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LA COSTITUZIONE - MODELLI COSTITUZIONALI, STORIA DELLA COSTITUZIONE ITALIANA

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LA COSTITUZIONE

·        E' lo strumento organizzativo che limita i poteri pubblici, il potere nella sostanza ed attribuisce allo stesso tempo dei diritti ai cittadini

La limitazione del potere e l'attribuzione di diritti sono concetti strettamente legati fino all'800

·        E' rappresentativa di un'intera comunità ed indica valori stabili e duraturi nel tempo nei quali quella determinata comunità si riconosce

Tale concetto è importante per distinguere le leggi (espressione di una maggioranza) dalla Costituzione (rappresentativa non del governo ma di valori). Questi valori sono stabili e duraturi, invariabili alle maggioranze.

·        In tutte le costituzioni moderne vi sono strumenti che servono a garantire la Costituzione stessa e quindi anche i valori in essa contenuti.



Se la maggioranza va contro i valori della Costituzione serve dunque che essa sia tutelata.

Questi sono concetti moderni e attuali; di cui si comincia a parlare in Europa intorno alla metà dell'800, mentre negli Stati Uniti era accaduto un po' prima.

Quelle che in precedenza venivano definite "costituzioni", in realtà non erano che accordi tra due centri di potere: il sovrano ed i nobili. Tali accordi mancavano in sostanza di tutti i requisiti detti prima in quanto:

·        Non erano stabili: i due soggetti erano in costante negoziazione; il sovrano imponeva ed i nobili controbattevano

·        Non erano rappresentativi di un'intera comunità: rappresentavano l'interesse transitorio dei due centri di potere e quindi non contenevano neanche tavole di valore e diritti

·        Non c'erano strumenti di garanzia: nessuna delle due parti era disposta ad attribuire ad un terzo, il garante, di decidere dei propri accordi di forza

Non possiamo avere una Costituzione nel senso moderno del termine fino a che non abbiamo una sovranità decisa, fino a che non sappiamo "a chi" spetti il potere. Fino a quando la sovranità è indivisa e contesa tra due o più centri, l'accordo è comunque transitorio; c'è sempre il centro che vuole vincere l'altro. Tali costituzioni fotografano solamente quel momento passeggero. Passando quindi da sovranità indecisa a decisa, passeremo alle vere e proprie costituzioni.

I grandi eventi rivoluzionari di fine '700 in Francia ed America hanno per la prima volta dato vita ad un fenomeno nuovo: un unico soggetto, il popolo, si ritiene titolare della sovranità.

E' quindi in grado di costruire un modello organizzativo che scinda il potere per arrivare ai valori prima menzionati (vedi Convenzione ed Assemblea Costituente).

Ha il potere di creare una nuova Costituzione. Nasce il concetto di potere costituente: quando siamo in presenza di un vuoto normativo (creato dalla rottura dell'ordinamento di prima a causa della rivoluzione) esso può essere riempito dal potere di darsi una Costituzione (potere costituente) che, per essere esercitato e per ricostruire l'ordinamento, deve imputare ad un solo soggetto tale potere (che ha in pratica distrutto il vecchio ordinamento).

Affine a questo concetto troviamo l'idea che, dopo l'esercizio del potere costituente, dopo che la Costituzione è stata creata da tale potere, tutto ciò che viene dopo sia un potere costituito ovvero che trova la sua fonte e legittimazione nella Costituzione e non nel potere costituente che muore dopo aver creato la Costituzione (vedi Assemblea Costituente in Italia). Questa nozione è estremamente importante perché delinea i concetti di:

·        Superiorità della Costituzione: tutto quello che è costruito in essa trova un limite nella stessa (p.e. la caratteristica funzione di limitare il potere: se il potere trova fonte nella Costituzione allora la Costituzione ha anche il potere di limitarlo).

·        Stabilità

·        Rigidità: ogni Costituzione nella sostanza per essere tale ha una forza superiore agli altri atti.

Ricapitolando quindi il potere costituente è espressione del volere fondare un ordinamento che non c'è; una volta adempiuto al suo compito, esso svanisce, sostituito dai poteri costituiti. Le relative costituzioni sono più forti, stabili e rigide cioè non modificabili da atti inferiori.

Ad esempio una sentenza del 1803 stabiliva che: o la Costituzione impedisce che le leggi fatte dal Parlamento non la modifichino oppure si fa da esse modificare. O la Costituzione è la legge suprema immodificabile o è al livello delle leggi ordinarie e quindi modificabile dal legislatore.

Se è vera la prima parte della trattativa allora la legge contraria alla Costituzione non è una legge perché ogni atto che trae la sua fonte dalla Costituzione deve rispettarla. Se è vera la seconda parte le costituzioni scritte sono un assurdo tentativo di limitare un potere illimitabile.

E' altresì vero che tutti gli artefici della Costituzione hanno ritenuto di avere elaborato la legge suprema della nazione. 919g63j ogni atto del potere legislativo che contrasta con la Costituzione è un atto nullo, non applicabile. In questa sentenza dei primi dell'800 troviamo principi classici delle costituzioni moderne come l'idea della Costituzione come legge fondamentale della nazione, del potere costituito. le leggi che vengono dopo devono trovare la loro fonte nella Costituzione, la devono rispettare, altrimenti sono invalide e quindi occorre qualcosa che sia garante della Costituzione.

Quando il potere è diviso in due grandi centri di autorità (modello dualistico) l'ordinamento giuridico è normalmente instabile, Questo perché i due centri di potere cercano di tirare il potere stesso dalla loro parte mentre il modello costituzionale oscilla verso chi ha la forza maggiore. Il concetto di superiorità della Costituzione è emerso nella Costituzione americana di fine '8oo e nella sentenza del 1803.

La superiorità della Costituzione ha comportato due effetti: il primo è che per modificare la Costituzione occorre fare qualcosa di più grande che richiami l'unitarietà richiesta dalla stessa (e da cui essa è nata) e coloro che l'hanno creata si devono trovare d'accordo (in questo principio trova fondamento il procedimento aggravato); il secondo è dato dal fatto che queste costituzioni non possono essere cambiate tramite legge ordinaria. Se queste ultime quindi non possono modificarla quelle contrarie sono illegittime

MODELLI COSTITUZIONALI

Dopo le rivoluzioni del '700 in Europa e negli Stati Uniti la strada si biforca. Gli Stati Uniti continuavano in linea di massima con la Costituzione prodotta dal congresso Philadelphia  che costituisce la base di quella attuale. In Europa invece, dopo la rivoluzione francese con la Restaurazione, si torna un passo indietro, si ha un regresso e si ottengono modelli diversi da quelli voluti con la rivoluzione stessa. Torna il potere sovrano, le costituzioni dell'800 verranno dette concesse (octroyée) dal re alla nuova classe emersa con la rivoluzione francese: la classe borghese. Gli accordi di tale classe con il potere sovrano fanno nascere la Costituzione (risultato, in definitiva, della rivoluzione).

A differenza di quella americana le costituzioni europee sono ancora dualiste: manca il popolo, il potere costituente, che svanisce per molti anni. Torna quindi il modello contrattuale, negoziato tra due centri di potere. Queste costituzioni, dove la sovranità è ancora indecisa, sono inevitabilmente flessibili perché di fatto non sono costituzioni superiori (in quanto negoziate da due centri dove uno pensa ancora di poter sopraffare l'altro; manca il potere costituente).

Nella Costituzione dell'800 tale aspetto è accentuato dal modello politico-sociale: abbiamo il suffragio ristretto; la destra e la sinistra presenti in Parlamento rappresentano in sostanza le stesse tendenze politiche (Parlamento omogeneo: borghesia rappresentata). Le leggi del Parlamento, espressione della maggioranza, erano in realtà nell'800 espressione di tutto il Parlamento essendo presente in esso un'unica classe di cui la legge ne rappresenta l'integrità.

Conseguenza: la legge garantiva e tutelava la classe borghese in quanto emanata dalla stessa mentre la Costituzione era concordata e quindi garantiva la borghesia meno della legge.

Per questo motivo la Costituzione non poteva essere rigida ma modificata dalle leggi del Parlamento (le costituzioni dell'800 erano quindi dualiste, concesse e flessibili). Visto il contesto sociale e politico, il paramento tramite le sue leggi faceva sì che la borghesia fosse più tutelata, da qui si deduce che la legge contasse e valesse più della Costituzione.

Se la Costituzione è flessibile e la legge la può cambiare, di conseguenza non esiste il problema di garanzia della stessa. Non esistono quindi concettualmente organi di garanzia, è la legge che garantisce gli altri, una tutela della Costituzione sarebbe significato perdere.

Residuo di tale concezione, venne fuori durante l'Assemblea Costituente Italiana dove i liberali, aventi tale pensiero, non capivano né accettavano organi di garanzia in quanto avrebbero limitato il potere del Parlamento "sovrano".

Questo modello si frattura con le costituzioni del primo dopoguerra.

Contesto politico-sociale: avvento dei grandi partiti di massa, mutamento del sistema elettorale (da ristretto ad universale), passaggio in linea di massima al sistema elettorale proporzionale (ciascun partito pesa in Parlamento in relazioni ai voti ottenuti sul territorio).

I parlamenti del '900 a differenza di quelli dell'800 sono passati da omogenei a fortemente disomogenei. E' nel Parlamento che si trasferisce la lotta sociale; i partiti di massa, espressione dei problemi sociali, proiettano questi ultimi all'interno del parlamento. E' vero che non c'è più dualismo ma c'è una nuova conflittualità trasferita all'interno del Parlamento.

Le costituzioni del 1919-20 cercano di diventare strumenti di pacificazione sociale, cercano di stabilire e determinare tavole di valori tendenzialmente condivise da tutti coloro che fanno parte della società complessa e frammentaria. Il dualismo è mutato: la lotta per la sovranità si è trasferita all'interno della società. Si creano costituzioni lunghe, con tanti valori e norme che pacifichino le lotte sociali; esse corrispondono al modello della Costituzione di Weimar, bella e ricca, ma allo stesso tempo espressione di problemi irrisolti, Quando una parte prenderà il sopravvento sull'altra, sarà la Costituzione a soccombere.

Nel secondo dopoguerra troviamo costituzioni pluraliste, in quanto è avvenuto un cambiamento sociale. Le classi sociali rappresentate in esse sono ancora numerose ma non più in contrasto sui valori-base della Costituzione (vedi Assemblea Costituente Italiana). Concettualmente, c'è differenza però nessuno mette in contestazione l'altro, non è più presente il problema della lotta per la sovranità. L'unico problema è contemperare nella Costituzione il pluralismo sociale (più partiti, aventi uguale dignità, hanno valori che debbono trovarsi poi nella Costituzione). Poiché la società è pluralista, il Parlamento rifletterà tale pluralismo e questo comporterà che le leggi del parlamento saranno espressione di una maggioranza, non di tutti. Rimarrà fuori una parte del Parlamento, della società, dei partiti. Le necessità di queste Costituzioni sono dunque diverse. Nasce la necessità di garanzia de:

·        Le minoranze nei confronti delle maggioranze (legge non contraria ai valori generali della Costituzione voluti anche dalla minoranza)

La garanzia della Costituzione è finalizzata soprattutto alla tutela delle minoranze

·        I valori della Costituzione perché è su quei valori che si era riconosciuto tutto il sistema sociale del post-dopoguerra

·        Assetto stabile del potere che la Costituzione ha "fotografato"

Le costituzioni del post-dopoguerra hanno queste caratteristiche come conseguenza della cessata lotta per la sovranità (non più dualismo bensì pluralismo e relativa garanzia).

CLASSIFICAZIONE DELLE COSTITUZIONI

Le costituzioni si dividono in:

·        Lunghe: grande tavola di diritti, profonda articolazione anche sociale frutto del post-dopoguerra (corrisponde con la rinascita dello stato sociale)

Le costituzioni troppo lunghe sono pericolose in quanto riflettono un'eccessiva instabilità sociale, una società dai grandi problemi, codificati nella Costituzione. Più sono i valori inseriti, più si rischia di arrivare ad uno scontro sociale proprio perché non c'è unitarietà dei valori-base

·        Brevi: costituzioni conseguenza di un momento dualista dove si stabiliscono poche cose su cui si è d'accordo. Disciplinano l'assetto del potere (Costituzioni dell'800)

·        Rigide: Costituzione superiore rispetto alle altre fonti e che, per essere modificata, necessita di procedimento aggravato (Costituzioni del secondo dopoguerra)

·        Flessibili: Costituzione che, per essere mutata, non necessità di procedimento aggravato ma può essere modificata da legge ordinaria (Costituzioni dell'800)

·        Formale: norme giuridiche, codificazioni scritte

·        Materiale: tutto ciò che sta sotto la Costituzione; fenomeni storici e sociali.

Le costituzioni formali e materiali sono aspetti che vanno di pari passo, non si può pensare in base a fenomeni storico-sociali e governare con altre norme scritte, semmai è il contrario. Sono la storia e le società che imprimono la Costituzione. Se non c'è assonanza è la Costituzione materiale a cedere.

STORIA DELLA COSTITUZIONE ITALIANA

Dopo i moti del 1848 in Italia vi fu la prima Costituzione concessa, da Carlo Alberto (Costituzione del Piemonte). Dopo l'Unità venne estesa a tutta l'Italia e rimase in vita fino al 1948. Tuttavia, con l'avvento del regime fascista non venne abrogata ma svuotata dal punto di vista formale e disciplinò, quindi, il periodo dal 1861 al 1948.

Lo Statuto Albertino, il cui potere era sbilanciato verso la parte del sovrano, era una Costituzione flessibile e concessa, tipica dell'800 (sistema dualista: il sovrano da una parte e la borghesia dall'altra).

Da qui possiamo definire il concetto di forma di governo. Una forma di governo distingue gli stati nel modo in cui il potere è ripartito fra i suoi organi. Il perno dello Statuto Albertino era il re che nominava e revocava i ministri. Il Parlamento era composto da due Camere: i deputati ed i senatori. Questi ultimi erano di nomina regia mentre la Camera dei Deputati era elettiva (suffragio ristretto). Era il parlamento che faceva le leggi ma era il re che le appianava ed inoltre il Parlamento non era permanente ma nominato dal re (era un organo ausiliario) e lo poteva anche sciogliere. Quindi possiamo dire:

·        Il re nominava i ministri, quindi loro rispondevano al re. Non era tanto importante il potere di nomina ma quanto quello di revoca (li responsabilizzava e li rafforzava). Se non esiste il potere di revoca non c'è fiducia.

·        Il Parlamento non è un organo di indirizzo politico ma di aiuto al re (era lui che prendeva le decisioni)

Questo potere sbilanciato verso il sovrano si modifica, non dal punto di vista formale, ma in conseguenza a piani e convenzioni (modi di applicare nel tempo quelle norme Costituzionale che danno origine ad un modello diverso da quello Costituzionale stesso) che diminuiscono i poteri della corona. Nella sostanza essa ha degli istituti molto importanti (nomina ministri) ma con il tempo si crea un nuovo circuito di responsabilità: non più ministri-re ma ministri-parlamento. Se il re nomina dei ministri che non hanno rapporti con il Parlamento si rischia una situazione di stallo (perché il Parlamento boccia qualsiasi disegno di legge). Il re quindi deve nominare ministri ben visti dal Parlamento. Si delinea una perdita di potere del re nei confronti del Parlamento. C'è anche un'influenza nel potere di revoca. Questo modello dualista con il rafforzamento del Parlamento non sta più in piedi. L'organo forte diventa il Parlamento. Con il tempo si delinea un "embrione di fiducia" parlamento-governo.

Parallelamente si modifica il potere di scioglimento delle Camere. Nei primi anni era libero da parte del re poi (governo organo centrale perché "parla" con il Parlamento) prima di sciogliere il Parlamento sente il governo. Allo stesso tempo la nomina del Senato diventa una scelta negoziata con il governo (prima era libero) fino a quando la forma di governo muta fino a giungere a Parlamentare.

Tutte le costituzioni hanno un carattere generale, devono essere sempre integrate con consuetudini, convenzioni, prove che costituiscono nella sostanza modalità di applicazione di quelle norme.

Dal punto di vista storico, delle tappe importanti sono:

1924 Il fascismo comincia a prendere vigore sul piano costituzionale. Vengono approvate le leggi elettorali (leggi Acerbo) 251 dei voti 213 dei seggi

1925 a Costituzione invariata viene deciso che l'ordine del giorno delle camere venga deciso dal governo

1928 Si vota per l'ultima volta sul "listone". Niente scelta degli altri partiti

1939 Il Parlamento viene abolito. Sino al 1939 lo Statuto esisteva ma con delle leggi la forma di Stato e di governo erano cambiate

1943 L'Italia è divisa in due: partigiani al nord, re al sud

1944 Patto di Salerno. Il re si ritira e nomina il figlio luogotenente del regno. Non voleva influenzare nulla, né istituzioni né Costituzioni

1946 Si decide che la scelta della forma di Stato sarà demandata a referendum. La scelta istituzionale ad un'Assemblea Costituente da eleggersi con voto popolare

1946 Maggio. Vittorio Emanuele rompe il patto di Salerno, abdica e nomina Umberto II

1946 02 Giugno. Referendum

La scelta della Costituzione spettava ad un'assemblea Costituente e quindi c'era l'esigenza di dettare un nuovo ordinamento costituzionale. Dopo due anni la Costituente muore. I Costituenti avevano preso poco del mondo anglosassone e possiamo dire che la costituente fosse bipolare:

·        Comunisti 38%

·        DC 25%

·        La rimanenza: Liberali, partito d'azione, repubblicani ed altri

Dal punto di vista storico con la Costituente si chiude e si apre un altro periodo: si chiude il periodo dei sei partiti (esacrazia) e si aprono due blocchi (marxista e DC).

La Costituzione quindi era in compromesso fra le due forze. Le linee di fondo erano già state separate e riguardavano le forme di governo e il sistema delle libertà e diritti. Non volevano la forma di governo presidenziale (avevano paura degli esecutivi forti ma a partire dagli anni '80 si è cercato di correggere). Già nella Costituente si vedeva che ci sarebbe stata una forte instabilità di governo (molti partiti). Con l'ordine del giorno TERANI? la nostra Costituzione doveva avere dei meccanismi di stabilità dei governi nonostante ci fossero molte coalizioni.

Linee di fondo: no al Presidenziale, sì alla forma di governo parlamentare corretta e stabilizzata.

Per quanto riguarda il sistema delle libertà la linea di fondo era una piramide rovesciata: diritti come singolo - associazione - imprese - forme di governo - forme di Stato (lo voleva Moro). Quindi l'individuo era al centro del sistema. Poco o niente per quanto riguarda le regioni e Corte Costituzionale perché non si aveva un punto di riferimento. Il titolo V della Costituzione era ampiamente incompiuto. Nel concetto di rigidità rientra la creazione della Corte Costituzionale. Le nuove linee di fondo furono la piramide rovesciata, forma di governo parlamentare, decentramento per quanto riguarda gli enti e corte Costituzionale come garanzia. Dal punto di vista formale entra in vigore il 1 gennaio 1948.

Successivamente dei fatti importanti furono : l'uscita dal governo dei socialisti e comunisti ed il registrato "congelamento Costituzionale". Infatti che governava cercava di limitare i contropoteri spinti dall'opposizione. Per quanto riguarda invece la garanzia della Corte Costituzionale entra il vigore nel 1956 ma bisogna ricordare che dal 1948 in poi era sempre in vigore la legislazione fascista. Decideva la Coste di Cassazione che era conservatrice e quindi aveva interesse a mantenere tale legislazione. Le regioni entrano in vigore molto più tardi nel 1970.

Se sul piano formale entra in vigore nel 1948 sul piano sostanziale viene completata con il tempo. Basti pensare che la riforma del consiglio dei ministri è avvenuta nel 1988.


SISTEMA DELLE FONTI

Le norme giuridiche assumono nell'ordinamento nome e veste diversa a seconda dell'organo che le produce.

Esistono tre tipi di fonti:

·        Di produzione: sono quelle fonti che hanno diretta efficacia nell'ordinamento giuridico. Sono norme regolanti rapporti tra soggetti (es. Legge). Sono distinte in:

ø      Fonti atti: che costituiscono espressione di manifestazione di volontà (es. legge, espressione della volontà del Parlamento)

ø      Fonti fatti: derivano da fonti, da comportamenti e non da manifestazione di volontà (es. consuetudine)

·        Sulla produzione:fonti che servono per produrre altre fonti (es. in parte la Costituzione; alcune norme disciplinano la modalità con cui se ne producono altre come l'artt. 70 e 74)

·        Di cognizione: strumenti tramite i quali non reperiamo e vediamo le altre fonti (es. gazzetta ufficiale).

Il sistema della fonti è strettamente legato al concetto di forma di stato.

Le fonti contengono norme, le norme all'interno dell'ordinamento giuridico in senso politologico rappresentano la sintesi di interessi diversi ed il modo in cui l'ordinamento sintetizza in esse interessi politici anche contrapposti.

A seconda del modo in cui il sistema delle fonti è disciplinato, si sceglie un modello organizzativo piuttosto che un altro, si indirizza la forma di governo e di stato. Tra il sistema delle fonti e l'organizzazione della forma di stato e governo vi è una forte interrelazione.

·        Prima della seconda guerra mondiale:

ø      Forma di stato liberale, dualista. Il sistema delle fonti ripeteva la struttura costituzionale, modello di fonti povero: poche fonti che rispecchiavano i centri di autorità. Fonte principale la legge come fonte del Palamento (vedi omogeneità della borghesia emergente nel Parlamento)

·        Dopo la seconda guerra mondiale:

ø      I sistemi diventano pluralisti, i Parlamenti si frazionano, i modelli costituzionali di conseguenza (del pluralismo) si articolano. Il sistema delle fonti diventa pluralista anche grazie alla nascita degli stati sociali, interventisti e questo provoca l'aumento della produzione di norme.

Nelle disposizioni sulla legge in generale (preleggi), testo del 1942 e quindi anteriori all'emanazione della Costituzione, all'art.1 vengono elencate come fonti:

·        Le leggi

·        I regolamenti

·        Gli usi

Allora erano previste solo tre fonti, oggi la Costituzione stessa è una fonte.

La ragione della parzialità delle elencazioni sta nella storia, nel modello liberale, fotografato dal testo.

In sintesi, il problema maggiore è capire il perché di una fonte. Il modello costituzionale del 1948 ha ragione d'essere nel fatto che la forma di stato è pluralista, con conseguente sistema delle fonti pluraliste.



In Italia c'è una Costituzione rigida, sistema di decentramento regionale, strumento moltiplicatore delle fonti.

In un sistema pluralista con tante fonti, con norme aventi interessi diversi, come si può ricondurre il sistema all'unità e alla coerenza?

La risposta è legata ai seguenti concetti:

1.      Concetto di forza di una fonte: la forza di una fonte è la capacità di quella fonte di innovare al diritto preesistente (lato attivo)

2.      Concetto di resistenza di una fonte: la capacità di una fonte di resistere alle innovazioni di altre fonti (lato passivo)

La forza è la capacità della fonte di modificare certe norme già esistenti, la resistenza, all'opposto, è la capacità di resistere a ciò.

La forza di una fonte deriva dalla forma cioè dalla sostanza, dall'organo che ha emanato quella legge e dal procedimento seguito per emanarla.

Da questa definizione di forza deriva un altro concetto cioè che nessuna fonte può istituire fonti che abbiano una forza maggiore o pari alla fonte stessa.

3.      il principio di gerarchia delle fonti, da sopra derivante. Il sistema delle fonti è organizzato in maniera piramidale. Dalla Costituzione derivano poi le fonti costituite.

Il sistema piramidale in ordine decrescente è utilizzato nelle Costituzioni rigide perché tramite la proprietà transitiva l'ultima fonte deve rispettare la prima, e quindi tutte le fonti devono rispettare la Costituzione. Il principio di gerarchia, possibile con ordinamento su base piramidale a cascata, fa sì che tutto venga portato all'unità in quanto la fonte di grado inferiore deve rispettare quella di grado superiore. Non può porre norme in contrasto, che altrimenti sarebbero illegittime, suscettibili di essere annullate.

Pur consentendo al sistema delle fonti di essere variegato, rispettando la forma di governo tuttavia non si perde l'unitarietà. Alla fine, questo sistema converge verso la Costituzione (simbolo dell'unitarietà).

La Costituzione è la fonte che coordina le altre fonti, il concetto è molto cambiato rispetto agli stati liberali (dove era staccata dalle fonti), ora è pervasiva.

Il principio di gerarchia è il principio cardine per ricondurre fonti con forza diversa ad unità.

E' sufficiente tale principio in caso di ordinamento pluralista, con autonomie locali, per portare tutto il sistema ad unità

Ogni ordinamento pluralista è un ordinamento che prevede sfere di autonomia, le favorisce ed è autonomista.

Ogni modello gerarchico è un modello verticistico che poco valorizza il modello autonomista. Per questo motivo tale modello è insufficiente per sistemare le fonti.

4.      Il principio di competenza si è sviluppato proprio da qui. In certi casi la Costituzione attribuisce a delle fonti spazi riservati di competenza; quando lo fa le fonti stesse sono al di fuori della scala gerarchica in quanto abilitate ad intervenire esclusivamente su determinate materie. La fonte è quindi al di sotto della Costituzione ma al di fuori della gerarchia.

Il principio di competenza integra quello di gerarchia solo quando la Costituzione attribuisce alla fonte delle riserve costituzionali specifiche.

Il principio di competenza serve a valorizzare il pluralismo e le autonomie degli stati contemporanei ai quali quello di gerarchia male si adatta. I due principi si integrano a vicenda e sono la spia principale delle forme di governo e di stato; più vige in un sistema il principio gerarchico e più lo stato è autoritario, gerarchizzato appunto.

In caso di fonti di pari grado, viene come regola presa in considerazione la successione nel tempo, l'ordine cronologico secondo il principio dell'abrogazione (quella pervenuta dopo abroga quella precedente). L'art. 15 delle preleggi del 1942 distingue tre tipi di abrogazione:

1.      Espressa, con cui una norma dichiara espressamente di voler abrogare la legge precedente

2.      Tacita, nel caso che alcune disposizioni di una nuova legge siano incompatibili con le disposizioni di una norma precedente

3.      Implicita, quando una nuova intera legge regola in maniera diversa la materia regolata precedentemente da un'altra legge

Il modo più razionale è il primo perché vi è una chiara presa di posizione nei confronti di norme precedenti. Nel caso dell'abrogazione tacita c'è la regolamentazione diversa della materia. Le abrogazioni espresse sono poche in Italia mentre quelle tacite sono frequenti.

La conseguenza sta nell'incertezza del diritto che ne consegue perché l'operazione per individuare la norma valida è lasciata all'interprete (giudice, ecc.) non al legislatore.

Il motivo sta nel fatto che più i governi e i parlamenti sono deboli istituzionalmente e più il rinnovamento tramite abrogazione tacita è frequente. Se c'è stabilità e forza è facile prendere decisioni e ricorrere all'abrogazione espressa, siamo in presenza di un parlamento coeso appoggiante il governo.

In caso contrario la tendenza delle forze politiche è di scaricare su qualcun altro le decisioni. Anche questa è una piccola spia delle forme di governo.

L'ultimo aspetto è l'efficacia nel tempo della fonte. Quando entrano in vigore, le fonti devono essere pubblicate nella Gazzetta Ufficiale per un periodo di tempo (Vacatio Legis). La fonte va a disciplinare i rapporti dall'entrata in vigore della fonte in poi, non ha efficacia retroattiva. Una fonte però può disciplinare non solo i rapporti dall'entrata in vigore in poi ma anche i rapporti precedenti (efficacia retroattiva). Tale concetto sembra contrastare con il principio di certezza del diritto. La retroattività va contro al trincio della certezza e della stabilità dei rapporti giuridici.

La retroattività si ha quindi quando una norma non vale solo per il futuro ma disciplina anche rapporti pregressi. L'art. 11 delle preleggi codifica tale principio.

Per disciplinare tale concetto occorre prendere in esame la natura e la forza di tale fonte. Le preleggi essendo leggi ordinarie, nel caso in cui dovesse essere emanata una legge posteriore (per il principio che l'ultima a parità di grado abroga la precedente), sarebbero abrogate. A questo punto, occorre controllare se è presente una legge superiore a quella ordinaria che codifica il principio di irretroattività della legge, e quindi si prende in esame la Costituzione.

Se la Costituzione sancisse tale principio allora tutte le leggi che pretendono di essere retroattive sarebbero contrarie alla Costituzione e quindi illegittime.

L'art. 25.2 della Costituzione è la norma di riferimento di tale materia (Vedi articolo)

In realtà occorre fare riferimento alle leggi penali dove il principio di irretroattività vale solo per loro. Al contrario, leggi non aventi natura penale possono essere retroattive. L'art 25.2 deve essere integrato con l'art. 2 del codice penale che stabilisce un ulteriore principio: le leggi penali non possono essere retroattive tranne che non stabiliscano disposizioni più favorevoli per il reo.

Se nel nostro ordinamento possono esistere leggi retroattive allora si potrebbe pensare che ogni rapporto giuridico potrebbe essere messo in discussione a scapito della certezza del diritto.

Il principio accolto è che la retroattività non può andare indietro nel tempo sino a raggiungere quei rapporti giuridici esauriti, conclusi.

I rapporti giuridici esauriti sono quelli che, o in virtù di sentenza o di prescrizione o di decadenza, non possono essere messe in gioco.

Quando l'ordinamento ritiene un rapporto chiuso esso è esaurito e questo è il limite alla retroattività.

L'art. 11 delle preleggi è una legge non abrogabile da fonte secondaria da qui il concetto che le fonti inferiori rispetto alla legge non possono avere forza retroattiva, causa principio di gerarchia.


LE FONTI DEL DIRITTO

LA COSTITUZIONE

La nostra Costituzione è rigida, ovvero occorre un procedimento particolare per modificarla; è una legge superiore a quelle ordinarie. La sua rigidità non è intesa come assoluta incapacità di adattamento della Costituzione. La nostra Costituzione infatti pur essendo rigida è anche adattabile; il fine della stessa è quello di adattarsi al cambiare.

E' una Costituzione del 1948, ha retto per anni a cambiamenti politico-sociali adattandosi e tale capacità deriva:

1.      Dalla natura delle norme contenute; sono norme di principio, dal grande contenuto precettivo, suscettibile di essere interpretato nel tempo anche in maniera diversa. Le norme del Codice Civile servono per regolare i rapporti, quelle della Costituzione a dettare i principi.

2.      Le nostre Costituzione sono pacificamente integrate da consuetudini e convenzioni della Costituzione. Proprio perché essa non ha la funzione di regolare tutto, le norme generali sono integrati da comportamenti che nella misura in cui si ripartiscono nel tempo, vanno ad integrare la costituzione. Es. art. 92 della Costituzione dove non si spiega come avviene, le convenzioni sono prassi (vedi articolo). Le convenzioni si modificano quando vengono a mancare i presupposti che le avevano generate. La procedura è cambiata da sistema proporzionale a maggioritario

3.      La Costituzione stessa in molti casi in base all'assetto della forma di governo, rinvia ad altre fonti anche parti importanti. Es. i regolamenti parlamentari. Gran parte del procedimento legislativo è espressione della forma di governo, tale materia è rinviata a tale regolamenti. Alcune parti importanti dell'assetto costituzionale sono rinviate ad altre fonti.

4.      La nostra Costituzione è una Costituzione aperta, cioè che riceve norme provenienti da ordinamenti esterni, internazionali ai quali, in virtù di tale caratteristica, viene attribuita la forza delle norme costituzionali.

Tutti questi aspetti ci danno la misura di una Costituzione rigida ma sostanzialmente adattabile al modificarsi del tempo.

Sul piano tecnico, si distinguono due norme costituzionali:

1.      Ad efficacia diretta: ovvero che non riguardano il rapporto stato - soggetto privato bensì i rapporti orizzontali tra cittadini (modificazioni notevoli avutesi nelle Costituzioni passando dal post-dopoguerra al sistema liberale). Nell'800 (sistema liberale) si aveva lo Stato, il potere pubblico, in rapporto al diritto privato. Ora i rapporti sono anche interprivati tra cittadini. Es. art. 36. E' una norma classica che indica un rapporto orizzontale tra datore di lavoro e lavoratore. Prima la Costituzione era un limite al potere pubblico, non privato. E' con le Costituzioni dello Stato sociale che emerge tale caratteristica. E' importante perché protegge la socialità della Costituzione.

2.      Ad efficacia indiretta. Di tre tipi:

A      Ad efficacia differita: sono quelle norme nelle quali la Costituzione rinvia ad un evento successivo del legislatore. Norme non applicate finché la legge del Parlamento non le abbia attuate. Es. art. 75 ultimo comma. Fino a quando il Parlamento non ha fatto tale legge l'art. 75 è congelato, in attesa della norma del legislatore. Sono norme che necessitano quindi l'integrazione del Parlamento

B       Di principio:sono norme che anche se non necessitano di essere attuate, di integrazione da parte del legislatore, tuttavia contengono un principio di carattere generale, precisato poi nel tempo dalla giurisprudenza, dall'interpretazione, dalla legislazione. Es. art. 13.1 La portata dell'inviolabilità non è definita

C      Programmatiche: sono norme difficilmente utilizzabili da parte del giudice in quanto si indirizzano al legislatore per stabilire una cornice ampia di riferimento dove egli si possa muovere nel rispetto di tali valori. Es. artt. 1.1; 4.1. Non si può andare dal giudice a domandare lavoro in base a tali articoli

REVISIONE DELLA COSTITUZIONE

Come già detto, la Costituzione è frutto del potere costituente che si esprime normalmente quando l'ordinamento e la relativa Costituzione non esiste più, in presenza di un vuoto. Una volta creata la Costituzione, il potere costituente diventa costituito.

Gli strumenti per modificare la Costituzione corrispondono all'esercizio di un potere costituito; la modifica della Costituzione non può consentirci di fare un nuova Costituzione, di crearne cioè una ex novo che soppianti la prima, essendo la nostra Costituzione espressione di valori e della volontà della Assemblea Costituente. Tutto ciò che viene dopo la sua emanazione trova la fonte in essa come anche, in definitiva, il potere di modificarla che da essa trae anche la sua forza. Se il potere di modifica della Costituzione trova la sua ragion d'essere nella stessa è evidente che esso non potrà creare ex novo una nuova Costituzione, sarebbe a dire che esso esercita un potere costituente (in realtà mancano i presupposti: vuoto normativo e di potere, valori, Assemblea Costituente) e non costituito. Inoltre se così fosse non si tratterebbe di un potere che "modifica" bensì che "crea" qualcosa.

Sul piano del diritto positivo, la Costituzione disciplina tale potere all'art. 138. Esso esprime un procedimento aggravato; i costituenti hanno voluto irrigidire la Costituzione per elevarla ad un piano superiore rispetto alle altre fonti e quindi ne risulta che il procedimento per modificarla è più complesso.

L'art. 138, norma di riferimento di tale argomento, si trova nel titolo VI sotto "Garanzie della Costituzione" assieme alla Corte Costituzionale, non a caso.

Prima di tutto evidenzia due tipologie di leggi: di revisione e altre leggi costituzionale.

Al primo comma descrive le due votazioni occorrenti per l'emanazione della stessa legge, con un intervallo non inferiore a tre mesi l'una dall'altra. Questo primo aggravio esprime l'importanza della legge di revisione, la necessità relativa a due votazioni per essere certi della revisione in atto e la distanza di tre mesi che fa sì che la legge non sia influenzata da momenti politici contingenti, con conseguente non influenzabilità dai cambiamenti.

Sempre al primo comma viene richiesta la maggioranza assoluta: la metà più uno dei componenti, non dei presenti (maggioranza semplice)

Nel secondo comma, finita la prima fase, viene descritto come il progetto di legge venga pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale; entro tre mesi dalla pubblicazione può essere sottoposto a referendum popolare quando ne facciano domanda un quinto dei membri di una camera, 500.000 elettori o 5 consigli regionali.

Sul piano del diritto dopo le prime due votazioni la legge di revisione non viene promulgata dal Presidente ma viene subito pubblicata. La pubblicazione non ha l'efficacia ordinaria avente lo scopo di far entrare in vigore la normativa bensì ha scopo notiziale in quanto entro tre mesi dalla data di pubblicazione può essere chiesto il referendum. Questo è l'unico caso di referendum approvativi. Se il referendum ha esito positivo, la legge viene promulgata e poi pubblicata ed entra in vigore.

Sul piano dell'arazio invece possiamo fare le seguenti considerazioni:

·        Motivo del referendum popolare: esso evoca il potere costituente ed ha in questo caso, una funzione specifica. L'Assemblea Costituente era espressione diretta del popolo e del potere costituente. Poiché con la revisione si modifica qualcosa che il popolo ha deciso allora con essa si evoca il potere costituente che aveva creato la Costituzione stessa. La Costituzione è espressione dei valori di un popolo, condivisi da esso, e non della volontà di una maggioranza politica.

·        Soggetti che possono chiedere il referendum:

ø      Un quinto del Parlamento: corrisponde alla minoranza. L'arazio è sempre la stessa; la modifica della Costituzione, riguardando tutti, da alla minoranza la possibilità di verificare se la maggioranza della popolazione è favorevole a quella revisione. Quest'ultima riguarda anche le minoranze che hanno potere di interdizione nei confronti della maggioranza.

ø      500.000 elettori: costituiscono una parte molto minoritaria del paese; in realtà può essere che ci sia una parte ampia d'accordo

ø      5 consigli regionali: oggi tale soggetto è comprensibile e giustificabile; nel 1948 non aveva ragion d'essere

Se non viene chiesto il referendum si presume che le minoranze siano implicitamente d'accordo.

Il terzo comma della articolo consiste nella promulgazione e pubblicazione della legge. La ragione è semplice: il consenso è così ampio (maggioranza + grande parte della minoranza) da esprimere la condivisione generale della modifica.

Tale procedimento aggravato è utilizzato per due tipi di legge, come già detto:

1.      Legge di revisione della Costituzione: ovvero legge che modificano la stessa, la cambiano

2.      Altre leggi costituzionali: ovvero leggi che integrano la Costituzione, non la modificano ma la completano. Sono leggi alle quali la Costituzione più volte rinvia e le troviamo indicate nello stesso testo costituzionale.

Es. art. 137: la Corte è definita dalla Costituzione ma non le sue modalità. La Costituzione però la definisce perché essa sia garantita al suo pari.

L'art. 138 enuncia il procedimento aggravato ed è quindi il cardine dello strumento della revisione. Rifacendosi però al principio base che i poteri costituiti dalla Costituzione trovano i propri limiti nella stessa, occorre spiegare i limiti della revisione che sono tre:

1.      Implicito: è il più complesso. Si collega alla distinzione tra potere costituente e costituito e al procedimento di revisione della Costituzione. L'art. 138 non può modificare l'intero testo costituzionale in quanto il suo è un potere costituito, trova legittimazione in una struttura costituzionale che può modificare tramite tale procedimento ma che non può sostituire completamente perché verrebbe meno il fondamento dell'articolo stesso in quanto verrebbe esercitato un potere costituente. Con l'art. 138 non si può sostituire la Costituzione con un'altra ma la può modificare.

A questo punto occorre chiarire cosa si intende per "modifica" della Costituzione e cosa per "sostituzione". La differenza sta nei valori che hanno portato alla nascita del testo costituzionale. Si sostituisce la Costituzione infatti quando si cambiano i valori, i principi, l'essenza della stessa sui quali è fondata. Il problema è stabilire quando si modificano tali valori e quali essi siano in precisione. Dare una risposta non è semplice; la vicenda è controversa e le opinioni divergono; è infatti da qui che nasce e si sviluppa il dibattito politico. Di solito, si ritiene che la parte assolutamente qualificante della Costituzione del '48 sia la parte prima del testo costituzionale (quello che, come già detto parte dall'individuo). Tale parte concerne i diritti e i valori dell'individuo nella società che sono l'aspetto fondante della Costituzione presente nei primissimi articoli. Se partiamo da questo presupposto allora deduciamo che ci sono parti importante ma comunque modificabili con l'art. 138 quali ad esempio quelle relative alla forma di governo (che è parlamentare ma può essere cambiata).

Il principio generale della rigidità è uno dei fondanti in quanto frutto del contesto storico ed essenza della volontà manifestata nel 1948. Di conseguenza, ciò che è a garanzia della rigidità probabilmente non è cancellabile (Coste Costituzionale), può essere modificato nella struttura ma non nel principio di fondo.

In sintesi, il limite implicito si collega alla differenza tra potere costituente e revisione della Costituzione. Non possiamo costruirne una integralmente nuova e diversa (che muta i presupposti fondanti del '48 enunciati nella parte prima e l'idea della rigidità della stessa). La parte seconda della Costituzione (assetto forma di governo) si ritiene normalmente modificabile dall'art. 138 senza ottenere come risultato una nuova Costituzione.

Questo è il limite più complesso in quanto si ricava dai principi generali.

2.      Espresso: tale limite è esplicato dall'art. 139 emanato per voler conferire ancor più rigidità alla forma di stato di orientamento repubblicano. I costituenti nella forma repubblicana vedevano ben più della mera alternativa alla monarchia, in lei trovavano una forma di stato democratica e rappresentativa. L'art 139 quindi significa qualcosa di più: la garanzia della Costituzione non solo come repubblica opposta a monarchia ma anche come di forma di stato democratica e rappresentativa.

3.      Logico: con l'art. 138 non si può modificare il 139 e neanche il 138 stesso. La revisione non può essere oggetto di modifica perché altrimenti verrebbe meno il principio di garanzia e certezza del diritto.

LA LEGGE ORDINARIA

La Costituzione è la fonte "superprimaria" mentre quella primaria è la legge del Parlamento. La Costituzione pone la legge come fonte di "garanzia". La legge è espressione del modello democratico. Nel corso degli anni, la legge tende a perdere l'elemento di garanzia; al sistema della legge primaria si sostituirà quello di fonti come atti aventi forza di leggi e norme regolamentari. Tale mutamento è collegato alla forma di governo che da parlamentocentrica è passata alla prevalenza dell'esecutivo.

Importante è la distinzione tre:

1.      legge in senso formale: ovvero viene presa in considerazione la forma, il modo con cui è fatta. Sono gli atti approvati dal Parlamento tramite il procedimento di cui all'artt. 70 e ss.

2.      legge in senso sostanziale:atti del Parlamento che contengono norme generali ed astratte.

Questi due concetti insieme ci danno la nozione di legge. La legge così intesa è stata considerata dalla Costituzione legge per eccellenza come atto garantistico perché si ricollegava alla storia come risultato delle lotte tra parlamenti e re. Quando poi le forme di Stato cominciarono a trasformarsi da assolute a costituzionali con la nascita del Parlamento, questo ultimo piano piano, ebbe la supremazia in quanto direttamente rappresentativo ed avente il potere di fare le leggi.

Tramite il principio della rappresentanza la legge quindi, rappresenta il parlamento.

Prima si votava con sistema ristretto, il Parlamento faceva la legge, rappresentante il Parlamento stesso e la società che l'ha precedentemente votato; la legge costituiva la garanzia di tale società rispetto al sovrano che non aveva questa sorta di proprietà "transitiva". La legge era l'atto di garanzia in quanto rappresentava il Parlamento. Se la legge limitava un qualcosa, tale atto aveva più la connotazione di autolimitazione in quanto espressione del popolo e non di un'imposizione del re.

La legge è l'atto di garanzia per eccellenza in quanto tramite lei la società è "tranquilla", tramite il voto il popolo sceglie anche la legge. I diritti di libertà devono essere garantiti tramite le leggi ed è proprio da tale concetto che deriva l'ampia trattazione della Costituzione sulla riserva di legge. Queste ultime si hanno quando la Costituzione attribuisce alla legge di disciplinate certe materie. Tali materie corrispondono prevalentemente alla parte prima della Costituzione, dei diritti di libertà, perché il costituente vedeva nella legge un momento di garanzia.

Nella Costituzione domina l'idea di fondo di legge come atto primario e ciò deriva dal fatto che i costituenti l'hanno vista come massimo strumento di garanzia a causa dell'affermarsi del Parlamento nei confronti del re.

La Costituzione trasferisce queste idee soprattutto nella parte delle libertà.

Le critiche fatte a tele concetto sono due:

1.      Sul piano storico: l'idea che la legge sia il momento di garanzia per eccellenza delle fonti derivava dall'idea che il Parlamento fosse davvero rappresentativo della società. Questo era vero quando in un modello di Stato come quello liberale, il suffragio era ristretto, non c'era frazionamento del Parlamento, non esisteva né destra né sinistra; il Parlamento rappresentava una sola classe. La legge allora rappresentava la parte di società legittimata a decidere perché presente in Parlamento. Nel dopoguerra le società diventarono pluraliste, la rappresentanza in parlamento le rispecchiava (suffragio universale e meccanismo proporzionale) ed era dunque frazionato e caratterizzato da maggioranza e minoranza. La maggioranza governava e la minoranza di regola faceva da opposizione. La legge rappresentava, a questo punto, solo la maggioranza (di governo, esprimente l'indirizzo politico) e di conseguenza veniva meno il principio che la legge fosse elemento di garanzia di tutta la collettività. La legge non garantiva quindi tutti ma esprimeva l'indirizzo politico di una parte. Il fatto che attualmente ci sia una Corte Costituzionale è indicativo di questo in quanto serve a tutelare il pluralismo e le minoranze. Da qui, nello Stato dell'800 la legge si contrapponeva agli atti del governo perché in presenza di dualismo (leggi del Parlamento contrapposte a quelle del Governo).Questo dualismo ora non c'è più; le società contemporanee sono razionalizzate cioè tra Parlamento e governo vi è un rapporto di fiducia che sta a significare una consonanza politica tra i due organi tanto che la maggioranza del parlamento coincide con quella del Governo. Da qui deriva il fatto che non esiste più il dualismo di fonti perché il Parlamento controlla il Governo che può essere da lui sfiduciato.




2.      Sul piano giuridico: la Costituzione rigida, in passato non c'era. La legge deve attualmente rispettare la Costituzione. La vera garanzia quindi non sta più nella legge ma nella Costituzione dalla quale dipende. La nostra Costituzione parte sul piano delle fonti come un po' ottocentesca, valorizzando la legge come momento di massima garanzia che deriva dall'idea di rappresentanza. Tale idea, funzionante nelle forme di stato liberali, non lo è più in quelle attuali in quanto ora la legge non rappresenta più tutti.

In secondo luogo, mentre nello stato liberale la legge era garanzia anche in relazione alla forma di governo e la contrapposizione del Parlamento lo era anche per le fonti, adesso la razionalizzazione istituzionale non pone più Parlamento e Governo l'uno contro l'altro bensì li unifica.

Per ultimo, la vera garanzia sta nella Costituzione rigida che è sopra la legge.

Questi concetti, si sono trasferiti all'interno della Costituzione tramite:

1.      Il sistema della riserva di legge: si ha quando la Costituzione attribuisce la competenza a disciplinare una certa materia esclusivamente alla fonte legge. Le riserve di legge normalmente si distinguono in:

A      Assoluta: si ha quando la Costituzione attribuisce una competenza esclusivamente alla legge.

Art 13.2 (E' scritto chiaramente che solo la legge può limitare la libertà personale)

Art 13.4 - 13.5 (Solo la legge può disciplinare tale materia)

L'articolo 13 è esempio della "legge come garanzia" dell'800, ovvero legge come forma di autolimitazione. La libertà personale e la sua inviolabilità è il cardine del sistema delle libertà. E la Costituzione fa sì che la competenza sia solo del Parlamento tramite la legge. La ragione storica è legata alla contrapposizione Parlamento - Governo il quale poteva fare norme per "infastidirlo"

Siamo certi che oggi nei Parlamenti attuali la legislazione dia la garanzia che la Costituzione richiede in materie, non essendoci più la contrapposizione Parlamento - Governo. C'è stata in parte anche una perdita graduale del potere del Parlamento a favore dell'esecutivo.

B       Rinforzata: oltre ad attribuire una determinata materia alla competenza specifica della legge, la Costituzione pone dei vincoli alla legge stessa, pone un vincolo di contenuto.

Art 16.1 il "motivo di sanità e sicurezza" è il rinforzo

Nell'art 16 non è lasciata alla legge e basta la possibilità di limitare tale libertà in quanto essa lo può fare solo per determinate motivazioni, altrimenti essa è incostituzionale.

I valori della Costituzione condizionano la legislazione ordinaria, il valore scende nella legge che è vincolata dalla Costituzione.

C      Relativa: è ritenuta debole perché la legge può disciplinare i principi generali della materia lasciando poi ad una fonte secondaria (spesso regolamenti governativi) di integrare quelle disposizioni.

Art. 23 "in base alla legge" è differente da "nei soli casi e modi" dell'art 13. Non c'è l'idea di esclusività ma di integrazione; possono essere utilizzate altre fonti. E' la riserva meno importante.

2.      Principio di legalità: viene inteso in due modi

A      In senso formale: significa che le fonti di natura secondaria debbono trovare il loro fondamento in una legge cioè nessuna fonte di carattere secondario può venire alla luce se non è stata prevista dalle legge. Non è che il riflesso del principio gerarchico. Il Parlamento attribuisce al Governo funzioni che non avrebbe.

B       In senso sostanziale: significa che la legge deve indicare anche i principi che questa fonte secondaria deve rispettare. Non solo gli attribuisce il potere di intervento ma gli dice anche le modalità. Oggetto: il contenuto. E' il riflesso del sistema parlamentocentrico, disponendo anche le modalità.

IL PROCEDIMENTO LEGISLATIVO

La formazione di qualunque atto è importante perché tramite il procedimento si riflette il peso che chi ha regolato quell'atto intende dare ai soggetti che vi partecipano. Non è una sequenza asettica di atti bensì in esso si miscelavo ed integrano progetti ed interessi a cui si danno pesi diversi.

Da qui, il concetto che il procedimento legislativo delineato dalla Costituzione è un procedimento molto parlamentocentrico in cui altri soggetti istituzionali il particolar modo il Governo non hanno peso così rilevante come potrebbero avere.

Il procedimento legislativo serve per dare corpo all'indirizzo politico tramite l'emanazione di leggi. Nelle forme di governo moderne razionalizzate, il titolare dell'indirizzo politico è il Governo, perno dell'indirizzo stesso. La legge allora viene fatta dal Parlamento ma l'interlocutore della stessa è il Governo; quando approva il suo progetto in Parlamento tale progetto deve trasformarsi in legge, in atto.

Questo potere d'intervento e stimolo del governo deve essere forte, più lo è e più il Governo avrà strumenti per realizzare il suo programma.

Il procedimento legislativo si suole distinguere in 4 fasi:

·        Iniziativa legislativa: il progetto di legge deve prima di tutto essere redatto, spiegandone i fini. Occorre specificare quindi i soggetti legittimati a proporre una legge, che hanno tale privilegi; ai sensi dell'art 71 e considerando che la legge costituzionale attribuisce potere al CNEL e a 5 consigli regionali. I titolari di iniziativa legislativa sono in tutto:

A      Governo

B       Ciascun membro del Parlamento

C      Il popolo inteso come 50000 soggetti

D      CNEL

E       Consigli regionali

La prima riflessione importante è che la Costituzione pone esattamente sullo stesso piano soggetti che hanno una forza e un peso politico nettamente diversi. Tra un disegno di legge del governo e del popolo c'è un abisso in quanto da una parte troviamo un programma dall'altra un intervento estemporaneo e non razionalizzato.

In secondo luogo il CNEL e i consigli regionali non sono strumenti organizzati per esercitare indirizzo politico.

I deputati-senatori fanno disegni di legge di "collegio" che vanno ad intercettare il condenso elettorale dei collegi dove sono eletti. Interventi finalizzati a scopi settoriali di consenso politico

Pur essendo tali soggetti così diversi e titolari di interessi politici differenti la Costituzione li pone sullo stesso piano; non privilegia l'iniziativa di uno o dell'altro sul piano costituzionale. Questo denota la sfiducia della Costituzione nei confronti dell'esecutivo (che traspare in molte parti della stessa).

L'iniziativa legislativa arriva in maniera "torrentizia" alla Camera o al Senato

·        Istruttoria:fase nella quale il disegno di legge viene approfondito, discusso, rielaborato, modificato sino a che non si arriva ad un testo condiviso. Questo accade tramite la suddivisione del Parlamento in varie commissioni specializzate per materia che fotografa i ministeri, l'organizzazione del Governo. Queste commissioni sono composte in maniera tale da rispettare proporzionalmente la composizione del Parlamento sul piano politico. Esse hanno la funzione prevalentemente istruttoria cioè di far diventare il progetto di legge condiviso dalla commissione stessa. Si ha una prima valutazione politica del Parlamento sul progetto di legge. Tale progetto va alla commissione che lo esamina, lo discute e lo approva articolo per articolo poi lo vota nel suo complesso e lo invia al plenium, al Parlamento nel suo complesso ed integrità. Una volta fatto questo il progetto di legge non ancora approvato ma istituito arriva al Presidente della Camera che, con le regole previsto dal regolamento parlamentare, decide di inserirlo all'ordine del giorno di una discussione parlamentare. Il modo in cui viene fatto l'ordine del giorno è una spia della forma di governo (il fascismo ad esempio modificò questo in quanto l'ordine del giorno era fatto dal Governo). Negli anni '70 quando la forma di governo era parlamentare fortissimamente spostata sullo stesso e un sistema elettorale proporzionale puro e meccanismi di codecisione (fra maggioranza e minoranza); i regolamenti parlamentari allora stabilivano che l'ordine del giorno si faceva con l'unanimità di tutti i gruppi parlamentari. Anche un partito minoritario aveva quindi il diritto di veto assoluto sugli altri; il che farà che esso patteggi il progetto e quindi possiamo dire che la minoranza condizionava sempre la maggioranza. L'ordine del giorno è un altro momento di passaggio della forma di Governo. Se il progetto di legge viene messo all'ordine del giorno si apre la terza fase.

·        Decisoria: se il progetto va alla Camera essa discute le linee generali del progetto, lo approva articolo per articolo e lo vota nuovamente nel suo complesso. Ripete quindi gli stessi passaggi della commissione. Il sistema è bicamerale; la Camera ed il Senato hanno uguali poteri ed è un bicameralismo perfetto in quanto entrambi hanno pieni poteri. Se il progetto di legge è stato approvato alla Camera passa al Senato che fa la medesima cosa. Il Presidente del Senato emette l'ordine del giorno e ripete tutta la procedura. Se viene cambiata una norma si riparte daccapo; si ha la cosiddetta "navette" parlamentare. L'atto va avanti ed indietro fino a che non giunge ad una decisione concorde. Il procedimento non è però efficace in quanto un procedimento cosiffatto è parlamentocentrico, si valorizza al massimo il suo ruolo (in quanto si ritiene rappresentativo e democratico; qui ci deve essere la cosiddetta "dialettica"). Questo ha portato come conseguenza il fatto che il procedimento è tanto garantistico che il Governo quando propone un disegno di legge non ha garanzia di tempo e di sceso, non sa i compromessi derivanti poi in sede parlamentare. E' poco efficiente per l'indirizzo politico . Questa è una delle cause più importanti del cambiamento del sistema delle fonti; il governo si è indirizzato su altre fonti come il decreto legge usato dallo stesso al posto della legge. Il procedimento legislativo si è qui concluso ed entra in scena la quarta fase.

·        Integrativa dell'efficacia: vede la presenza del Presidente della Repubblica tramite l'istituto di promulgazione. Il Presidente della Repubblica promulga la legge e la può rinviare al Parlamento. E' integrativa dell'efficacia perché la legge è già perfetta, il Presidente effettua un controllo.

1.      Questo è il procedimento ordinario, abbiamo poi altri due tipi di procedimento:

2.      Decentrato o in sede deliberante: caratteristica dello stato italiano (si ritrova solo nella Costituzione spagnola del '78), ha vita breve. Usato anche nella Camera dei Fasci, è continuato a sussistere anche nel regime repubblicano. Il Presidente della Camera o del Senato propone di assegnare un progetto di legge alle commissioni in sede deliberante. Il procedimento cambia poi tra Camera, dove la proposta deve essere accolta dalla maggioranza dei deputati perché sia accolta e quindi si ha decisione dall'Assemblea al completo, e Senato, dove non occorre un'espressa votazione ma è sufficiente che non ci sia una proposta contraria e quindi basta la non opposizione alla proposta presidenziale. Se si decide di procedere in sede deliberante il progetto di legge viene trasmesso alla commissione relativa che procederà analogamente al procedimento ordinario di approvazione della legge salvo che al termine dell'esame del progetto si passerà a deliberare in sede di commissione. Il progetto di legge arrivato in commissione sarà esaminato tramite procedimento ordinario fino all'approvazione; per questo si chiama procedimento decentrato, non in aula, e in sede deliberante, perché approva il disegno di legge. Interessante è la possibilità per alcuni soggetti di chiedere che il progetto di legge torni in aula, riprenda il corso ordinario; tali soggetti sono:

A      1/10 di ciascuna Camera

B       1/5 della commissione che si sta occupando di approvare il progetto di legge

C      Il Governo

La ragione di ciò è duplice: l'1/10 e l'1/5 hanno l'arazio che consiste nella tutela delle minoranze in quanto esse si possono essere rese conto che tale procedimento semplificato impedisce un ampio dibattito su questioni importanti e per questo chiedono che il disegno di legge sia riportato davanti a tutta la Camera e all'attenzione di tutta la pubblica opinione in quanto mentre i lavori in aula sono pubblici (perché devono riportare esattamente quello che viene detto, resoconto stenografico, mentre quelle in commissioni vietano l'accesso al pubblico esterno, si procede solo a redigere un riassunto senza riportare i vari pareri). Per quanto riguarda il Governo, l'arazio sta nella garanzia del rapporto fiduciario tra Camere e Governo. La commissione composta da un numero limitato ., con lavori non pienamente pubblici fa sì che siano possibili facili accordi. In commissione è possibile accordarsi però questo potrebbe andare a discapito dell'indirizzo politico perseguito dal Governo e potrebbe recare pregiudizio al loro rapporto fiduciario. La maggior parte dei progetti sono di origine governativa e per questo la modificazione di tali progetti potrebbe andare a danno del Governo stesso

3.      Procedimento misto o in sede redigente: si chiama così perché l'approvazione di una legge è ripartita tra commissioni e aula. Ci sono aspetti approvati dalle commissioni ed altre dall'Assemblea. Rispetto al procedimento decentrato non c'è l'approvazione esclusiva della commissione. In generale, la commissione competente fissa in linea definitiva il testo che verrà poi approvato dall'aula. Le modalità di assegnazione sono le medesime del procedimento decentrato, comprese anche le differenze tra Camera e Senato. Una distinzione importante da fare è che nel Senato la commissione in sede redigente 0oltre a svolgere istruttorie, approva il progetto nel suo complesso e poi articolo per articolo, mentre nella Camera la commissione si limita a dare approvazione generale del progetto lasciando all'aula la votazione articolo per articolo e la votazione finale. Per questa differenza, mentre il procedimento misto al Senato è usato talvolta, alla Camera è rarissimo in quanto non si distanzia tanto dal procedimento ordinario. Viene sottratta all'aula solo l'approvazione iniziale del progetto e poi se si segue il procedimento misto alla Camera non è possibile presentare emendamenti e fare dichiarazioni di voto (del deputato) questo comporta accorciamento dei tempi ma poiché non c'è tanta differenza, non viene usato spesso.

Questi due procedimenti non possono essere seguiti in determinati casi: vedi ultimo comma art 72

La Costituzione prevede che venga usato il procedimento ordinario in determinati casi tramite commissioni in sede referente ed approvazione rimessa all'aula. Queste materie sono:

·        Materia elettorale e costituzionale

·        Ratifica di trattati internazionali

·        Approvazioni di bilanci e consuntivi

I primi commentatori della Costituzione erano indecisi si attribuire a tale espressione un significato di natura sostanziale o meramente formale. Ciò significa che per alcuni la materia costituzionale era tutto l'insieme di norme riconducibili ad una nozione sostanziale di Costituzione, tutto ciò che quindi avrebbe formato l'oggetto del diritto costituzionale. Non solo quindi le norme formalmente costituzionali ma anche quelle ordinarie di rilevanza costituzionale.

Ad esempio le leggi elettorali non sono formalmente costituzionali ma hanno natura costituzionale così come altre leggi relative ai diritti di libertà sono sostanzialmente e formalmente tali. Anche per loro quindi si sarebbe dovuto seguire il procedimento ordinario. Secondo altri invece, posizione che ha avuto l'avallo della Corte Costituzionale nel '63, la legge in materia costituzionale elencate dall'art 72 ultimo comma  sarebbero unicamente quelle che hanno la forma della Costituzione e della legge Costituzionale, quelle in cui il procedimento è disciplinato dall'art 138.

La Corte Costituzionale con sentenza 168 del '63 ha tolto proprio questa apposizione. La questione riguardava la legge 195 del '58 relativa al Consiglio Supremo della Magistratura, approvata in sede deliberante e non con procedimento ordinario. Per questo è stato sollevata la questione di costituzionalità delle leggi. La Corte Costituzionale sostenne invece che poiché si trattava di legge ordinaria e non costituzionale non trovava applicazione l'ultimo comma dell'art 72 poiché le norme costituzionali sono quelle che hanno anche la relativa forma e non solo la sostanza. Solo per queste sussiste l'obbligo (art 72) di procedere con procedimento ordinario.

La fase integrativa dell'efficacia si chiama così in quanto un disegno di legge approvato da ciascuna Camera non è efficace, non vincola i cittadini perché occorre che venda posto in essere tramite tale fase che serve quindi a conferire efficacia, esecutività alla legge. Questa fase si struttura in due momenti:

A      Promulgazione del Presidente della Repubblica: la Costituzione stabilisce che il Presidente della Repubblica deve comunicare la legge entro un mese dall'approvazione. La legge arriva al Presidente della Repubblica tramite un messaggio del Presidente dell'ultima Camera che ha approvato il disegno di legge. Questo messaggio è importante perché con esso si attesta che quel disegno di legge è stato approvato ed in particolare nel medesimo testo da entrambe le Camere. Una volta che il Presidente della Repubblica ha una legge con il messaggio d'accompagnamento, egli non ha l'obbligo di promulgarla in quanto c'è la possibilità che egli effettui un rinvio motivato alle Camere. Il Presidente della Repubblica ha solo questa alternativa.

Il rinvio della legge deve essere motivato come imposto dall'art. 74 della Costituzione che stabilisce che il Presidente della Repubblica invece di promulgare la norma può rinviarla alla Camera con tale messaggio. Questa disciplina è differente dalla monarchia sabauda ed anche nello Statuto Albertino la partecipazione del capo dello Stato, il re, avveniva tramite Sanzione Regia diversa però da tale messaggio. Mentre la Sanzione Regia era una manifestazione di volontà del re, una sorta di partecipazione al perfezionamento della legge stessa, il messaggio motivato è solo integrazione dell'efficacia. Allora non esistevano alternative se non rinviare (senza motivazione) o sanzionare la norma.

L'attuale promulgazione è un momento ulteriore al perfezionamento della legge. Il Presidente della Repubblica è vincolato dal fatto che può promulgare o rinviare con motivazione. Se rinvia la delibera legislativa (legge) deve essere di nuovo approvata dalle due Camere. Si rinnova l'iter di approvazione della legge. I regolamenti parlamentari stabiliscono che in questa seconda fase si debba seguire il procedimento ordinario. La legge qui può essere modificata (è naturale che lo sia in quanto lo stesso rinvio è volto a questo) correggendo eventuali errori che il Presidente della Repubblica individua nella legge. Se la legge viene nuovamente approvata il Presidente della Repubblica deve promulgarla. Non ha più alternativa, la Costituzione gli impone l'obbligo di promulgare anche se non consenziente. Questo obbligo presuppone che ci sia lo stesso testo approvato; se il testo fosse stato modificato , il Presidente avrebbe la possibilità di scegliere se promulgare o rinviare in base alle modifiche effettuate. L'obbligo di promulgare, secondo la maggioranza della dottrina, è solo con il solito testo approvato alla prima lettura altrimenti dovrebbe poter scegliere.

La promulgazione non è libera ma vincolata dalle prescrizioni costituzionali (non come la Sanzione Regia). L'atto di promulgazione è lo stesso sono che il Presidente della Repubblica la promulghi subito o dopo il rinvio. Esso si compone di tre sotto atti:

·        Accertamento della volontà delle Camere: il Presidente della Repubblica accerta davanti alla collettività (poteri pubblici e privati) che il disegno di legge è stato approvato da tutte e due le Camere (entrambe concordi). E' un'attestazione indicante "La Camera ed il Senato hanno approvato la seguente legge."

·        Manifestazione della volontà del Presidente della Repubblica in base all'atto di promulgazione: tramite la formula "il Presidente della Repubblica promulga."

·        Ordine di esecuzione: tale ordine è dato dal Presidente a tutti di osservare e dare esecuzione alla legge.

La promulgazione consiste in un atto di controllo del Presidente della Repubblica sulla legge. In realtà il controllo può avere più finalità. Per alcuni esso dovrebbe essere di mera legittimità costituzionale; servirebbe al Presidente di accettare che il testo di legge sia conforme alla Costituzione. Il controllo potrebbe però essere volto non solo ad aspetti sostanziali ma anche procedurali; il rinvio potrebbe essere motivato dal fatto che il testo di legge dispone di contenuti incostituzionali oppure che il procedimento seguito per l'approvazione non è corretto (es. quando la delibera risulta approvata da una sola Camera). Questa posizione è degli studiosi; la prassi fa sì che i vizi denunciati siano solo sostanziali e non procedurali. Di solito anzi, i rinvii presidenziali hanno valutato il testo in riferimento ad alcune norme per ordine pratico o e per correttezza costituzionale. Esiste un organo deputato al controllo sulla costituzionalità (Corte Costituzionale) ed a lui è lasciato tale compito. Il Presidente della Repubblica per questo evita di valutare tutti i vizi sulla legge e si è concentrato su quelli che difficilmente, per meccanismi particolari, non potevano essere sindacati, di fatto, alla Corte (non sarebbero giunti alla sua attenzione). In particolare rinvii relativi all'art 81 che stabilisce i vincoli di bilancio e che dispone che le maggiori spese o le minori entrate possano essere previste solo se sono indicati i mezzi relativi, il reperimento dei finanziamenti. Tanti rinvii di questo genere c sono stati soprattutto fino agli anni '90; ora stiamo riformando il settore.

Per altri, il rinvio presidenziale potrebbe andare oltre, arrivando a sindacare il metro  di costituzione di una legge, l'opportunità politico-costituzionale di quella disposizione legislativa. Il presidente della Repubblica secondo tale tesi potrebbe fare di più. Potrebbe infatti rinviare per motivi di opportunità, non mera opportunità politica, ma interpretando lo spirito costituzionale, cogliendo se è in contrasto con la legge. Ovviamente questo, pone problemi sulla funzione del Presidente della Repubblica in quanto se si ammettesse ciò , sarebbe difficile capire dove siamo in presenza di politica costituzionale e dove di politica (per favorire una maggioranza o minoranza). Per questo tale tesi è criticata. Nella prassi, con Cossiga, ci sono stati casi in cui si sono avuti rinvii di merito costituzionale.

Alla base di queste duplici opinioni sta l'idea delle funzioni del Presidente della Repubblica e del suo ruolo. Chi sostiene che egli si debba limitare ad un mero controllo di costituzionalità ritiene che egli sia un mero organo di garanzia (del corretto funzionamento del sistema, nel rispetto della Costituzione) e quindi il Presidente è inteso come "garante dell'ordine costituzionale). Chi ammette anche il controllo di merito politico-costituzionale, vede nel Presidente della Repubblica non tanto un garante quanto l'incarnazione dell'unità nazionale. Egli non solo deve far rispettare le norme ma incarna anche la nazione ed il suo spirito.

I rinvii effettuati da Ciampi sono stati tre:

·        Dicembre 2000: rinvio di una disposizione legislativa che reintroduceva la disciplina pubblicistica della sanità. Dopo gli anni '90, i contratti dei dipendenti della Pubblica Amministrazione nel settore sanitario sono stati equiparati a quelli dei privati, per il fenomeno della privatizzazione del pubblico impiego,. Ciampi rinviò la disposizione in quanto non coerente con il resto del sistema comparato a quello pubblico privato.

·        Rinvio della legge di conversione di un decreto legge che non aveva rispettato le regole relative alla decretazione d'urgenza, una sorta di vizio formale.

·        Novembre 2002: rinvio del regime di incompatibilità dei consiglieri regionali. Le norme in materia di compatibilità sono riservate alle regioni ed ai suoi consigli. Il Presidente rinviò perché non spettava alle Camere tale decisione.

Possiamo anche ricordare come nel 2002 si sia verificato che una legge sia stata promulgata ma con essa il Presidente della Repubblica abbia inviato un messaggio alle Camere dicendo che essa non era propriamente conforme alla Costituzione. Tale provvedimento prende il nome di Promulgazione dissenziente. I commentatori dicono per motivi politici il Presidente ha evitato di rinviare la legge alle Camere però ha inviato tale messaggio motivato . Questo esempio si riferisce alla "Legge Salvagente" con cui si è costituita una SpA pubblica che gestisce i beni pubblici; Ciampi a ricordato che tali beni non possono essere venduti.



All'alternativa del Presidente della Repubblica se rinviare o promulgare la legge posiamo aggiungere l'ipotesi del rifiuto radicale di promulgare la legge sia in prima che seconda battuta. Tale ipotesi si ha nel caso che la legge abbia contenuto che configurerebbe una responsabilità presidenziale in una delle due ipotesi previste espressamente dalla Costituzione:

·        Alto tradimento

·        Attentato alla Costituzione

Per alcuni il presidente potrebbe rifiutarsi di approvare la legge se essa costituirebbe uno di questi due casi (es. instaurazione di una dittatura)

B       Pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e nella Raccolta Ufficiale degli atti normativi:: consiste nell'inserzione della legge approvata e promulgata all'interno della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana e della Raccolta Normative della Repubblica Italiana. Sal punto di vista dei cittadini e dei vari organi, la pubblicazione nella Gazzetta è la più rilevante. La pubblicazione deve avvenire subito dopo la promulgazione, senza un lasso di tempo non troppo lungo. La legge diventa efficace a seguito della pubblicazione e dopo un periodo di tempo detto Vacatio Legis di circa 15 giorni tra il momento della pubblicazione e quello dell'entrata in vigore; ha la funzione di mettere chiunque a conoscenza della legge. Questo per ragioni di certezza del diritto e tutela delle posizioni giuridiche individuali. Era frequente nell'Ancient Regime che ci fossero atti vincolanti i sudditi di cui essi non erano a conoscenza e persone incarcerati per reati a loro sconosciuti. Il periodo di 15 giorni è stabilito dalla legge ma se essa dispone diversamente può essere previsto un tempo superiore o inferiore. (Vedi caso particolare della retroattività). Il vacatio legis era considerato sufficiente per la conoscenza della legge ma questo oggi non vale più; i cittadini sono messi nella possibilità di farlo altrimenti ne subiscono le conseguenze.

E' accaduto per non coordinazione che alcune norme primarie fossero in contrasto tra di sé con altre approvate a pochi giorni di distanza. Per stabilire quale sia la precedente e la successiva si prende la data di promulgazione e non di pubblicazione per avere certezza del diritto. E' in quel momento infatti che la legge produce effetti non ancora per i cittadini ma per i giudici ed i pubblici ufficiali. La Gazzetta individua le leggi in bade ad un numero e alla data di promulgazione.

ATTI AVENTI FORZA DI LEGGE

A differenza della forza di una legge, di cui abbiamo già parlato, il valore di essa non fa riferimento alla forza bensì al particolare regime che governa quell'atto cioè la legge del Parlamento (procedimento particolare, sindacabilità della Corte ecc)

Esistono norme primarie avente forza di legge ma con regime diverso da esse e sono gli atti avente forza di legge. I due principali atti sono:

1.      Decreto legislativo

2.      Decreto legge

Ambedue sono fonti primarie ma con regime diverso in quanto atti del Governo. L'art. 70 della Costituzione stabilisce la funzione legislativa come attribuita alle Camere. La conseguenza è che una legge deve essere approvata da ambedue in quanto in presenza di bicameralismo perfetto.

Le fonti primarie dovrebbero di regola provenire dal Parlamento; le altre, da altri organi pur previsti dalla Costituzione ma in casi eccezionali. L'arazio di ciò sta nella "sovranità popolare"

La Costituzione in casi speciali attribuisce al Governo la possibilità a determinat4e condizioni di emanare atti con forza di legge

1.      Decreto legislativo: il principio generale è sancito dall'art 76 (il Governo "non può"). Per emanarlo occorre Delega del Parlamento e atto avente forza di legge inteso come esercizio della legge delega.

Il Parlamento non vede sottrarsi la funzione legislativa in quanto è lui a delegare al Governo tale funzione.

Ciò che viene delegato è l'esercizio della potestà legislativa non la titolarità relativa (il titolare rimane sempre il parlamento)

Conseguenza di ciò è che anche se il parlamento delega il Governo esso è libero poi di cambiare idea o revocando la delega o andando a disciplinare quella materia non tenendo conto della delega.

I limiti previsti dall'art 76 sono i seguenti:

·        La delega è limitata ad una determinata materia; non si può fare delega in bianco ed il Governo non può emanare norme

·        Limite temporale; se non ci fosse non ci sarebbe neanche titolarità del parlamento

·        Determinazione dei principi e criteri direttivi relativi a quella determinata materia: il parlamento indica ciò perché la funzione legislativa spetta in primis allo stesso che non può essere privato del suo potere.

Tali condizioni valgono nei confronti:

·        Del Parlamento

·        Del Governo

La legge delega deve rispettare queste tre condizioni per non essere incostituzionale. Il governo deve, di contro, rispettarle, come specificato nella legge delega.

Con riferimento alla condizione e limiti occorre dire (ricavando dalla Costituzione):

·        Limite di competenza: la delega deve seguire il procedimento ordinario (art 72) alle Camere.

·        Il Governo è composto in consiglio dei Ministri, Ministri e Presidente del Consiglio dei Ministri. Il Consigli emana i decreti legge (limite di competenza) in quanto spetta all'organo collegiale.

E' una fonte sulla produzione.

Ci sono altre norme di decretazione legislativa oltre al decreto legislativo contenute nella legge ordinaria 400/88. Con questa si è organizzata la Presidenza del Consiglio dei Ministri; prima l'attività normativa del governo era disciplinata dalla legge 100/26 fascistissima, sulla quale si è appoggiata la dittatura che continuava a produrre effetti.

La legge 400/88 sancisce all'art 14 che i decreti legislativi devono contenere al loro interno la denominazione di "decreto legislativo". Potrebbe sembrare banale ma è importante perché la forma è simile anche in altri atti secondari (es. regolamenti governativi) e per questo si creava confusione.

Il secondo aspetto era l'obbligo, sancito sempre dal medesimo articolo, di sottoporre il progetto di decreto legislativo alle commissioni parlamentari competenti per materia. Questo significa che anche una volta che il Parlamento delega al Governo la funzione legislativa esso deve sottoporla all'attenzione del Parlamento che esprime un parere sullo schema. Quest'obbligo non ci sarebbe sempre, solo nelle deleghe eccedenti i due anni, ma dopo l'88 la prassi fa sì che non ci sia questo limite.

In sintesi:

Iter: a seguito della legge delega il Governo predispone uno schema di decreto legislativo che viene presentato alle commissioni relative alla materia che danno un parere non vincolante pur obbligatorio. Il Governo (Consiglio dei Ministri) poi  approva il decreto che sarà trasmesso al Presidente della Repubblica che provvederà all'emanazione sottoforma di decreto del Presidente della Repubblica. Il decretò sarà poi pubblicato e entrerà in vigore dopo il Vacatio Legis stabilito nello stesso decreto.

Contenuto: la delegazione avviene in riferimento a materie tecniche per le quali si richiedono particolari competenze e conoscenze. Questo perché mentre la Camera ha uffici settoriali ed è priva dell'apparato burocratico come quello del Governo e dei ministeri questi permettono una conoscenza maggiore fornita da tale apparato molto esteso.

Nella prassi un altro caso comune di decreto legislativo riguarda i testi unici. L'idea base del Codice è di raccogliere tutte le norme relative ai soggetti privati ed ai loro rapporti. Il testo unico è in parte simile ad esso ma se ne distacca per l'idea di base; è simile perché raccoglie norme relative ad un determinato argomento di diritto privato mentre è differente perché mentre il codice ha come idea-base il fatto che in esso siano contenute tutte le norme generali a fondamento dei vari rapporti, nel testo unico l'idea è quella di raccogliere norme settoriali (es urbanistica, tributi.)

La delegazione legislativa viene utilizzata per redigere testi unici che in particolare consistono nella raccolta e nel coordinamento di disposizioni esistenti in una determinata materia.

Il testo unico emanato con decreto legislativo non ha contenuto innovativo ma raccoglie le norme già esistenti in quanto spesso è difficile sia recuperare le opere che sapere quelle in vigore, ecc.

Il testo unico però non si limita solo a raccogliere l'esistente perché se fosse così non sarebbe necessaria una funzione legislativa, lo potrebbe fare chiunque.

La delegazione legislativa è necessaria perché oltre alla raccolta il Testo Unico ha la funzione di coordinare le diverse disposizioni. Norme in contrasto saranno eliminate, ci saranno aggiunte e modificazioni.

2.      Decreto legge: a differenza di quello legislativo prima c'è l'intervento del Governo poi quello del Parlamento. Il presupposto base è nell'art 77 ovvero il fatto che sia possibile emanare decreto legge in "casi di straordinaria necessità e d'urgenza". Alla base di questo aspetto abbiamo la necessità di un intervento immediato quale ad esempio in occasione di eventi calamitosi. L'idea originaria dei costituenti si è con il tempo e nella prassi modificata inn quanto la necessità e l'urgenza non sono più valutate in senso oggettivo ma in base a valutazioni politiche, a quello che il Governo ritiene necessario. Questa valutazione è soggetta a controllo ma non è più basata su oggettività.

Altro elemento importante è che la Costituzione aggiunga che il Governo emette decreti legge "sotto la propria responsabilità" (art 77) ma in realtà queste sono solo parole in quanto non è stata fatta mai valere una responsabilità governativa. Nel nostro ordinamento la responsabilità può essere di vari tipi:

·        Politica: riguarda il rapporto tra elettori ed eletti e quello tra rappresentanti del Parlamento e Governo. Non comporta sanzioni giuridiche ma riguarda solo questi rapporti, conseguenze semmai politiche (scioglimento camere, istituto della fiducia)

·        Giuridica: si può far valere davanti ad un giudice con relative sanzioni stabilite da quest'ultimo

·        Costituzionale: quanto si violano norme costituzionali (si applicano sanzioni del relativo diritto)

·        Civile: come sopra

·        Giuridica amministrativa: vedi libro

La Costituzione non specifica quale sia la responsabilità del Governo quando adotta il decreto legge ma la dottrina ha stabilito che l'illecito sarà determinato in base alla tipologia ed al ramo del diritto relativo.

La Costituzione stabilisce che il decreto legge entra subito in vigore (dopo la pubblicazione), proprio per l'urgenza, perché si abbiano subito i suoi effetti.

Si pongono a questo punto due questioni: quanto duri il decreto e dove sia il ruolo del Parlamento

La Costituzione prevede che il decreto legge abbia efficacia per 60 giorni dopo di che la funzione legislativa spetta alle Camere. Il decreto legge decade come se non fosse stato mai emanato, scompare dall'ordinamento giuridico. L'efficacia decade (vedi libro EX tuc). Questo sempre in teoria perché spesso accade che un decreto legge produca effetti irreversibili.

Ad esempio, se si istituisce una Spa con tale decreto a partecipazione pubblica per dimettere il patrimonio pubblico essa, se non si ha la conversione, sarebbe come mai esistita e viene eliminata. Se invece si ha un'accisa sulla benzina che ne aumenta il prezzo esso non sarà rimborsato pur essendoci tale diritto in quanto non sarebbe possibile individuare tutti coloro che l'hanno sostenuto. Questo è un effetto irreversibile.

Ci sono circostanze per cui non è possibile operare ma il principio resta quello della decadenza anche degli effetti.

Il decreto legge vede l'intervento del Parlamento in quanto la Costituzione impone al Governo, il giorno stesso dell'emanazione del decreto, di presentare alle Camere un disegno di legge di conversione del decreto legge (iniziativa legislativa). Tale iniziativa seguirà l'iter di approvazione di una legge con una particolarità ovvero l'abbreviamento dei termini (in quanto dopo 60 esso altrimenti decade). Ci sono meccanismi per cui le Camere si pronuncino in tempo in differenti modi. Esse possono:

·        Convertirlo in legge

·        Rifiutarlo

·        Non esprimersi: in questo caso per mancanza di tempo o per contrasti politici, la decisione non presa equivale alla decadenza.

La prassi ha quindi permesso:

·        Trasformazione del presupposto

·        Effetti irreversibili

·        Reiterazione dei decreti legge

Quest'ultimo punto fa riferimento alla riemanazione del decreto legge prima che esso sia decaduto. Il Governo aveva escogitato di emanare nuovi decreti legge uguali al precedente così l'effetto si sarebbe prolungato. La Corte Costituzionale è intervenuta a proposito con la sentenza 960 del 1996. Essa ha ritenuto incostituzionale questa prassi perché va a violare l'art 77 sotto due profili:

·        Necessaria temporaneità del decreto legge: rimane in vigore per 60 giorni. La reiterazione comporta assunzione della funzione legislativa del Governo a scapito delle Camere

·        Violazione dei presupposti di necessità ed urgenza. Trascorsi i 60 giorni il Parlamento ha avuto tutto il tempo per valutare se intervenire o no, la situazione potrebbe non essere d'urgenza e necessità o nell'arco di tempo potrebbe essersi modificata.

Dal 1996 a seguito di tale decisione costituzionale non è più possibile reiterare i decreti legge.

Abbiamo detto che nella prassi alcuni degli elementi alla base del decreto legge si sono via via modificati. La prassi irregolare del Governo è sottoposta a controllo. Per quanto concerne la necessità e l'urgenza esse sono attualmente valutazioni politiche del Governo, come ad es. nel d.l. del 30/10/2003 n° 269 dove si introducono disposizioni dirette alla correzione dei conti pubblici.

La necessità e l'urgenza sono controllate:

·        Dal Parlamento: il governo infatti deve avere la fiducia delle Camere e questo rapporto è tenuto in vita dal Governo, pena dimissioni. I regolamenti parlamentari che disciplinano le stesse Camere stabiliscono che la necessità e l'urgenza siano valutate dalle commissioni parlamentari. Il decreto legge deve essere presentato alle Camere per non decadere ed è in quel momento che le commissioni operano anche la valutazione di tale presupposto. Le commissioni che si occupano di tale valutazioni sono:

o       Al Senato: Commissione degli affari costituzionali. E' la prima delle commissioni permanenti ed esamina questioni di rilevanza costituzionale, svolge tale controllo dopodiché passerà l'atto alle varie commissioni secondo competenza che valuteranno gli altri presupposti ed elementi.

o       Alla Camera: fino al 1997 era come al Senato mentre attualmente è la commissione competente per materia che svolge anche tale controllo

·        Dalla Corte Costituzionale: in quanto è la stessa Costituzione che stabilisce come presupposto di validità del decreto legge la necessità e l'urgenza e la Corte è l'organo che vigila sul testo costituzionale.

Le prassi irregolari del nostro Governo sono state prese in esame da una legge del parlamento che ha tentato di porre fine alle irregolarità in materia di decretazione legislativa di necessità ed urgenza. La legge ha tentato questo con la l. 400/88 che si occupa anche della disciplina ed interpretazione di tale presupposto. Essa dispone:

Art 15 - Prevede una serie di regole. Nel preambolo (parte precedente ai singoli articoli dell'atto) del decreto legge deve essere espressamente indicato il "nomen" ovvero che si tratta di decreto legge, devono poi essere indicate le ragioni di necessità ed urgenza che hanno spinto il Governo ad adottarlo e poi la deliberazione del CdM con cui si è adottato il decreto legge.

L'indicazione del nome trova l'arazio medesimo del decreto legislativo. La fissazione della necessità e dell'urgenza dipendono invece dal fatto che bisogna potere mettere in condizione il Parlamento e la Corte Costituzionale di svolgere le rispettive funzioni. Altre regole poste dal medesimo articolo riguardano il contenuto del decreto legge; in particolare esso stabilisce ciò che non si può inserire in un decreto legge:

·        Norme dichiarate incostituzionali dalla Costituzione

·        Norme di cui è stata negata la conversione dalla Camere: perché il principio è che la funzione legislativa sia assolta da queste in primis)

·        Conferire al Governo deleghe legislative: sempre perché se esso potesse attribuirsi la funzione legislativa il Parlamento ne risulterebbe danneggiato (e così anche la sovranità popolare)

·        Inserire norme nel decreto legge con cui si convalidano effetti dei precedenti decreti legge: il decreto legge resta in vigore per 60 giorni e poi decade; il Parlamento ha però un'altra possibilità che è quella di convalidare gli effetti prodotti nel frattempo. I rapporti sono regolati in base al decreto legge decaduto. Ad esempio, un decreto legge che aumenta l'accisa sulla benzina non viene convertito; se fosse stato fatto l'obbligo di pagare l'imposta si sarebbe prolungato; il Parlamento può regolare gli effetti nel senso che può far decadere il decreto legge ma affermare che i soldi spesi non siano restituiti. La differenza tra legge di convalida e di conversione è che la prima regola solo gli effetti prodotti in quei 60 giorni mentre la seconda prolunga gli effetti del decreto fino a quando la legge rimane in vigore.

Sempre la legge 400/88 fissa altre due regole importanti:

·        I decreti legge devono essere omogenei nel contenuto e corrispondenti al titolo. Significa che viene presupposto un requisito di forma, tramite l'intitolazione, volto a garantire i cittadini. Le modificazioni apportate in sede di conversione del decreto legge (emendamenti del Parlamento) possono avere vigore solo dal momento dell'entrata in vigore della legge. Esprime la volontà di evitare che con emendamenti parlamentari si inseriscano norme retroattive, fin dall'entrata in vigore del decreto legge, si produrrebbero effetti per un periodo anteriore all'entrata in vigore.

La legge 400/88 che è stata una reazione alla prassi irregolare del Governo in realtà ha avuto effetto minimo perché essendo un atto normativo ordinario come i decreti legge automaticamente vige il principio che la legge successiva abroga quella precedente. I decreti legge successivi alla 400/88 non sono andati a perorare la stessa. Per quando riguarda il contenuto omogeneo possiamo citare nuovamente il decreto legge 30/10/2003 che, essendo lungo più di 50 pagine e trattante vari argomenti, di certo non è simbolo di omogeneità.

LEGGI DI AMNISTIA ED INDULTO

Tale legge è una fonte atipica e specializzata; atipica e rinforzata in quanto l'iter di approvazione è diverso dalla legge ordinaria ed è specializzata in quanto possono essere concesse solo tramite tale legge atipica.

La legge di amnistia è un provvedimento di grazia con cui si riduce o si elimina la pena ai soggetti già condannati. Devono essere accostati per natura alla Grazia perché si ha lo stesso effetto (riduzione della pena per soggetti già condannati)

Con l'amnistia si viene ad estinguere un determinato reato. Non viene abolita la fattispecie di reato bensì la pena inflitta a determinati soggetti nel passato. Da non confondersi con la Abolitio Criminis ovvero l'abolizione di un reato.

L'indulto è invece un provvedimento con cui si riduce o si estingue una pena. La differenza con l'amnistia è che mentre l'indulto opera solo sulla pena essa opera direttamente sul reato estinguendolo per la fattispecie avutasi in passato.

Con l'indulto rimane il reato ma si riduce la pena.

La Grazia invece a differenza degli altri due casi non opera per categorie di soggetti bensì individualmente ed è concessa dal Presidente della Repubblica (vedi residuo del potere di grazia del re)

Tutti e tre gli elementi vengono concessi con legge rinforzata, atipica e a contenuto specializzato. Tale tipologia di fonte è stata introdotta nel 1992; prima di allora veniva concessa dal PdR su legge di delegazione legislativa.

Nel '92 si è avuto la modifica dell'art 72 con riforma costituzionale. Era un periodo teso, di corruzione con la pubblica opinione insoddisfatta della classe politica che aveva concesso molte amnistie ed indulti per corruzioni. La modifica del procedimento è servita per limitare i casi. Viene concessa con legge delle due Camere, è rinforzata o atipica in quanto questa legge deve essere approvata con maggioranza dei due terzi dei componenti di ciascuna Camera. E' una maggioranza qualificata. La Costituzione poi stabilisce un altro aggravamento: la maggioranza dei due terzi dei componenti di ciascuna Camera deve essere rispettata sia nella votazione articolo per articolo che in quella finale.

L'ultimo aspetto relativo alla legge dell'indulto riguarda l'impossibilità di applicare amnistia o indulto a fatti successivi alla presentazione del disegno di legge relativo. Le ragioni sono giustificate dal fatto che se non fosse così durante l'iter i soggetti sarebbero spinti a commettere quel reato o contravvenzione.







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