da un ente locale nel mese di agosto, onde ridurre al massimo la reale possibilità di conoscenza e quindi di partecipazione: è chiaro che in questo caso ad essere soddisfatta è sì l'istanza di pubblicità, ma non quella di trasparenza.[38]

Va sottolineato, ancora, che quest'ultima non è in alcun modo incompatibile con la riservatezza, suo aspetto specularmene opposto, in quanto non tutto quello che si svolge e si compie nell'ambito dell'amministrazione deve essere esternato e quindi conosciuto: infatti anche il segreto si prospetta come <<strumento di svolgimento dell'azione amministrativa e di difesa dei suoi spazi di autonomia>>.[39]



[1] Il Martines, "Diritto costituzionale", Milano, 1986, pag. 413, afferma che <<de iure condendo, il principio di imparzialità richiederebbe, soprattutto, che l'attività dell'amministrazione si svolga sempre in un ideale contraddittorio con tutti gli interessati>>.

[2] Bisogna ricordare che anche anteriormente alla l. 241/90 alcune regioni di diritto comune avevano introdotto nei rispettivi statuti norme volte a garantire la partecipazione dei cittadini e dei gruppi nell'iter di formazione dei provvedimenti amministrativi di carattere generale oltre che il contraddittorio dei soggetti interessati nei procedimenti amministrativi che direttamente li riguardano. A tale tendenza si ricollega pure l'introduzione nella legislazione di alcune regioni della figura del <<difensore civico>>, un organo cui viene demandato il compito di segnalare, su richiesta degli interessati, al Governo regionale i ritardi e le irregolarità degli uffici regionali e di quelli degli enti dipendenti dalla regione, nonché di intervenire presso questa per rappresentare le osservazioni degli interessati e discuterle congiuntamente.

[3] R. Francavilla, "Brevi considerazioni sulla legge 7 agosto 1990 n. 241", in Foro amministrativo, 1990, pagg. 3001 - 3002.

[4] Cfr. V. Italia e M. Bassami, "Procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti" (legge 7 agosto 1990 n. 241 e regolamenti d'attuazione), II edizione, Giuffré editore, 1995, pagg. 2-10.

[5] P. Virga, "Il provvedimento amministrativo", Milano, 1968, pag. 227, definisce il procedimento amministrativo: <<Il procedimento consiste nella successione di una pluralità di atti, aventi diversa natura e funzione, compiuti da più soggetti o organi, ma rivolti, nonostante la loro eterogeneità e la loro relativa autonomia, al conseguimento di uno stesso fine e cioè alla produzione degli effetti propri di una data fattispecie>>. Sull'azione amministrativa: A.M. Sandulli, "Manuale di diritto amministrativo", XV, Napoli, 1989, pag. 582 segg., sulle degenerazioni dell'azione amministrativa: S. Piratino, "La funzione amministrativa tra discrezionalità e arbitrio", Milano, senza data di edizione.

Cfr. U. Allegretti, "L'imparzialità", Padova, 1967, pagg. segg.

[6] Cfr. V. Caianiello, "II. e segg.

[7] Cfr. V. Caianiello, "Il cittadino e la trasformazione dello Stato", Relazione al XXXVI Convegno di studi amministrativi, Varenna, 20 settembre 1990, in Economia e diritto del terziario, 1990, n. 3.

[8] Cfr. V. Caianiello, ivi.

[9] Sulle iniziative, sia di studio che legislative, promosse in questi ultimi anni, per la riforma del procedimento amministrativo e che hanno condotto alla legge 241/90: F. Trimarchi (a cura di), "Il procedimento amministrativo fra riforme legislative e trasformazioni della pubblica amministrazione" - Atti del Convegno - Messina Taormina 25-26 Febbraio 1978, Milano, 1990, con le relazioni: M. Nigro, "Il procedimento amministrativo fra inerzia legislativa e trasformazione dell'amministrazione (a proposito di un recente disegno di legge) - L'iniziale disegno di legge governativo presentato dal Governo presieduto dall'on. Craxi, e poi in testo identico dal Governo presieduto dall'on. Goria, era stato redatto sulla base delle proposte di una commissione all'uopo nominata e composta dai professori Mario Nigro (presidente), Giorgio Pastori, Giuseppe Pericu, Francesco Pugliese; dai Consiglieri di Stato Salvatore Giacchetti e Luigi Cossu; dal Consigliere della Corte dei Conti Onorati Sepe.

[10] Per una evoluzione del processo amministrativo nel nostro ordinamento: G. Landi, "Il Consiglio di Stato e i Tribunali Amministrativi regionali", Milano, 1986; R. Iannotta, "La giurisdizione del giudice amministrativo", Milano, 1965; M. Nigro "Spaventa e lo Stato di diritto", in Foro Italiano, 1989, V, pag. 109.

[11] Cfr. V. Italia e M. Bassani, "Procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti" (legge 7 agosto 1990 n. 241 e regolamenti d'attuazione), seconda edizione, Giuffré editore, 1995, pagg. 527 e segg.

[12] Cfr. Cassarono, "Il processo amministrativo", II, Milano 1987, pag. 197.

[13] V. Italia e M. Bassani, "Procedimento amministrativo e diritto d'accesso ai documenti" (legge 7 agosto 1990 n. 241 e regolamenti d'attuazione), seconda edizione, Giuffré editore, 1995, pagg. 531-532.



[14] La felice espressione è di Sandulli, "Manuale di diritto amministrativo", Napoli, 1984, Jovene, pag. 628.

[15] R. Francavilla, "Brevi considerazioni sulla l. 7 agosto 1990 n.241", in Foro amministrativo, 1990, pag. 2997.

[16] R. Francavilla, "Brevi considerazioni sulla l. 7 agosto 1990 n.241", ivi, pagg. 2998-2999.

[17] C. Aprile "Il diritto d'accesso ai documenti amministrativi: i precedenti legislativi e la nuova disciplina contenuta nella l. 7 agosto 1990 n.241", in T.A.R., 1991, parte II, pag. 389.

[18] La legge 816/1985 fu duramente criticata da R. Villata, "La trasparenza dell'azione amministrativa", in Diritto processuale amministrativo, 1987, 4, pag. 546, soprattutto per l'occasionale collocamento dell'art. 25 <<in coda ad una legge avente oggetto tutt'affatto diverso (aspettative, permessi e indennità degli amministratori locali) [...] e senza adeguata riflessione>>. Villata, inoltre, sottolinea la mera enunciatività dell'art. 25 che non ha alcuna considerazione per i rapporti organizzativi: tale norma, presa alla lettera, sembrerebbe escludere la possibilità di ipotizzare limiti (per es. la riservatezza) al diritto d'accesso, pure in presenza di interessi costituzionalmente rilevanti.

[19] Cfr. Cass. Civ. SS. UU., 3 marzo 1961 n.456, in Foro italiano, 1961, I, c. 949; Trib. Trani 3 gennaio 1969, in Rivista giuridica, ed., 1970, I, 565, con nota di Andrioli, <<In tema di rifiuto di rilascio di copia di documento da parte dell'ufficio comunale e rimedi giurisdizionali>>.

[20] Cfr. Cons. reg. sic. 28 luglio 1988 n.130, in Foro amministrativo, 1988, pag. 2906, in cui è stato sancito il principio che la pubblica amministrazione ha l'obbligo di fornire al dipendente che abbia intenzione di proporre ricorso giurisdizionale tutti gli elementi atti a consentire la notifica del gravame al controinteressato. La stessa adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 10 giugno 1980 n.22, in Cons. St. 1980, I, pag.816), dopo avere affermato la natura amministrativa del procedimento instaurato con il ricorso al Capo dello Stato, ha ritenuto che il concorrente ha diritto di prendere visione delle risultanze istruttorie e delle controdeduzioni dell'amministrazione ex art.15, D.P.R. 10 gennaio 1957 n.3.

[21] R. Francavilla, "Brevi considerazioni sulla l. 7 agosto 1990, n-241", in Foro amministrativo, 1990, pagg. 3000 - 3001.

[22] V. Italia e M. Bassani, "Procedimento amministrativo e diritto d'accesso ai documenti" (legge 7 agosto 1990, n. 241 e regolamenti di attuazione), seconda edizione, Giuffré editore, 1995, pagg. 532 - 533.

[23] Così G. Abbamonte, "La funzione amministrativa tra riservatezza e trasparenza", in Quaderni Regionali, 1989, pag. 1235. Cfr. anche G. D'Auria, "Trasparenze e segreti nell'amministrazione italiana", in Pol. dir. 1990, 1, pag. 94, secondo cui <<se è vero che la democrazia non può fare a meno di un'amministrazione trasparente, è altrettanto vero che il regime del potere visibile - disegnato da Bobbio - non si esaurisce nella trasparenza della amministrazione>>.

[24] Cfr. Carullo, "La trasparenza nelle amministrazioni locali", A.R.E.L., Roma, 1988.

[25] Cfr. P. Barile, "Il dovere di imparzialità della P.A." in Scritti di diritto costituzionale, Padova, 1967, pag. 204.

[26] Così P. Barile, ivi, pagg. 204-205. Più di recente lo stesso Autore ritorna sul tema dell'art.97 Cost., lamentando la mancanza della legislazione di <<tre preziose regole>> per l'emanazione degli atti amministrativi e cioè l'obbligo della pubblicità, l'obbligo della motivazione e la regola del contraddittorio: "Istituzioni di diritto pubblico", Padova.

[27] Cfr. D. Resta, "Segreto e trasparenza nell'attività della pubblica amministrazione: una difficile ma possibile coesistenza", in T.A.R., 1989, II, pag. 220.

[28] Così D. Resta, ivi, pag. 222.

[29] Così C.G.A. 29 giugno 1986 n.106, in Cons. Stato, 1988, I, pag. 776, che nel prosieguo della motivazione si premura di specificare come dai canoni costituzionali di trasparenza e linearità dell'azione amministrativa e dal principio di effettiva garanzia della tutela giurisdizionale derivi una non responsabilità del ricorrente qualora egli non abbia interpretato un provvedimento amministrativo nel senso di dare ad esso un significato che no solo non ha in assoluto, ma che lo dovrebbe necessariamente far qualificare come illegittimo.

[30] Cfr. T.A.R. Puglia (sez. Bari) 13 dicembre 1985 n.723, in Foro amm. 1987, I, pag. 330.

[31] Cfr. R. Villata, "La trasparenza dell'azione amministrativa", in "Dir. proc. amm", 1987, pagg. 528 e segg; la trasparenza viene qualificata come l'aspirazione che la pubblica amministrazione sia una <<casa di vetro>> anche da S. Agrifoglio, "La trasparenza dell'azione amministrativa ed il principio del contraddittorio tra procedimento e processo", 1990, pagg. 46 e segg., ora in "Scritti in memoria di Mario Nigro", Milano, 1991, III, pagg. 19 e segg.; F.P. Volpe, "Trasparenza e partecipazione nell'ordinamento delle autonomie locali", in T.A.R. 1991, pagg. 253 e segg., rileva che il valore della trasparenza si persegue essenzialmente attraverso una razionalizzazione dell'azione, che renda accessibili i parametri decisionali, sgombrando il campo da tortuosità procedimentali e da prassi arbitrarie e mutevoli.

[32] Cfr. L. Catalani , "A proposito di pubblicità e segretezza nelle delibere adottate da organi collegiali rappresentativi", in "Le regioni", 1976, pag.642 e segg; S. Piraino, "La trasparenza dell'azione amministrativa; diafanità di un concetto", in Nuova rassegna, 1991, 3-4, pag. 263. Sul tema cfr. anche A. Sgro, "Attività amministrativa e norme antiburocratiche", in Nuova rass., cit., pagg. 250 e segg.

[33] Cfr. A. Caputo, "Tecnica dell'informazione nella P.A.", Padova, 1989.

[34] Cfr. A. Andreani, "Il principio costituzionale del buon andamento della P.A.", Padova, CEDAM, 1979, che, in una sola personale prospettiva, considera il buon andamento <<come principio di relazione fra interessi pubblici espressi da un ordinamento istituzionale pluralistico>> (p. 63) e cioè come principio di composizione di interessi pubblici, <<sia in termini di relazione che di organizzazione, dell'attività dei molteplici centri di interesse che costituiscono la P.A. nel suo complesso>> (pag.114).

[35] F. Portoghese, "Principio di partecipazione e diritto d'accesso alla luce delle l. 8 giugno 1990 n. 142 e 7 agosto 1990 n. 241, in Foro amm., 1993, pag. 1189.

[36] Cfr. sul punto R. Marrana, "La P.A. tra trasparenza e riservatezza nell'organizzazione e nel procedimento amministrativo", in "Dir. proc. amm.", 1989, pag. 420, il quale tra le diverse ipotesi esemplificative prospetta il caso in cui, riconosciuto l'accesso - e quindi la pubblicità - di documenti amministrativi, questi risultino equivoci, oscuri e incomprensibili per possibili ragioni tecniche o terminologiche: in tal caso, sottolinea l'Autore, la realizzazione del principio di pubblicità non garantisce necessariamente la trasparenza.

[37] F. Portoghese,  "Principio di partecipazione e diritto d'accesso alla luce delle l. 8 giugno 1990 n. 142 e 7 agosto 1990 n. 241", in Foro amm. 1993, pag. 1189.

[38] L'esempio è di R. Marrana, "La P.A. tra trasparenza e riservatezza nell'organizzazione e nel procedimento amministrativo", in Dir. proc. amm., 1989, pagg. 416 e segg.

[39] Così, S. Piraino, "La trasparenza dell'azione amministrativa; diafanità di un concetto", in Nuova rassegna, 1991, pag.264; C. Aprile, "Il diritto d'accesso ai documenti amministrativi: i precedenti legislativi e la nuova disciplina contenuta nella l. 7 agosto 1990 n. 241", pagg. 393-397.







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