DIRITTO AMMINISTRATIVO - La pubblica amministrazione - Introduzione ai principi costituzionali in materia di attività amministrativa

E proprio all'organizzazione amministrativa la Costituzione dedica, nella parte II del titolo III, una scarna disciplina della p.a.: artt. 97 e 98.

Ma la tendenza del legislatore, inaugurata già dalle leggi del 1990 ed oggi ormai portata a termine, almeno nelle elaborazioni di principio, è quella di snellire l'attività e l'organizzazione amministrativa dando piena attuazione alle norme ed ai principi costituzionali nella materia amministrativa, per restituire il giusto equilibrio al rapporto autorità / libertà che cominciava forse eccessivamente a pendere dal lato dell'autorità.

Così si è assistito alla privatizzazione di molti servizi e di molti soggetti pubblici, alla razionalizzazione dell'organico delle pubbliche amministrazioni e alla privatizzazione del pubblico impiego.

Le leggi Bassanini (59 e 127 del 1997, 191 del 1998 e 340 del 2000) hanno dato vita alla completa riforma (tuttora non del tutto attuata perché si tratta di leggi delega) dell'attività e dell'organizzazione amministrativa nel segno della semplificazione dell'attività amministrativa e del decentramento dei poteri secondo il principio di sussidiarietà anzitutto verticale (potere centrale - enti locali), ma anche orizzontale (potere pubblico - società civile).

Le leggi delega, che hanno svolto il compito affidato alla Commissione bicamerale istituita nel 1997, sono state parzialmente attuate con alcuni decreti legislativi (il più importante è il decreto 112 del 31 marzo 1998 e il decreto 300 del 1999) ed hanno ridefinito la materia del diritto amministrativo, nella sua parte sostanziale e processuale.

Il diritto amministrativo è la disciplina giuridica dell'amministrazione pubblica, della sua attività, dei suoi beni e della sua organizzazione e dei rapporti che essa instaura con altri soggetti pubblici o privati.

I principi generali che reggono l'attività di tutti i pubblici poteri sono quello della separazione dei poteri, coniato nel 1800 da Montesquieu, e quello della legalità dell'azione amministrativa. Essi sono il frutto delle moderne forme di Stato che presuppongono allo stesso modo l'assoggettamento alla legge dei cittadini e dei pubblici poteri. Ne deriva un interesse o un diritto del cittadino alla legittimità dell'azione amministrativa.

La pubblica amministrazione

Le moderne forme di Stato presuppongono l'assoggettamento alla legge non solo dei cittadini ma,anche dei poteri pubblici quindi della Pubblica amministrazione (in seguito p.a.). Per questo contro i suoi atti illegittimi l'ordinamento mette a disposizione dei cittadini diversi strumenti di tutela.

Per questo inoltre l'attività della p.a. deve essere svolta nel rispetto dei principi costituzionali, della legge e dei principi affermati dalla giurisprudenza. In particolare l'affermarsi nel secondo dopoguerra dello Stato sociale ha coinvolto i pubblici poteri affidandogli il compito di soddisfare le esigenze dei cittadini (ad es. attraverso il servizio 939j95j pubblico).

Ciò ha comportato una profonda trasformazione del concetto stesso di potere che perde i suoi connotati prettamente autoritativi che si contrappongono alle esigenze di libertà dei cittadini, per avvicinarsi sempre più a queste ultime. Da Amministrazione autoritativa (che concede uno status o l'esercizio di un diritto o toglie qualcosa attraverso provvedimenti restrittivi) diventa amministrazione di prestazione (da potere a funzione diretta a realizzare l'interesse generale).

Ciò d'altro canto avviene in piena armonia con l'art. 3, 2' co., Cost che impegna i pubblici poteri a rimuovere gli ostacoli che si oppongono al raggiungimento dell'eguaglianza sostanziale, delineando una forma di Stato sociale.

In virtù del fatto che l'esercizio del potere pubblico è sempre soggetto alla legge, la Costituzione non contiene molte norme a disciplina dell'attività amministrativa, ma detta soltanto alcuni principi generali (tra cui appunto quello di legalità) e alcune norme sui controlli di legittimità sugli enti regionali e locali e alcuni principi sulla giustizia amministrativa, per lo più ricavabili in via analogica dal sistema di giustizia ordinaria.

Introduzione ai principi costituzionali in materia di attività amministrativa (statale, regionale e locale). Essi fanno anzitutto capo all'art. 3, 2' comma perché è la garanzia in esso contenuta che ispira tutte le norme costituzionali in materia e in particolare che deve ispirare l'azione dei pubblici poteri.

Gli artt. 97 e 98 che riguardano l'Amministrazione in generale, intesa come apparato e come insieme di organi e uffici e come attività.

L'art. 28 che riguarda la responsabilità del pubblico funzionario.

Gli artt. 5, e 114 ss. che riguardano l'amministrazione regionale e locale.

Gli artt. 24, 108, 103 e 113 che riguardano la tutela giurisdizionale del privato nei confronti dell'attività illegittima della p.a.

Organizzazione della p.a. ‑ Profili generali: Anzitutto l'art. 95 Cost. sancisce che l'attività amministrativa deve far capo ad organi politici che come tali sono soggetti al controllo degli organi rappresentativi della volontà popolare.

In secondo luogo l'art. 97 Cost. contiene una espressa riserva di legge (relativa) nel senso che spetta alla legge definire l'istituzione, le competenze, i poteri e le responsabilità dei pubblici funzionari che i regolamenti potranno specificare a livello di organizzazione.

Lo stesso art. 97 sancisce che i funzionari pubblici sono selezionati mediante concorso a garanzia dell'imparzialità dell'Amministrazione e della autonomia dello stesso pubblico dipendente. Vengono inoltre fissati i principi generali relativi allo status del dipendente pubblico (al servizio della nazione, cioè di tutta la collettività e non di gruppi o partiti, casi di incompatibilità di cariche, ecc.)

L'art. 5 Cost. prevede l'attuazione del pieno decentramento amministrativo e delle autonomie locali. Si tratta di principi che mirano ad attuare un'Amministrazione dislocata in vario modo sul territorio nazionale, in modo da configurare un livello di potere sempre più vicino al privato. Una pluralità di centri e livelli di Amministrazione che fanno sempre capo ad un organo centrale (di solito il Ministero che ha unica sede a Roma).

All'interno degli organi della p.a. possono operarsi diverse distinzioni come ad esempio organi monocratici o collegiali (composti da una persona o da più persone con gli stessi poteri), organi complessi (formati da più organo con funzioni differenti), organi attivi, consultivi, o di controllo (a seconda delle competenze e della funzione che svolgono), organi centrali, locali o periferici (a seconda dell'area territoriale in cui operano). Al di là delle distinzioni tutti gli organi pubblici sono soggetti ai principi dettati in materia di attività amministrativa dalla legge e dalla Costituzione.

Il rapporto gerarchico che caratterizza l'organizzazione amministrativa risponde al principio della strumentalità dell'azione amministrativa al conseguimento degli interessi pubblici: rapporto gerarchico significa che a monte di ogni organo c'è sempre un superiore gerarchico che da ordini e annulla, riforma o controlla gli atti dell'inferiore se essi sono viziati nella legittimità o nel merito. Quindi questo rapporto è una ulteriore garanzia per i "governati" di legittimità dell'azione dei "governanti".

Il rapporto che lega il pubblico impiegato o pubblico funzionario all'ente nel quale egli presta la propria opera è denominato rapporto di servizio ed è disciplinato da norme di legge speciali.

I singoli principi in tema di attività amministrativa: Le scelte che lo Stato compie per la realizzazione degli obiettivi di interesse pubblico si concretizzano in norme di legge che, attribuendo ai pubblici poteri il compito di perseguire quegli obiettivi, ne specificano le competenze, le responsabilità e specificano attraverso quali atti tali poteri devono essere svolti.

Tali norme sono sempre improntate al buon andamento dell'azione amministrativa, alla sua efficienza (rapporto tra i risultati conseguiti e le risorse impiegate = economicità) e all'efficacia (rapporto tra risultati conseguiti e obiettivi prestabiliti).

Il principio di legalità espresso nell'art. 97 Cost. si sostanzia anzitutto nel fatto che la legge disciplina i fini e gli strumenti dell'azione amministrativa perché l'organizzazione pubblica può essere titolare soltanto delle funzioni che la legge le attribuisce. Possiamo dire che mentre i privati possono fare tutto ciò che reputino opportuno, saJvo i limiti imposti dalla legge, la p.a. può fare solo ciò che la legge le impone e le permette di fare.

Il principio di legalità è in realtà deducibile dall'ordinamento giuridico in generale perché costituisce un principio generale di questo che attiene ai rapporti tra legge e attività amministrativa sancendo la rispondenza dell'attività amministrativa alle norme di legge. D'altro canto lo stesso art.97 contiene una specifica riserva di legge in materia di organizzazione dei pubblici uffici e tante altre materie attinenti alla p.a. sono coperte da riserva di legge. In ogni caso v'è sempre una previa norma attributiva del potere ed il suo mancato rispetto, a seconda dei diversi profili della violazione, può essere censurato come violazione di legge, eccesso di potere o incompetenza relativa o assoluta.

Questo il principio generale. Bisogna però tenere presente che la Costituzione e la legge attribuiscono ai diversi interessi pubblici e ai diversi interessi dei singoli una tutela ed un riconoscimento che potremmo dire maggiore o minore a seconda della forza dell'interesse stesso. Ad esempio se un interesso di un privato (normalmente ampiamente tutelato dall'ordinamento giuridico) interseca un superiore interesse pubblico, è evidente che il primo venga giustamente e legittimamente sacrificato per la realizzazione dell'interesse pubblico che ha una forza maggiore, tanto da imporsi su quello privato (es. diritto di proprietà ‑ espropriazione per costruzione di una scuola che in quel punto soddisfa maggiormente l'interesse pubblico).

Per cui possiamo dire che l'attività amministrativa sia libera di scegliere le modalità mediante le quali realizzare i fini legislativamente determinati: una volta fissati legislativamente gli obiettivi da perseguire, le competenze dell'Amministrazione per il loro perseguimento e gli atti con i quali poter agire (principio di legalità), all'amministrazione è spesso lasciato un margine di discrezionalità che le consente di valutare, nel rispetto dei vari limiti fissati dalla legge, quale sia la scelta migliore, più opportuna per il perseguimento dell'interesse pubblico.

Questa discrezionalità l'Amministrazione la esercita effettuando una valutazione comparativa degli interessi in gioco nel procedimento di formazione del provvedimento amministrativo alla luce della quale sceglie quale interesse debba prevalere e quale debba essere sacrificato.

E' evidente che stando così le cose, ben si giustificano le varie norme sul procedimento amministrativo, a partire dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 per arrivare alle varie leggi Bassanini. Si tratta infatti di norme (la legge 241 del 1990 in particolare) che fissano i principi fondamentali del procedimento amministrativo, per garantirne la legittimità e per garantire al privato il suo intervento che gli consente di far presente all'amministrazione i suoi interessi che rischiano di essere sacrificati. In questo modo da un lato l'amministrazione ottiene un vero e proprio aiuto dal cittadino nello svolgimento del suo potere decisionale, perché riesce ad avere un quadro più chiaro e completo degli interessi in gioco che essa deve valutare (riducendo il rischio di contenzioso). Dall'altro il cittadino ha maggiori possibilità di veder tutelati i suoi interessi e partecipa alla formazione dell'atto amministrativo che lo riguarda configurando, il potere pubblico come sempre meno autoritativo e sempre più "partecipato" dal privato.

Altri principi che la Carta costituzionale fissa in materia amministrativa sono quello dell'imparzialità e del buon andamento dell'azione amministrativa:

L'imparzialità deriva dal combinato disposto degli artt. 97 e 3 Cost. e impone all'amministrazione di agire secondo i principi di giustizia sostanziale e cioè giustizia sia nel confrontare gli interessi dei singoli con quelli dell'amministrazione, sia nel confrontare tra loro gli interessi dei soggetti estranei all'amministrazione ma implicati nella sua azione cioè nel procedimento. Questo principio importa anzitutto che tutti i soggetti che ne abbiano titolo possano fruire dei servizi gestiti degli enti pubblici e dei loro benefici. Dal principio derivano inoltre:

‑ L'obbligo dei funzionari di astenersi dalla partecipazione a quei procedimenti in cui essi abbiano un interesse diretto o indiretto ed il conseguente diritto (o meglio onere) dei cittadini di ricusare il funzionario in questi casi.

‑ La composizione di commissioni giudicatrici di concorsi pubblici secondo criteri assolutamente tecnici ed imparziali piuttosto che politici (Corte cost. n.453/1990).

In sostanza possiamo dire che l'imparzialità nell'ambito del procedimento amministrativo trova piena applicazione nella garanzia del contraddittorio, nella completezza dell'istruttoria, nell'obbligo di motivazione e di pubblicità degli atti e nell'obbligo della previa determinazione e pubblicazione dei criteri di massima per l'attribuzione di agevolazioni e contributi (art. 12 1. 2141/1990).

Il buon andamento o buona amministrazione indica l'obbligo per tutti i soggetti appartenenti alla p.a. di svolgere la propria attività secondo le regole di opportunità al fine di assicurare l'efficacia (raffronto tra obiettivi e risultati), l'efficienza (raffronto tra risorse impiegate e risultati conseguiti), la celerità ed economicità dell'azione, con il minor sacrificio possibile degli interessi privati.

Derivano dal principio di buon andamento il criterio di economicità sancito dall'art.1 della legge 241 del 1990 in base al quale la p.a. deve agire secondo la logica dell'imprenditore cioè perseguendo l'ottimizzazione dei risultati'in relazione ai mezzi che ha a disposizione, e il criterio dell'efficacia che indica l'idoneità dell'azione amministrativa a perseguire gli obiettivi legislativamente fissati in tema di tutela degli interessi pubblici.

Si è sempre ritenuto che si trattasse di principi il rispetto dei quali fosse conseguibile applicando regole non scritte di opportunità e quindi che la p.a. avesse un ampio margine di discrezionalità nella sua azione. La discrezionalità, attenendo al merito, normalmente sfugge al sindacato del giudice della legittimità qual è appunto il giudice amministrativo. Questo in realtà non è più vero grazie alla legge 241 del 7 agosto 1990 che riferendosi esplicitamente a questi principi e criteri li ha trasformati in precetti legislativi la cui violazione integra il vizio di violazione di legge o, per alcuni aspetti, di eccesso di potere censurabili dal giudice amministrativo in sede di giudizio di legittimità.

A questi principi fondamentali e imprescindibili dell'azione amministrativa se ne aggiungono alcuni più generali riguardanti l'organizzazione dello Stato e la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi:

‑ il principio dei diritto alla tutela giurisdizionale nei confronti dell'azione amministrativa sancito dagli artt. 24 (tutela giurisdizionale in genere) e 103 (organi di giustizia amministrativa);

‑ il principio della riserva di legge per l'imposizione di prestazioni (art.23);

‑ il principio della programmazione economica (edilizia, commerciale, fiscale, ecc.) sancito dall'art.41, 111 co.;

‑ il principio dell'espropriabilità della proprietà privata a fini di pubblica utilità e salvo indennizzo (art.42, terzo co. e 43 Cost);

‑ il principio del decentramento amministrativo garantito dall'art. 5 Cost e del riconoscimento e tutela delle autonomie locali (art. 128);

‑ il principio dell'obbligo di tutti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della capacità contributiva (art.53);

‑ il principio dell'indipendenza dei giudici amministrativi (art. 100).

A questi principi sanciti in parte dalla Costituzione ed in parte derivanti dall'ordinamento giuridico generale devono oggi aggiungersi alcuni rilevanti principi che sono stati introdotti dalla legge n. 241 del 1990 che ha portato enormi novità nell'azione della pubblica Amministrazione soprattutto grazie alla totale soppressione del principio di segretezza che fino ad allora aveva sempre caratterizzato l'azione amministrativa tanto che oggi si dice che la partecipazione al procedimento e l'accesso agli atti costituiscono la regola e il loro diniego per motivi di segretezza l'eccezione.

Gli apparati statali

Tra le strutture fondamentali dell'organizzazione amministrativa vanno ricordati anzitutto la Presidenza del Consiglio dei ministri e i ministeri perché tra di loro vengono ripartite la maggior parte delle funzioni amministrative statali, salvo quelle attribuite ad aziende, agenzie o enti pubblici e alle autorità amministrative indipendenti. L'esercizio di queste funzioni viene affidato a strutture decentrate dei ministeri o ad agenzie, enti pubblici o aziende facenti capo ai ministeri. Molti ministeri sono stati aboliti per semplificare l'organico amministrativo (attualmente ci sono 12 ‑prima erano 22‑ ministeri + la Presidenza del Consiglio) e sono state ridimensionate le loro competenze con il decreto lgs. n. 300 del 1999.

E' evidente che sebbene la funzioni siano individuate a livello centrale in capo ai ministeri per motivi di efficienza dell'esercizio delle funzioni molte di esse sono esercitate in determinate aree territoriali tramite uffici diversi. Così si spiegano le diverse pubbliche amministrazioni site in ogni Comune o Regione.

Questo è il fenomeno del c.d. decentramento al quale si può procedere in modo diverso ed è per lo più il Prefetto che provvede all'attività di coordinamento a livello locale di tutti gli uffici statali decentrati perchè il Prefetto è l'organo rappresentativo a livello locale (Provincia) del Governo della Repubblica infatti le prefetture si chiamano ora Uffici territoriali del Governo. Il Prefetto svolge queste fimzioni insieme al Commissario di Governo presso le Regioni perché a queste ultime e agli enti locali è stata attribuita una maggiore autonomia.

Aziende, agenzie e enti pubblici:

Si tratta di organi (facenti capo ai ministeri) istituiti per svolgere attività di produzione di beni e di erogazione di servizi. Essi hanno una loro autonomia e tuttavia continuano a dipendere dal ministero cui fanno capo.

Le aziende sono organi ministeriali ma dotati di una autonomia del tutto particolare perché sono disciplinate da norme particolari, hanno un proprio bilancio e un proprio personale, diverso da quello del Ministero. Cominciano tuttavia a perdere la loro rilevanza (in passato enorme) perché sono soggette in questo periodo a soppressione o a trasformazione in enti pubblici economici o in spa.

Le agenzie sono strutture amministrative speciali dotate di personalità giuridica e di propri statuti istituite per svolgere attività tecniche per la soddisfazione di vari interessi pubblici sia statali che regionali o locali. E' autonoma rispetto al Ministero nella organizzazione e nella contabilità e opera in regime di convenzione con il ministero. E' soggetta al controllo e di indirizzo della Corte dei conti. Un esempio ne è l'ARAN Agenzia per la rappresentanza negoziale delle p.a.

Gli enti pubblici possono essere istituiti solo per legge. Sono enti creati dallo Stato, con propria personalità giuridica, al fine di conseguire determinati obiettivi (Università, Ordini professionali, ACI, CONI, INA, ENEL, ecc.).

Si tratta di una categoria molto ampia ed eterogenea che sfugge ad una classificazione esemplificativa perché molto diversi sono gli obiettivi che lo Stato intende perseguire con la loro istituzione. Anche questi stanno subendo diverse trasformazioni in spa.

La loro particolarità è che pur operando quasi completamente in regime di diritto privato non sono soggetti a fallimento ma a liquidazione coatta amministrativa e i loro amministratori sono tenuti a rispettare i principi di buon andamento, imparzialità e economicità che reggono l'azione amministrativa.

Le autorità amministrative indipendenti: Sono una eccezione alla regola per cui tutta l'Aniministrazione dipende dai Ministri, responsabili di fronte al Parlamento.

Queste autorità infatti sono del tutto autonome rispetto al Governo. La formula usata dalla legge è che esse "operano in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione".

Esse quindi non devono adeguarsi ad alcuna direttiva o indirizzo politico ed amministrativo proveniente da qualsiasi parte.

Istituite per regolare settori e materie in cui interessi collettivi richiedano una particolare protezione perché sono minacciati dalla presenza di operatori dotati di forti poteri di influenza. Svolgono quindi attività amministrative neutrali o di regolazione o direzione e controllo in determinati settori nei quali sono specializzate.

Esempi ne sono l'antitrust, la autorità per l'energia elettrica (per sorvegliare la privatizzazione e la prestazione del servizio svolto dai privati), Garante per la protezione dei dati personali, ecc.

DISTINZIONE TRA DIRITTI SOGGETTIVI E INTERESSI LEGITTIMI

La ripartizione di competenza tra autorità giudiziaria ordinaria e giurisdizione amministrativa si basa nel nostro ordinamento sulla distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi, entrambi considerati posizioni giuridiche sostanziali.

La distinzione tra le due posizioni giuridiche è stata delineata per la prima volta con la legge 20 marzo 1865, n.2248 allegato E (legge abolitiva del contenzioso amministrativo) e confermata dalla Costituzione della Repubblica all'art. 13.

Diritto soggettivo: facoltà di agire che ha per oggetto un bene (materiale o immateriale: proprietà, salute) tutelato dalla legge con una norma di relazione.

Ma i diritti soggettivi sono passibili di affievolimento ad interessi legittimi di fronte al potere discrezionale della p.A. (il diritto di proprietà: espropriazione; il diritto dì attività economica: autorizzazione o concessione). Tutela diretta e pienamente satisfattiva.

Interesse legittimo: pretesa alla legittimità dell'atto amministrativo riconosciuta al soggetto che si trovi in una posizione legittimane rispetto all'esercizio del potere discrezionale. Tutelato da norma di azione. Tutela indiretta e non piena. E' necessaria una posizione differenziata e qualificata rispetto al provvedimento.

Risarcibilità interessi legittimi: E' sempre stata esclusa dal legislatore e dalla giurisprudenza perché il danno ingiusto si ravvisa solo nella lesione illegittima di un diritto soggettivo (altrimenti non è ingiusto) si è poi ammessa la risarcibilità degli interessi (ingiustamente lesi) derivanti da affievolimento di diritti soggettivi (espropriazione giudice ordinario): venuto meno il provvedimento limitativo del diritto soggettivo, questo è reintegrato completamente e deve essere risarcito per la ingiusta compressione subita. Con la legge Merloni del 1994, n. 109 sui lavori pubblici, in ottemperanza alle norme comunitarie risarcibilità per illegittima aggiudicazione di appalti.

Con d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80 il giudice amministrativo dispone il risarcimento del danno ingiusto derivante da lesione di interessi legittimi nelle materie di giurisdizione esclusiva (discrezionalità del giudice).

Sentenza ss.uu. Corte di Cassazione n. 500 del 1999; Legge 205 del 2000

EVOLUZIONE GIURISPRUDENZIALE E LEGISLATIVA SULLA RISARCIBILITA' DEGLI INTERESSI LEGITTIMI

Interpretazione art. 2043 c.c. risarcimento del danno derivante da "qualsiasi fatto doloso o colposo che abbia cagionato ad altri un danno ingiusto" Non adatta per rapporto paritario tra amministrazione e cittadini.

Corte costituzionale Inammissibile la risarcibilità degli interessi legittimi in base all'ordinamento giuridico vigente, ma necessità di maggiore equità

Corte cassazione risarcibili diritti soggettivi o affievoliti illegittimamente, ma doppio giudice.

Lo Stato non può fare danno ingiusto.

Risarcibilità in appalti direttive CE sempre doppio giudice

D. lgs. 80/1998 nelle materie di giurisdizione esclusiva dispone direttamente il g.a. il risarcimento e aumenta le materie di giurisdizione esclusiva.

Necessità di riconsiderare art. 2043 c.c.

Corte di cassazione per esserci danno non è necessario comporetamento contra ius (contrario alla norma) e non iure (non giustificato dalla norma), ma è sufficiente il comportamento non iure Non più necessaria la contrarietà alla norma per affermare la responsabilità della p.a. In assenza di cause (norma giuridica) che giustifichino il comportamento che ha leso l'interesse, c'è risarcimento.

Non tutti gli interessi legittimi sono risarcibili Occorre che il giudice interpreti l'art. 2043 e valuti l'interesse legittimo in gioco e l'interesse pubblico in gioco (v. sentenza).

E' risarcibile l'interesse legittimo collegato ad un bene essenziale della vita e la lesione deve esserci sia per l'interesse che per il bene.

Legge 205/2000 completa il quadro attribuendo al g.a. sia l'accertamento dell'illegittimità che della lesione, per la quale può direttamente disporre il risarcimento si elimina il doppio giudice.

CLASSIFICAZIONE DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI

Definizione: Atti unilaterali aventi rilevanza esterna posti in essere da una pubblica Amministrazione nell'esplicazione di uìia potestà pubblica.

Sulla classificazione degli atti amministrativi ci sono diverse teorie che la effettuano in base al fatto che gli atti siano del potere esecutivo (qualunque atto emanato da organi del potere esecutivo è atto amministrativo), oppure operano una distinzione a seconda della funzione esercitata dal potere esecutivo attraverso quell'atto (politico, normativo, puramente esecutivo), o, ancora distinguono tra l'atto emanato nell'esercizio di un potere discrezionale o di un potere vincolato.

La teoria più accreditata è quella della procedimentalizzazione e funzionalizzazione dell'attività amministrativa per la quale i provvedimenti amministrativi vanno classificati in base alla loro funzionalizzazione (che caratterizza il provvedimento in base alla manifestazione di volizione in esso contenuta ed alla sua imperatività=idoneità a produrre effetti giuridici, indipendentemente dalla volontà dei destinatari) ed alla procedimentalizzazione (perché, a parte rare eccezioni, il provvedimento amministrativo è emanato nell'ambito di un procedimento, quindi presuppone diversi atti).

Sulla base di questa teoria si distingue tra atti meri e provvedimenti. I primi sono soltanto strumentali ai secondi ed hanno rilevanza unicamente interna al procedimento, mentra il provvedimento (cioè l'atto finale del procedimento) produce i suoi effetti giuridici all'esterno, esprimendo la volizione della pubblica amministrazione.

E' allora evidente la necessità di definire e rivolgere l'attenzione ai provvedimenti amministrativi.

PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI

Definizione: Atti autoritativi, tipici e nominati, preordinati alla realizzazione di interessi specifici e consistenti in statuizioni destinate a produrre (o a rifiutare) modificazioni di situazioni giuridiche.

A condizione che siano efficaci (anche se invalidi) i provvedimenti hanno i seguenti

CARATTERI:

1) Autoritarietà: possibilità di produrre unilateralmente nella sfera giuridica di altri soggetti le modificazioni giuridiche previste dalle proprie statuizioni

2) Esecutività: é un effetto dell'autoritarietà. Quando hanno carattere costitutivo, producono di per sé soli, automaticamente, l'effetto che la legge vi ricollega; quando abbisognano di atti di esecuzione, l'Amministrazione è tenuta ad adottarli prontamente.

3) Inoppugnabilità: è un effetto dell'autoritarietà. Impedisce l'impugnazione e dunque la contestazione dei provvedimenti tanto positivi, quanto negativi, una volta trascorsi i termini per l'impugnazione (salvo l'esercizio del potere di autotutela da parte della stessa amministrazione).

4) Esecutorietà: consegue all'esecutività allorché per l'esecuzione dei provvedimenti sia necessaria la partecipazione del soggetto passivo e consiste nella manifestazione dei potere di autotutela della p.A. Essa è attribuita soltanto ad alcuni provvedimenti amministrativi dalla legge in onore al principio di legalità. Comporta che gli atti dotati di tale carattere siano portati ad esecuzione immediatamente e direttamente dall'Amministrazione, senza una previa pronuncia dell'autorità giudiziaria, anche contro il volere del soggetto tenuto a prestáre il proprio consenso all'esecuzione. Esempi: apprensione forzata del bene, esecuzione d'ufficio delle prestazioni di fare a carattere fungibile. L'esecutorietà viene meno soltanto a seguito di un atto di caducazione da parte dell'autorità gíurisdizionale o amministrativa competenti o di un atto di sospensione.

Tipicità: sono provvedimenti solo quelli previsti dall'ordinamento. La tipicità è determinata in base alla funzione.

Nominatività. A ciascun interesse pubblico particolare da realizzare corrisponde un tipo di atto definito dalla legge.

I provvedimenti infine sono individuati dall'ordinamento in base al loro particolare contenuto.

CLASSIFICAZIONE DEI PROVVEDIMENTI (in base al contenuto)

A) Provvedimenti, con funzione qualificatoria, che operano su qualità giuridiche di persone, cose, attività, fatti, creando, ‑modificando ed estinguendo tali qualità.

1) Ammissioni: danno luogo all'acquisto di status, basate, volta a volta su valutazioni discrezionali, accertamenti o valutazioni tecniche.

2) Modificazioni di status, basati su una valutazione discrezionale o tecnica.

3) Atti che producono la cessazione di status, basati su valutazioni discrezionali o tecniche.

B) Provvedimenti che operano su diritti e doveri.

1) Provvedimenti con carattere accrescitivo, che fanno sorgere nei destinatari nuovi diritti o fanno venir meno preesistenti obblighi:

1a) provvedimenti con i quali l'Amministrazione si priva di beni o assume obbligazioni a favore di terzi (sussidi, contributi, sovvenzioni, ecc.) o rinunzia a propri diritti. ‑

1b) provvedimenti con i quali l'Amministrazione attribuisce ad altri potestà o facoltà inerenti a diritti suoi propri (delega di poteri, concessioni traslative)

1c) provvedimenti mediante i quali l'A. conferisce ad altri soggetti diritti creati ex novo di cui è riservata ad essa la disponibilità (ma non la titolarità) (conferimento di onorificenze. decorazioni, ecc., concessioni costitutive)

1d) provvedimenti con i quali l'A. consente ad altri soggetti di esercitare attività che non rientrano nelle prime tre categorie ma che appartengono a settori riservati ai privati sui quali l'A. sovrintende a fini di coordinamento (licenze e dispense)

2) Provvedimenti con funzione permissiva, che condizionano l'esercizio di preesistenti diritti, previo riscontro della mancanza di ragioni di contrasto con le esigenze di interesse pubblico

2a) Abilitazione. Consente l'esercizio di un'attività sulla base di un riscontro di carattere tecnico sulla sussistenza dei requisiti di idoneità richiesti dalla legge. Atti basati non su una scelta discrezionale ma su una valutazione tecnica o accertamento

2b) Autorizzazioni, assensi, nollaosta, approvazioni, ecc., basati su una valutazione discrezionale sulla rispondenza delle condizioni richieste

2c) Approvazione. Consiste in un controllo preventivo di merito basato su una valutazione discrezionale

3) Provvedimenti che incidono riduttivamente su diritti patrimonialí e non dei destinatari

3a) provvedimenti mediante i quali l'A. sopprime o comprime diritti altrui (confisca, espropriazione, requisizione, sequestro, dichiarazione di pubblica utilità, d'interesse pubblico, atti creativi di vincoli o limitazioni della proprietà; provvedimenti sanzionatori). Scelta discrezionale, talvolta valutazioni tecniche.

3b) provvedimenti a contenuto precettivo mediante i quali l'A. fa nascere in altri soggetti l'obbligo di‑ottemperare ai precetti con essi impartiti (ordini e direttive). Scelte discrezionali o valutazioni tecniche o semplice accertamento.

C) Provvedimenti (di secondo grado) che operano su precedenti atti amministrativi che ne costituiscono l'oggetto. Possono avere funzione di autotutela, controllo o giustizia amministrativa.

1) Provvedimenti che producono la cessazione o la sospensione dell'efficacia degli atti amministrativi (annullamento, revoca, rimozione, sospensione). In sede di autotutela valutazione discrezionale; in sede di controllo o su ricorso valutazione tecnico‑giuridica.

2) Provvedimenti che producono la modificazione totale o parziale del contenuto di provvedimenti preesistenti (modifica, riforma, proroga, rettifica). Scelta discrezionale in sede di autotutela.

3) Provvedimenti che producono la consolidazione di precedenti provvedimenti invalidi o l'integrazione di provvedimenti incompleti (convalida, conversione, conferma integrativa, correzione di errori materiali). Scelta discrezionale (salvo che nel caso della correzione)

D) Provvedimenti attinenti all'organizzazione della p.A ( creazione, modificazione, estinzione di enti, uffici, posti, ecc., alla dotazione, assegnazione di personale, ecc.).

CLASSIFICAZIONE DEGLI ALTRI ATTI AMMINISTRATIVI

1) Atti che consistono in manifestazioni di volontà

A) Atti paritetici. Manifestazioni di volontà inerenti all'esercizio di un potere pubblico dotati di autonomia funzionale; operano immediatamente e direttamente all'esterno ma non rivestono carattere autoritativo cioè non sono in grado di alterare autoritativamente le posizioni giuridiche dei soggetti.

B) Richieste. Manifestazioni di volontà che si inseriscono nella fase preparatoria di un procedimento. Atti di iniziativa mediante i quali un'autorità sollecita l'emanazione di un atto. Può essere facoltativa, obbligatoria, vincolante e conforme (v. pareri).

C) Designazioni. Indicazione di uno o più nominativi all'autorità competente alla nomina. Non sono atti facoltativi.

D) Deliberazioni preliminari. Sono analoghe alle richieste vincolanti. Dotate di forza determinante in ordine al contenuto degli atti che sul loro presupposto devono essere emanati. Non sono costitutive dell'effetto giuridico.

E) Accordi preliminari. Hanno. carattere preparatorio e determinante ma non costitutivo. Si concludono tra l'autorità competente all'emanazione del provvedimento e altre autorità interessate (Stato ‑ Regioni; Regioni ‑ Regioni).

Gli accordi di ‑programma consentono la partecipazione regionale ad un atto programmatico generale. (intervento straordinario nel Mezzogiorno).

2) Atti che non consistono in manifestazioni di volontà.

A)    Atti ricognitivi. Emanati nel corso di un procedimento di verificazione, consistono in dichiarazioni di scienza relative a fatti constatati (inchieste, ispezioni, visti, attestazioni, attestazioni che creano legale certezza, certificazioni, documentazioni, registrazioni, valutazioni, pareri vincolanti, obbligatori, facoltativi, conformi, proposte, intimazioni). Non presuppongono alcuna discrezionalità e non hanno effetti innovativi.

B)    Atti di valutazione. Presuppongono un giudizio valutativo quindi possono essere discrezionali e possono avere effetti innovativi.

C)    Intimazioni. Avvertimenti formali ad adempiere ad un obbligo già formato in capo al destinatario. Non hanno effetto innovativo.

LA DISCREZIONALITA' AMMINISTRATIVA

L'attività amministrativa si distingue in vincolata e discrezionale a seconda del suo rapporto con la legge. Quest'ultima pone all'attività degli enti pubblici limiti negativi (per impedire che le azioni sfocino nell'illecito) e limiti positivi (per mantenere l'attività dell'amministrazione nei binari delle sue finalità istituzionali). Se puntualizzati in modo specifico, i suddetti limiti impongono all'amministrazione di uniformarsi a regole rigide e inderogabili dando vita ad un'attività vincolata. Allorchè, invece, i limiti siano più elastici, restando ferme soltanto le regole generali cui resta legata l'amministrazione nella sua azione, ad essa resta un margine di scelta che le consente di completare, nel caso concreto, la regola fissata dall'ordinamento. Secondo alcuni autori, sussiste discrezionalità allorché il potere pubblico è chiamato a riempire gli spazi liberi della norma che il legislatore ha lasciato alla valutazione del caso concreto. Questa concezione parte dal presupposto che il potere amministrativo sarebbe residuale rispetto alla legge, operando tra le maglie vuote del tessuto normativo.

Sulla discrezionalità amministrativa si è soffermata a più riprese la scienza del diritto amministrativo.

Il concetto di discrezionalità fu elaborato dalla dottrina francese nella prima metà del XIX secolo sulla scorta del principio della separazione dei poteri. La discrezionalità, o meglio, l'impiego della discrezionalità fu concepito come carattere tipico e peculiare dell'amministrazione il cui esercizio metteva al riparo il potere esecutivo dalle possibili ingerenze degli altri due poteri dello Stato. In particolare, la discrezionalità fu riferita all'attività amministrativa per sottrarre gli atti prodotti dall'amministrazione al sindacato del giudice, almeno ‑in Italia‑ fino all'istituzione di quello amministrativo.

Questa concezione della discrezionalità come limite, come "affaire" dell'amministrazione fu seguita anche dalla dottrina italiana che, per tutto il corso dell'ottocento, dedicò scarsa attenzione a questo concetto. Piras ha osservato che questo atteggiamento della dottrina ottocentesca dipese essenzialmente dalla sensibilità della dottrina dell'ottocento in ordine alle vicende giuridiche prodotte in capo ai cittadini dall'esercizio del potere amministrativo. Infatti la dottrina dell'epoca era radicata al binomio potere amministrativo ‑ diritto soggettivo: dualismo considerato evidentemente privo di qualsiasi relazione che non fosse di reciproca esclusione, posto che lo sforzo era di assicurare al cittadino una sfera ben delimitata, del tutto intangibile per il potere amministrativo.

La discrezionalità, pertanto, essendo collegata al potere amministrativo, per definizione non poteva incidere sulla sfera giuridica del cittadino, il cui diritto soggettivo costituisce il baluardo nei confronti di qualsiasi intromissione del potere. Anzi, per meglio dire, ciò che più impegnava la dottrina era di stabilire il catalogo dei diritti soggettivi di cui fosse titolare il cittadino in quanto, al cospetto del potere, non esisteva diritto e mancava qualsiasi possibilità di tutela, non essendo ancora stata elaborata la categoria dell'interesse legittimo.

Questa prospettiva iniziò lentamente a mutare allorché, istituita nel 1889 la IV Sezione del Consiglio di Stato, l'insindacabilità dell'esercizio del potere amministrativo andò sgretolandosi. Il potere attribuito alla nuova Sezione del Consiglio di Stato di annullare i provvedimenti amministrativi e il conseguente affinamento della figura dell'interesse legittimo illuminarono la discrezionalità amministrativa di una luce nuova, ossia come elemento tipico dell'esercizio del potere.

In sostanza, l'istituzione della IV Sezione agevolò la percezione della rilevanza giuridica della funzionalizzazione del potere e quindi della sindacabilità delle relative scelte. La discrezionalità venne avvertita, in questa prima fase, dal particolare punto di vista della sua patologia, al fine di consentire l'azionabilità degli interessi incisi dall'esercizio dei potere amministrativo.

La costruzione "in positivo" della discrezionalità amministrativa fu operata da Giannini, il quale ebbe l'indubbio merito di collegarla al principio di legalità, concependola come elemento tipico del potere siccome attribuito dalla legge al l'amministrazione e qualificandola come ponderazione comparativa (qualitativa e quantitativa) degli interessi. In estrema sintesi, può dirsi che tale dottrina radicò la discrezionalità al potere di scelta dell'interesse prevalente nel caso concreto al fine di soddisfare l'interesse pubblico; più in particolare, Giannini individuò due momenti nella discrezionalità. Il primo caratterizzato dal giudizio (c.d. momento del giudizio), in cui l'amministrazione valuta gli interessi in gioco per la definizione del (e nel) caso concreto; il secondo, denominato momento volitivo, in cui l'amministrazione opera la scelta in vista dell'interesse pubblico e decide le modalità di esercizio del potere per la soddisfazione di quell'interesse.

In sostanza laddove i c.d. interessi primari, unitariamente valutati vanno a comporre l'interesse pubblico concreto, la valutazione di quelli secondari, anche in ipotesi coincidenti con l'interesse che l'amministrazione è chiamata a soddisfare, serve a contenere la scelta discrezionale entro i limiti della ragionevolezza e della proporzionalità che garantiscono la posizione degli interessi dei privati nei confronti dell'amministrazione.

L'impostazione di Giannini venne recepita e ampliata dalla dottrina che più volte tornò su questa sistematica seppure con originali svolgimenti.

In particolare, si ricorda l'importanza dell'opera di Benvenuti che, analizzando la discrezionalità dal lato patologico nell'indagine sul vizio dell'eccesso di potere, elaborò il collegamento tra eccesso di potere e vizio della funzione ‑ farsi dell'atto, inteso come mancata rispondenza dell'azione amministrativa ai parametri di legittimità. Questa costruzione, che a tutt'oggi costituisce modello insuperato di riferimento, descrive una delle caratteristiche principali della discrezionalità: la scelta razionale e ragionevole tra soluzioni diverse al fine di conseguire il pubblico interesse.

Nella ricostruzione delle elaborazioni della dottrina sul concetto di discrezionalità, occorre ricordare ancora il pensiero di Nigro per il quale la discrezionalità si svolge all'interno del procedimento amministrativo il cui sviluppo determina il corretto esercizio della discrezionalità stessa. Il procedimento consente il censimento e l'evidenziazione degli interessi secondari, quegli stessi interessi che Giannini considerava elemento di ponderazione. Il procedimento è forma della funzione quella forma, cioè, che, secondo Benvenuti, costituiva il modulo attraverso cui si percepisce il farsi del potere e l'esercizio dello stesso.

Nella stessa prospettiva di analisi che individua un rapporto tra funzione e discrezionalità si inserisce la recente teoria di Casetta, il quale collega la discrezionalità direttamente alla funzione.

Secondo Casetta la discrezionalità non attiene al potere (Giannini), poiché il potere costituisce un prius rispetto all'esercizio del potere e alla discrezionalità (Casetta), né essa può ricondursi all'atto, in quanto quest'ultimo rappresenta il momento finale dell'esercizio del potere, quando la discrezionalità si è consumata e non trova che una mera rappresentazione nel contenuto dell'atto.

Un acceso dibattito dottrinale si è instaurato (in particolare tra Giannini e Mortati) in ordine ai rapporti tra discrezionalità e merito. A fronte dell'affermazione per la quale le regole non giuridiche che presiedono alle scelte discrezionali possono acquisire valore giuridico per cui la scelta esatta può essere una sola ed il sindacato di legittimità può estendersi ad essa per valutarne l'esattezza (Mortati) è stato ribadito (discorso unanimemente appoggiato in dottrina) che la scelta discrezionale avviene tra soluzioni tutte astrattamente possibili e legittime e quindi, almeno in via diretta, essa è insindacabile sotto il profilo della legittimità.

Proprio questo profilo del sindacato del giudice sulle scelte discrezionali della pubblica amministrazione offre l'occasione di ripensare il tema della c.d. discrezionalità tecnica. La configurabilità stessa della discrezionalità tecnica è stata (ed è tuttora) più volte messa in discussione dalla dottrina, essendo considerata sin da Presutti nel 1910, un istituto contingente, storico, residuo non ancora eliminato di un ordinamento giuridico di altri tempi.

Essa si ricollega per lo più alla tradizionale classificazione della discrezionalità nell'an nel quando e nel quomodo: le prime due devono forse ritenersi superate dalla legge 241 del 1990 che impone all'amministrazione di chiudere qualsiasi procedimento (anche ad iniziativa d'ufficio) con provvedimento esplicito entro un tempo predeterminato.

Prevale nettamente anche in questa materia, nella prospettiva della più ampia semplificazione dell'attività amministrativa, l'accentuazione dei profilo dell'efficacia (intesa come idoneità a conseguire gli obiettivi preposti) e dell'economicità, che strettamente si collegano al buon andamento, piuttosto, ad esempio dell'imparzialità (neppure richiamata tra i criteri che reggono l'attività amministrativa dalla legge 241 del 1990).

La discrezionalità nel quomodo caratterizza piuttosto diversi tipi di discrezionalità che, per le caratteristiche peculiari che le connotano vanno tenute distinte (politico­amministrativa, organizzativa e tecnica).

La discrezionalità tecnica si concreta nell'esame di fatti o situazioni sulla base di cognizioni tecniche e scientifiche di carattere specialistico (diversa dagli accertamenti tecnici che si basano su regole con maggior grado di certezza ‑scienze esatte‑ priva di qualunque margine valutativo o di opinabilità).

E' stata spesso definita come "pseudodiscrezionalità" perché si riferisce ad un momento conoscitivo che implica soltanto un giudizio e non la volizione, peraltro si riteneva in passato del tutto insindacabile da parte del giudice. Ma l'elaborazione dottrinale è approdata negli anni all'affermazione del principio per il quale, affermata la profonda diversità tra discrezionalità amministrativa e tecnica, fosse insostenibile che quest'ultima fosse trattata processualmente come la prima, mancando in quella tecnica una valutazione degli interessi e dunque una scelta di opportunità.

In particolare si rileva come ogni area di apprezzamento tecnico riservato al l'amministrazione e dunque non verificabile in giudizio, comporti una lesione o una compressione dei principio di piena e generale tutela giurisdizionale (art. 24 e 113 Cost.): ogni eccezione a tale principio deve avere una congrua ragione. Quest'ultima si trova agevolmente nella sottrazione della discrezionalità amministrativa al sindacato del giudice perché l'interesse pubblico e la sua cura è affidato istituzionalmente all'amministrazione, per cui il sindacato non deve impingere sulla adeguatezza delle scelte effettuate a soddisfare l'interesse pubblico, ma dev'essere meramente estrinseco cioè avere ad oggetto il processo logico che l'amministrazione percorre per giungere alla decisione che dovrà rispondere ai canoni di ragionevolezza e logicità. Non altrettanto può dirsi per gli apprezzamenti tecnici per i quali il giudice non può limitarsi alla verifica della "superficie", ad un accertamento estrinseco, dovendo invece verificare che le scelte tecniche siano esatte o, se opinabili, adeguatamente motivate.

D'altro canto la legge 21 luglio 2000, n. 205 sul processo amministrativo ha recepito appieno le elaborazioni emerse sul punto in dottrina e giurisprudenza, generalizzando la possibilità per il giudice amministrativo di ricorrere, anche in sede di legittimità, alla consulenza tecnica (art. 16) che parte della dottrina, eliminando qualsiasi ostacolo processuale alla piena sindacabilità delle valutazioni tecniche.

La discrezionalità mista si ha quando oltre alla verifica sulla base di regole tecniche, vi sia da effettuare una scelta che nella specie si palesi come la soluzione più opportuna nell'interesse della collettività (giudizio tecnico + scelta del provvedimento da emanare). La commistione delle due discrezionalità (tecnica e pura) in un unico genus (mista) è criticata da Sandulli il quale ritiene che i due momenti (giudizio tecnico + scelta discrezionale) mantengano ciascuno una propria autonomia.

Alla luce dei chiarimenti offerti dalla dottrina e che si è tentato di illustrare, sembrano potersi individuare tre ulteriori momenti di analisi.

Il primo attiene al rapporto tra attività discrezionale e attività vincolata. Mentre la prima ‑ come si è cercato di affermare ‑ è il potere di scelta, di valutazione circa la modalità di azione e di perseguimento dell'interesse pubblico, la seconda ricorre allorché la scelta sia già stata operata dal legislatore, che rimette all'amministrazione il mero accertamento della corrispondenza della fattispecie concreta a quella astratta, senza margini di scelta in capo all'amministrazione. Su queste basi, parte della dottrina nega l'esistenza di un potere amministrativo allorché l'attività sia vincolata (posizione peraltro ben nota anche nella più recente giurisprudenza, che ha elaborato la dicotomia attività vincolata ‑ carenza di potere, attività discrezionale ‑ cattivo uso del potere) e, conseguentemente, collega la sola attività discrezionale a situazioni di interesse legittimo (Orsi Battaglini). Tuttavia, è stato in contrario osservato (Travi) che questa teoria pare non distinguere opportunamente il contenuto del potere con il suo effetto, in quanto vi è potere anche laddove il contenuto dell'atto non sia innovativo rispetto alla previsione normativa. Inoltre, a proposito dell'affermata inesistenza di interessi legittimi. è stato osservato come anche nel caso di attività vincolata la tutela consista nell'annullamento dell'atto e quindi dall'eliminazione del prodotto dell'esercizio di un potere, anche in quel caso esistente. E al cospetto del potere l'unica situazione giuridica configurabile è l'interesse legittimo.

Il secondo momento di approfondimento attiene alla progressiva limitazione da parte del legislatore del potere discrezionale. E' stato osservato come la discrezionalità c.d. "pura" sia prevista in ipotesi sempre più recessive e come ad essa si sostituisca quella c.d. "tecnica": l'amministrazione è sempre più chiamata a porre in essere valutazioni sulla base di conoscenze tecnico‑scientifiche e sempre meno giudizi in ordine alla scelta del contenuto dei provvedimento, già operata dal legislatore.

Il terzo ed ultimo momento di analisi è strettamente collegato al precedente e consente di confermare il parallelismo sopra operato tra diritto interno e diritto comunitario.

Anche il legislatore della Comunità tende sempre più a limitare la " discrezionalità delle amministrazioni degli Stati membri mediante la previsione di meccanismi di esercizio del potere forgiati sul modello norma ‑ accertamento e conseguente limitazione del potere di scelta, valutazione e giudizio da parte dei soggetti pubblici.

In conclusione, pare di potere affermare come questa tendenza alla compressione compromissione della discrezionalità sia sotto certi aspetti contraddittoria rispetto ai caratteri tipici e fondamentali del potere amministrativo che, per sua stessa natura, implica una possibilità di scelta e giudizio, posto che appartiene all'illusione illuminista la previsione a priori dei diversi svolgimenti della realtà. Probabilmente il problema non è l'eliminazione della discrezionalità, bensì la sottoposizione della stessa ai principi di responsabilità e di tutela da questo punto di vista, le recenti riforme in materia di controlli e di processo amministrativo forniscono più ampi strumenti al fine della equilibrata valutazione dei risultati dell'esercizio della discrezionalità.

IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Affinchè un atto amministrativo sia perfetto (cioè dotato di tutti gli elementi necessari alla sua esistenza) ed efficace (cioè idoneo a produrre tutti gli effetti giuridici propri) esso deve essere emanato seguendo un particolare iter procedurale composto di diversi atti ed operazioni che prendono il nome di procedimento amministrativo.

Il provvedimento finale che il procedimento è destinato a produrre è dunque un atto a formazione progressiva essendo il risultato di tutto il procedimento.

Il procedimento amministrativo può essere definito come l'incontro tra l'esercizio del potere pubblico e l'esercizio dei diritti dei cittadini ovvero il momento di coordinamento e composizione (ponderazione) di opposti interessi pubblici e privati.

Caratteristiche essenziali dei procedimento sono:

l'eterogeneità degli atti che lo compongono che hanno una diversa funzione, diversa natura giuridica e vengono posti in essere da agenti diversi;

l'autonomia degli atti che, anche se preordinati allo stesso fine, producono effetti propri;

il coordinamento ad un unico fine di tutti gli atti che sono ausiliari all'atto finale che costituisce appunto l'unico fine.

La disciplina fondamentale a carattere generale del procedimento amministrativo è contenuta nella legge 7 agosto 1990, n. 241 (modificata dalla legge 537 del 1993, dal decreto legge 12.5.1995, n. 163 convertito nella legge 11.7.1995, n. 273, dalle leggi nn. 59 e 127 del 1997 (Bassanini) e dalle leggi 16.6.1998, n. 191 e 8.3.1999, n. 50). La legge 241 del 1990 contiene regole generali valide per tutti i procedimenti destinati a concludersi con l'emanazione di un provvedimento amministrativo e fissa alcuni principi fondamentali:

Principio del giusto procedimento che garantisce il diritto di partecipazione degli interessati attraverso la garanzia del contraddittorio che consente la composizione degli interessi in gioco;

Principio della trasparenza che riguarda l'obbligatorietà della motivazione del provvedimento finale, l'obbligo per la p.a. di identificare preventivamente e comunicare a chi lo richieda il dipendente responsabile del procedimento e riguarda il diritto dei cittadini interessati di accedere agli atti in possesso della p.a.

Principio della semplificazione che mira a snellire e rendere più celere l'azione amministrativa (ad esempio con gli istituti del silenzio assenso, della denuncia di inizio attività in luogo di autorizzazione, della conferenza dei servizi, del l'autorcertificazione, ecc.).

Altre regole fondamentali del procedimento amministrativo sono:

Economicità, efficacia e pubblicità: con l'affermazione di queste regole il legislatore ha inteso modellare l'azione amministrativa sul criterio efficientistico che guida l'attività delle imprese private. L'economicità riguarda il rapporto tra risorse impiegate e risultati ottenuti; l'efficacia riguarda il rapporto tra obiettivi prefissati dalla legge e obiettivi raggiunti; la pubblicità rappresenta uno strumento di attuazione del principio di trasparenza che impone alla p.a. di rendere accessibili agli interessati notizie e documenti e di conoscerne l'esistenza.

Divieto di aggravamento del procedimento: (art. 21, co.2' della legge 241 del 1990) cioè di inutile prolungamento nel tempo con conseguente aggravio di spesa, allorchè esso non sia dettato da effettive esigenze istruttorie.

Obbligo di conclusione esplicita del procedimento: la pubblica amministrazione ha l'obbligo di portare a termine il procedimento attraverso l'adozione di un provvedimento finale esplicito da comunicare all'interessato. A pena della mancata conclusione del procedimento la legge prevede spesso che si formi il silenzio assenso (rilascio silenzioso del provvedimento favorevole). A norma della legge sul procedimento l'amministrazione procedente ha l'obbligo di comunicare agli interessati la data entro la quale il procedimento dovrà presuntivamente concludersi.

Obbligo generale di motivazione di tutti gli atti e provvedimenti amministrativi necessario al rispetto del principio di legalità. La motivazione dell'atto amministrativo è l'unico elemento in grado di consentire al cittadino ed al giudice di percepire la lesività dell'atto. Il provvedimento non motivato è viziato da violazione di legge.

Obbligo di comunicazione di avvio del procedimento: soprattutto se il procedimento è iniziato su iniziativa di parte, quest'ultima ha il diritto di sapere dall'amministrazione che il procedimento che la riguarda è stato iniziato e chi è il responsabile del procedimento a cui rivolgersi. La comunicazione va fatta anche ai controinteressati facilmente individuabili salvo che per esigenze di celerità.

Responsabile del procedimento: gli artt. 4, 5 e 6 della legge 241 del 1990 prevedono la figura del responsabile affidandogli la gestione dell'intero procedimento. La sua individuazione deve essere effettuata nell'ambito di una unità organizzativa competente al procedimento e comunicata a tutti gli interessati con la precisazione dei compiti affidati al responsabile in modo da consentire agli interessati di sapere a chi rivolgersi e di controllare l'operato dall'amministrazione in ogni momento. L'individuazione del responsabile ha inoltre la funzione di responsabilizzare i funzionari preposti alla gestione del provvedimento con eventuale comminatoria nei loro confronti di sanzioni amministrative, civili o penali.

1) Il principio della partecipazione al procedimento è una delle novità fondamentali introdotte dalla legge 241 (artt. 7‑13) che recepisce i dettami del giusto procedimento prevedendo l'obbligo per l'Amministrazione procedente di comunicare agli interessati la notizia dell'avvio dei procedimento; il diritto di questi a partecipare attivamente; la possibilità di concludere accordi con gli interessati per determinare il contenuto del provvedimento o in sostituzione di questo. Il principio della partecipazione consente la soddisfazione sia della regola della trasparenza che di quella dell'economicità (perché diminuisce il contenzioso), dell'efficacia (perché ne deriva una maggiore capacità di conseguire gli obiettivi pubblici grazie all'aiuto dei privati), dell'imparzialità (perché consente l'acquisizione dei tutte le informazioni relative a tutti gli interessi in gioco).

Quanto all'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento (artt. 7 e 8) la comunicazione va effettuata ai destinatari del provvedimento finale, ai soggetti che per legge devono intervenire nel procedimento (es. Amm.ne consultiva) e ai terzi che possano ricevere un pregiudizio dal provvedimento finale e che siano individuabili. La mancata comunicazione è giustificata soltanto da preminenti esigenze di celerità, altrimenti il provvedimento finale è illegittimo.

Il diritto di prendere visione degli atti del procedimento e di presentare memorie scritte e documenti è sancito dall' 10 che impone all'Amministrazione un obbligo di idonea valutazione a pena di illegittimità.

2) Il principio della semplificazione dell'azione amministrativa sancito dagli artt. 14‑21 mira a snellire l'azione amministrativa e ad uniformarla ai principi dell'economicità e dell'efficacia. Una forte spinta semplificatrice è data dalle leggi Bassanini sia per la delegificazione e per l'abbreviazione di molti termini per la conclusione di diverse fasi dei procedimento che per la previsione di fondamentali istituti come la conferenza dei servizi, l'autocertificazione, gli accordi tra amministrazioni e tra amministrazione e privati.

Analizziamo i singoli istituti:

a)   La conferenza dei servizi: art. 14. Costituisce una forma di cooperazione tra pp.AA. alla quale l'Amministrazione procedente ricorre quando sia opportuno un esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti nel procedimento (conferenza istruttoria) oppure quando sia necessaria l'acquisizione di intese, concerti, nullaosta o assensi. La Bassanini 127 sancisce che la conferenza dei servizi puo essere indetta anche per l'esame contestuale di interessi coinvolti in più procedimenti connessi tra di loro riguardanti lo stesso risultato (art. 14 co. 4 bis legge 241/90).

La finalità della norma è quella di semplificare alcuni procedimenti molto complessi evitando che le Amministrazioni coinvolte debbano pronunciarsi separatamente ma lo facciano contestualmente in sede collegiale. La Bassanini prevede poi ai fini della semplificazione che se in sede di conferenza dei servizi una amministrazione esprima il proprio dissenso questo non impedisce al procedimento di andare avanti.

Unico limite è dato da dissenso espresso da un'amministrazione preposta alla tutela dei c.d. valori egemoni cioè alla tutela ambientale, paesaggistico‑ territoriale, della salute dei cittadini o del patrimonio storico e artistico. In questi casi la conclusione dei procedimento può essere disposta soltanto dal Presidente del Consiglio dei Ministri su delibera del Consiglio.

b) Gli accordi tra aniministrazioni ‑art 15‑ vengono stipulati per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse pubblico.

c) La generalizzazione dei silenzio facoltativo: ‑art. 16‑ in tutti i casi in cui debba essere obbligatoriamente sentito un organo consultivo e questo non abbia espresso nei termini di legge o entro 90 gg. il suo parere, l'amministrazione procedente può prescinderne, salva la tutela dei valori egemoni.

d) La _generalizzazione del silenzio devolutivo: ‑art. 17‑ si ha quando la legge prevede l'acquisizione di valutazioni tecniche da parte di determinati enti o organi che se non provvedono entro il termine possono essere sostituiti su iniziativa dei responsabile del procedimento da altri organi della p.A. o da istituti universitari.

e) L'attuazione dell'istituto dell'autocertificazione. ‑art. 18‑ Si tratta di un istituto che solleva il cittadino dall'onere di documentare, al fine dei conseguimento di un certo atto, determinati requisiti e dati, potendo farlo con una dichiarazione sostitutiva. La Bassanini 2 ha inoltre autorizzato il Governo ad emanare regolamenti di delegificazione con i quali adottare misure per la semplificazione delle norme sulla documentazione amministrativa.

f) La denunzia in luogo di autorizzazione: ‑ art. 19‑ accorda ai privati la possibilità di intraprendere l'esercizio di un'attività sulla base di una mera denuncia detta dichiarazione sostitutiva (dell'autorizzazione). Sarà poi  l'Amministrazione competente a verificare la sussistenza dei requisiti di legge e disporre entro 60gg. Con provvedimento motivato l'eventuale divieto di prosecuzione dell'attività.

g) La generalizzazione del silenzio‑assenso: ‑art. 20‑ quando l'esercizio di un'attività privata sia subordinato al rilascio di autorizzazione questa si considera intervenuta se l'amministrazione non si esprime entro un dato termine volta a volta stabilito dalla legge a seconda dei casi.

Il principio della trasparenza dell'azione amministrativa. Si sostanzia nell'attribuzione ai cittadini, del potere di esercitare un controllo democratico sullo svolgimento dell'attività amministrativa e sulla conformità della stessa agli interessi sociali ed ai precetti costituzionali. La garanzia piena dei principio della trasparenza si ha con l'attribuzione ai cittadini di un vero e proprio diritto soggettivo (secondo alcuni orientamenti) di accesso alla documentazione amministrativa. Prima della promulgazione della legge 241 il diritto di accesso era sancito da diverse norme specifiche cioè riguardanti procedimenti amministrativi in specifiche materie: ma la legge 241 ha sancito una regola generale applicabile a tutti i procedimenti amministrativi.

La finalità della garanzia del diritto di accesso è specificata nell'art. 22 della legge ed è la trasparenza e la garanzia dello svolgirnènto imparziale dell'azione amministrativa. Essa è cioè preordinata a garantire la correttezza dell'operato dei pubblici poteri e all'eventuale individuazione di favoritismi o collusioni in cui i poteri pubblici possono incorrere.

I titolari del diritto di accesso sono a norma dell'art. 22 i soggetti che vi abbiano specifico interesse in relazione alla tutala di una situazione giuridicamente rilevante, cioè i portatori di una situazione qualificata e differenziata con conseguente esclusione dei meri interessi di fatto.

L'oggetto dei diritto di accesso sono i documenti amministrativi che, dice l'art. 22, sono "ogni rappresentazione grafica, fotocinernatografica, elettromagnetica, o di qualunque altra specie, del contenuto di atti, anche interni, formati dalla p.A. o comunque utilizzati ai fini dell'attività amministrativa.

I soggetti passivi del diritto di accesso cioè coloro che sono tenuti a consentirlo sono le amministrazioni dello Stato, anche periferiche, gli enti pubblici economici e non, i concessionari di servizi pubblici.

I limiti al diritto di accesso sono tassativi e facoltativi. Quelli tassativi previsti dalla legge non lasciano all'Amministrazione alcun margine di discrezionalità in ordine al diniego di accesso. Essi sono: i documenti coperti da segreto di Stato, quelli coperti da segreto o divieto di divulgazione espressamente previsti da norme di legge, i documenti esclusi dall'accesso mediante regolamenti governativi per la tutela della sicurezza, la difesa nazionale e le relazioni internazionali, la politica monetaria e valutaria, l'ordine pubblico e la prevenzione e repressione dei reati, la riservatezza dei terzi, persone, gruppi e imprese. In tutti questi casi tassativamente previsti l'Amministrazione deve negare l'accesso.

I limiti facoltativi possono essere disposti dai soggetti di cui all'art. 23 soltanto per differire l'accesso ad un secondo momento quando la conoscenza immediata di determinati documenti possa impedire o gravemente ostacolare lo svolgimento dell'azione amministrativa.

Modalità di esercizio. Ai sensi dell'art. 25 l'accesso si esercita mediante richiesta motivata rivolta dall'interessato all'amministrazione competente di esaminare il documento oppure di estrarne copia. Questa ove ritenga di non poter accogliere l'istanza privata può:

1) Respingerla se i documenti sono coperti da limiti tassativi

2) Limitarla ai documenti che non sono coperti da segreto

3) Differirla con provvedimento motivato se lo ritenga opportuno

Trascorsi inutilmente 30 gg. dall'invio dell'istanza di accesso l'interessato è legittimato ad adire il giudice amministrativo cui è affidata la criurisdizione esclusiva per la tutela di questo diritto. La tutela giurisdizionale in questo caso prevede dei termini abbreviati (dimezzati) per consentire la celerità nella soddisfazione della posizione soggettiva azionata. In particolare l'interessato potrà fare ricorso dopo trenta giorni (invece di 60) dall'invio della istanza attraverso la notificazione all'Amministrazione e ai controinteressati. Il giudizio deve poi concludersi entro 30 giorni dal deposito del ricorso notificato, L'appello è esperibile nei successivi trenta gg. (invece di 60) ed il relativo giudizio si svolge in camera di consiglio. Il giudice ha il potere di ordinare,ove ne ricorrano i presupposti, l'esibizione dei documenti richiesti.

Le fasi del procedimento

Il procedimento amministrativo si suddivide in quattro fasi fondamentali: Iniziativa, istruttoria, decisoria e integrativa dell'efficacia.

La fase dell'iniziativa diretta a predisporre e accertare i presupposti dell'atto da emanare. Con questa fase viene introdotto nel procedimento l'interesse pubblico primario e gli interessi secondari di cui sono titolari i privati. Occorre distinguere tra:

(a) I procedimenti ad iniziativa privata che vengono avviati mediante istanze, denunce o ricorsi. Le istanze sono domande dei privati interessati tendenti ad ottenere un provvedimento favorevole. Le istanze sono dette esposti quando non generano un obbligo della p.a. di provvedere. Le denunce sono dichiarazioni dei privati finalizzate a provocare l'esercizio dei poteri della p.a. per l'emanazione di un provvedimento. La denuncia è una facoltà, un onere (es. denuncia di danni di guerra per ottenere l'invalidità) o un obbligo (es. denuncia dei redditi). I ricorsi sono reclami dell'interessato diretti a provocare un riesame della legittimità o del merito degli atti della p.a. ritenuti lesivi di diritti soggettivi o di interessi legittimi.

(b) I procedimenti ad iniziativa d'ufficio: l'iniziativa è autonoma quando promana dallo stesso organo competente all'emissione del provvedimento finale. E' eteronoma quando l'iniziativa promana da un organo diverso da quello competente all'emanazione dell'atto finale. Quest'ultima avviene mediante rìchieste cioè atti amministrativi con cui l'autorità amministrativa competente si rivolge ad un'altra autorità per sollecitare l'emanazione di un atti che altrimenti non potrebbe essere emanato o con proposte cioè manifestazioni di giudizio circa il contenuto da dare all'atto. Sia la proposta che la richiesta sono vincolanti per la p.a. che le riceve (ha l'obbligo di provvedere).

Una volta aperta la fase dell'iniziativa l'amministrazione competente ha l'obbligo di fissare un termine per la conclusione del procedimento, di nominare il responsabile del procedimento e di comunicare l'avvio agli interessati.

La fase istruttoria è la fase in cui si acquistano e si valutano tutti i dati rilevanti ai fini dell'emanazione dell'atto. E' di competenza della stessa autorità competente all'adozione dell'atto finale, ma possono collaborarvi sia i privati, sia le altre amministrazioni il cui intervento non sia espressamente richiesto (cooperazione tra amministrazioni). La fase istruttoria tende all'acquisizione di fatti che possono essere acquisiti direttamente dall'autorità procedente ovvero tramite altri soggetti dotati di particolari conoscenze tecniche specialistiche; all'acquisizione degli interessi per cui viene concesso particolare spazio alle determinazioni delle altre amministrazioni portatrici di interessi coinvolti nel procedimento e alle osservazioni presentate dai privati.

Dell'avvio dell'istruttoria si dà obbligatoriamente (eventualmente tramite pubblicazione) comunicazione a tutti coloro nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti, nonché ai controinteressati.

a) Nomina del responsabile del procedimento, dopo aver individuato l'unità amministrativa competente. Il responsabile conduce l'istruttoria, decidendo quali elementi acquisire. Se non c'è designazione, il responsabile è il dirigente dell'unità amministrativa competente.

b) Accertamento requisiti e presupposti per proporre l'istanza di avvio del procedimento (iniziativa).

c) Verifica dei dati rilevanti ai fini dell'istruttoria, tramite esame dei documenti, verificazioni, indagini, ispezioni, convocazione e richiesta di notizie agli interessati.

d) Acquisizione dei pareri (obbligatori o facoltativi) e delle valutazioni tecniche da parte del responsabile del procedimento, purché ciò non comporti un aggravio del procedimento (nel qual caso si prescinde anche dal parere obbligatorio).

e) Acquisizione atti di assenso di altri organi amministrativi, ove richiesti dalla legge.

f) Esame osservazioni presentate dagli interessati (anche portatori di interessi diffusi qualificati) = attenta valutazione.

g) Conferenza dei servizi si ha quando la legge richiede un esame contestuale di tutti gli interessi pubblici coinvolti nel procedimento o l'acquisizione di consensi, concerti, intese o nullaosta da più amministrazioni. La conferenza dei servizi (che consiste materialmente nella riunione attorno ad un tavolo delle diverse Amministrazioni, "tutrici" dei diversi interessi coinvolti, per decidere contemporaneamente, senza ritardi) può essere conferenza istruttoria o decisoria. Conferenza istruttoria: E' quella che sostituisce l'acquisizione dei concerti, nullaosta, intese, ecc. ed è composta da un rappresentante di ogni amministrazione chiamata (es. uno della Regione, uno del Comune e uno della Provincia) anche se l'Amministrazione rappresentata ha sempre la possibilità di discostarsi motivatamente da quanto detto dal rappresentante entro venti gg., altrimenti il suo assenso si intende definitivamente acquisito.

Conferenza decisoria: Quando, in sede di conferenza dei servizi si ritiene il procedimento maturo per la decisione si procede alla codecisione delle Amministrazioni interessate per l'emanazione del provvedimento finale (art. 3 bis, legge 3 maggio 1997, n. 127).

Procedimento per dissenso di 1 Amm.ne: Amministrazione competente adotta ugualmente e comunica a: Presidente Consiglio Ministri (Amministrazioni statali); Presidente Regione (Amministrazioni regionali); Sindaco (Amministrazioni comunali) i quali entro 60 gg. possono disporre la sospensione della determinazione. In caso contrario, diventa esecutiva.

3) La fase decisoria: L'Amministrazione è tenuta, al termine dell'istruttoria ad adottare la decisione finale perché ha il dovere di concludere il procedimento. L'adozione avviene di norma ad opera del responsabile del procedimento o, se non ha qualifica dirigenziale, del capo dell'unità competente.

Il provvedimento deve richiamare i principali atti istruttori, i pareri acquisiti (eventualmente le motivazioni addotte per discostarsene) e motivare l'iter logico che ha portato alla sua adozione.

Il tal modo l'atto è esistente e perfetto solo che per dispiegare i suoi effetti ha bisogno della fase successiva.

4) La fase integrativa dell'efficacia: Fondamentale perché il provvedimento adottato possa dispiegare i suoi effetti è il

A) controllo. I controlli possono essere di legittimità o di merito. Diverso è il controllo di gestione che non si svolge sull'atto ma sull'attività ed esula dal procedimento di adozione degli atti amministrativi. Ormai quasi sempre gli atti subiscono soltanto un controllo successivo di legittimità e quasi mai preventivo. Il controllo è inoltre soggetto a silenzio‑assenso.

li controllo è diverso a seconda delle amministrazioni da cui promana l'atto sottoposto a controllo.

a) per le amministrazioni statali: il controllo è disciplinato dall'art. 3 della legge 14 gennaio 1994, n. 20 (modificato dall'art. 2 della legge 20 dicembre 1996, n. 639). Il controllo preventivo di legittimità della corte dei Conti si svolge solo su atti di particolare rilievo (appalti sopra soglia, variazioni di bilancio, cessione di beni demaniali, ecc.). Il controllo preventivo ha esito positivo se l'ufficio competente al controllo non rimette ‑entro 30 gg.‑ l'atto controllato alla sezione di controllo. Se questo avviene la sezione di controllo si pronuncia sulla conformità alla legge dell'atto entro 30 gg (silenzio ‑ assenso).

b) Per gli enti locali: i controlli sono disciplinati dal t.u sull'ordinamento degli enti locali (d.lgs. 267/2000) e possono essere di tre specie:

1) necessario: esercitato solo sugli atti fondamentali come approvazione degli statuti, regolamenti, bilancio di previsione, ecc.

2) eventuale: è una richiesta di riesame per le delibere del Consiglio e della Giunta, su richiesta di un certo numero di consiglieri;

3) facoltativo: per le delibere che l'organo controllato voglia che siano verificate.

Altro elemento per essenziale l'integrazione dell'efficacia dell'atto perfetto è la

B) comunicazione. Ha una funzione diversa a seconda che l'atto sia recettizio (atto restrittivo o coattivo) o meno (nel I caso è condizione di efficacia, nel II da legale conoscenza per la decorrenza dei termini). La comunicazione avviene normalmente per notificazione a mezzo di messo notificatore (per irreperibilità si applica l'art. 140 cpc) ma anche attraverso racc. AR,. Per gli atti di carattere generale o destinati a molte persone, la comunicazione avviene per pubblicazione (GU, BUR, FAL, Albo comunale). La pubblicazione non è sufficiente per gli atti recettizi.

Tempus regit actum è un principio per il quale la legittimità degli atti va valutata in base al momento in cui sono stati adottati e ogni fase del procedimento va sottoposta ( e valutata in base) alla disciplina vigente al momento del compimento della fase stessa, anche se nel corso del procedimento sopravviene una nuova legge che disciplina tutto in modo diverso.

Invalidità derivata Per gli atti del procedimento vige il principio per il quale l'invalidità degli atti preparatori comporta l'invalidità derivata del provvedimento finale. Ma non è vero il contrario: quindi l'eventuale rinnovazione dell'atto conclusivo non comporta la riapertura di tutto il procedimento ma solo di quelle (eventuali) fasi necessarie a ripetere gli atti che siano stati considerati originariamente (e non per derivazione dall'invalidità del provvedimento finale) invalidi.

Subprocedimento: Quando il provvedimento deve essere emanato da un organo collegiale si apre un subprocedimento per l'adozione della delibera collegiale. Fasi del subprocedimento : a) convocazione: è fatta dal presidente dell'organo collegiale con comunicazione dell'o. d. g. b) seduta: deve esserci la maggioranza dei componenti (a volte tutti). Dirige il presidente c) discussione: il componente designato relaziona sulla decisione da prendere, quindi si apre la discussione sulla proposta di deliberazione, depositata 24 ore prima della riunione. Se non ci sono emendamenti (sui quali, nel caso, si discute) il presidente indice la votazione finale. d) votazione: se la legge non prevede maggioranze qualificate vige quella assoluta dei votanti e) verbalizzazione: tutto viene documentato con redazione del processo verbale a cura del segretario, sottoscritto dal presidente e dal segretario verbalizzante. Il verbale fa fede fino a querela di falso.

I PARERI

La funzione consultiva si puntualizza nei pareri, comunemente definiti in dottrina come atti non negoziali o come atti interni. Questa definizione dei pareri emerge dalla tradizionale quadripartizione dell'attività amministrativa in attiva, consultiva, di controllo e giustiziale e dal collegamento, comunemente prospettato sul piano funzionale, tra gli organi consultivi e quelli attivi: i primi preposti ad una funzione preparatoria ed ausiliaria (che svolgono, appunto, attraverso il parere) rispetto all'azione dei secondi finalizzata al perseguimento dell'interesse pubblico generale (attraverso l'emanazione del provvedimento finale).

La fase consultiva dell'istruttoria del procedimento si rende necessaria al fine di consentire all'Amministrazione decidente, in ordine all'esercizio di poteri che coinvolgono situazioni complesse (sul piano tecnico e su quello degli interessi in gioco), che la sua decisione finale sia preceduta da un momento valutativo affidato ad un ufficio da essa differenziato sul piano dell'organizzazione.

A fronte delle definizioni e classificazioni tradizionali di questo tipo di atti amministrativi, si deve a Sandulli la prospettazione, nel 1940, di una nuova metodologia per lo studio dei pareri: quella di un loro inserimento sistematico nell'ambito del procedimento amministrativo e del conseguente abbandono di quel metodo che suggeriva di studiare i pareri considerandoli come figure a sè, ovvero in relazione al solo provvedimento finale. L'impostazione logico‑sistematica di Sandulli ‑tuttora fondamentale per un'indagine sui pareri nel diritto amministrativo‑ tendeva a ricondurre ad unità la figura del parere in aperta critica con quella posizione dottrinale che a lungo ha tenuto distinti dalla categoria i pareri vincolanti sulla base della considerazione per la quale il contenuto di questi ultimi, identificandosi con quello del provvedimento finale, ne comporterebbe la configurazione come atto complesso, atto del quale il parere costituirebbe un elemento integrante (Cammeo, Presutti). Sulla scorta della netta distinzione tra la fase costitutiva e quella preparatoria del procedimento e della collocazione del parere nell'ambito di questa ultima ‑che, lungi dall'acquisire una rilevanza cronologica o descrittiva, riflette la sostanziale mancanza di autonomia funzionale della "dichiarazione di giudizio"‑ Sandulli afferma l'inidoneità del parere (sia esso vincolante, obbligatorio o facoltativo) a produrre effetti giuridici esterni e dunque la sua incapacità a costituire elemento componente o integrante del provvedimento finale.

Chiarita la natura giuridica e la caratterizzazione dei pareri rispetto agli altri atti del procedimento, è opportuno analizzare le classificazioni dottrinali e giuri sprudenziali dei pareri al fine di proporne una tipologia sistematica.

Anzitutto i pareri si distinguono in facoltativi e obbligatori a seconda che all'Amministrazione procedente sia attribuita la facoltà di richiedere l'intervento dell'autorità consultiva (talvolta individuata in organi monocratici ma per lo più essi sono collegiali), ovvero che vi sia normativamente obbligata, pena l'illegittimità del provvedimento finale per violazione di legge. Il primo tipo di parere comporta la piena discrezionalità dell'Amministrazione competente all'adozione del provvedimento finale di richiedere il parere ma non anche quella di non prenderlo in considerazione, una volta ottenuto: è fatto obbligo, infatti, all'Amministrazione, per giurisprudenza tralatizia, di motivare adeguatamente la decisione presa eventualmente in difformità del parere reso, sia facoltativo che obbligatorio. In una terza categoria rientrano i c.d. pareri vincolanti che configurano in capo all'Amministrazione competente, accanto all'obbligo di provvedere, quello di farlo in assoluta conformità dei parere (salvo che esso sia contra legem). Da qui le posizioni dottrinali che rinvengono nel parere vincolante un elemento integrante dell'atto complesso finale. Siffatta posizione teorica è criticata da Sandulli anche sulla scorta della distinzione di questo tipo di pareri dalle c.d. deliberazioni preparatorie che, a differenza dei pareri vincolanti ‑i quali hanno un contenuto soltanto valutativo e non volitivo e decisionale‑ fissano il contenuto degli atti che sul loro presupposto devono essere emanati. Il parere vincolante per tal via, nella prospettazíone di Sandulli, comporta un obbligo di conformità e non di attuazione di una decisione altrui.

Un'ulteriore categoria è rappresentata dal parere conforme (o "parere parzialmente vincolante", nell'accezione preferita da Virga) che, attribuendo all'Autorità competente una discrezionalità nell'an (lasciandola cioè libera di provvedere o meno in ordine all'oggetto del procedimento), configura un vincolo (recte un obbligo) in relazione al quid o al quomodo: allorché l'Autorità competente decida di provvedere (in realtà grava sull'amministrazione un obbligo di provvedere ex art. 2 a pena, talvolta, degli interventi sostitutivi delle competenti autorità, talaltra di sanzioni o di indennizzi forfettari all'interessato, ecc.), potrà farlo soltanto in conformità del parere (obbligatorio) espresso dall'organo consultivo. Si tratta, per la dottrina, di una distinzione meramente nomínalistica operata dalla legge rispetto al parere vincolante; tuttavia può forse rinvenirsi un criterio di discrimine nell'apprezzamento discrezionale lasciato all'Amministrazione procedente nell'attività di conformarsi al parere reso.

Vi sono infatti nel nostro ordinamento giuridico norme che non identificano necessariamente il contenuto del parere con la decisione e tuttavia attribuiscono al parere conforme effetti ulteriori rispetto a quello non vincolante, nel senso della sua idoneità a limitare, senza annullarlo, l'apprezzamento discrezionale dell'Amministrazione procedente.

Quanto alla disciplina legislativa generale dei pareri essa è contenuta nella legge 7 agosto 1990, n. 241 e più specificamente nel capo IV intitolato alla semplificazione dell'azione amministrativa, artt. 16 (in materia di pareri obbligatori) e 17 (relativo alle valutazioni tecnico‑scientifiche).

La disciplina dell'attività consultiva è dunque inserita dal legislatore del 1990 in un contesto normatìvo volto ad accelerare e snellire l'azione amministrativa: la peculiarità della disciplina degli atti consultivi endoprocedimentali obbligatori contenuta, nell'art. 16, può infatti individuarsi nella sua capacità di fornire all'Amministrazione procedente strumenti idonei ad impedire che l'inerzia dell'organo consultívo adito provochi arresti procedimentali capaci di configurare rilevanti lesioni dell'interesse pubblico e di tutti gli altri interessi coinvolti dal procedimento.

La norma, in particolare, sancisce che la richiesta di parere obbligatorio inoltrata da parte dell'Amministrazione competente comporta un obbligo in capo all'organo consultivo di emanare l'atto richiesto entro il termine previsto dalla legge o da regolamenti, ovvero, in assenza di siffatte previsioni, entro 45 (come risulta dalla modifica apportata dalla legge 127 del 1997) giorni dal ricevimento della richiesta e che l'inutile decorrenza del termine legittima l'Amministrazione attiva a proseguire l'iter procedimentale, prescindendo dal parere, salvo che si rappresentino esigenze istruttorie (art. 16, comma 4).

Ora, quest'ultima disposizione normativa è stata oggetto di critiche da parte di alcuni commentatori: in particolare, nella formulazione della norma è stata ravvisata (e criticata nel merito) la scelta del legislatore di approdare ad una soluzione compromissoria in ordine all'opportunità di prescindere dal parere obbligatorio. Il legislatore, cioè, pur consapevole del danno che tale previsione avrebbe potuto arrecare all'efficienza dell'Amministrazione (in conseguenza del "depauperarnento" della fase istruttoria), ha lasciato all'Autorità investita del potere decisionale la valutazione discrezionale dell'opportunità di procedere prescindendo dal parere, senza stabilire preventivamente quale dei due valori in gioco debba prevalere: quello della celerità del procedimento o quello della completezza dell'istruttoria.

Le critiche mosse alla norma si basano sulla configurazione dell'ipotesi che il responsabile del procedimento eserciti invano la facoltà di attendere oltre i termini l'atto consultivo; in tal caso egli si vedrà comunque costretto a prescindere dall'acquisizione del parere, portando a termine il procedimento con evidente aggravio di tempi e incompletezza istruttoria.

Alla luce di queste considerazioni sarebbe stato forse più opportuno, al fine di garantire una conoscenza ad ampio spettro delle questioni rilevanti nel (e degli interessi coinvolti dal) procedimento ‑ suggeriscono alcuni commentatori‑, assoggettare la disciplina dei pareri ad una normativa del tenore dell'art.17 sulle valutazioni tecniche che impone, in caso di inerzia dell'organo consultivo, il ricorso ad enti o organi in via surrogatoria, a vantaggio di un'adeguata ponderazione degli interessi in gioco e conseguentemente della qualità del provvedimento finale.

Allorché il termine previsto dalla norma per la comunicazione degli atti consultivi obbligatoriamente richiesti risulti insufficiente a causa dell'incompletezza dell'istruttoria ovvero a causa della complessità delle questioni prospettate all'organo consultivo (la norma fa espresso riferimento alla "natura dell'affare"), quest'ultimo può (ex art. 16, quarto co.) presentare istanza motivata (l'obbligo di motivazione è desumibile ex art. 1, secondo co.) di rinnovazione del termine per esigenze istruttorie. In tal caso la norma prevede la sospensione del termine fino al momento "della ricezione da parte dell'organo stesso, delle notizie o dei documenti richiesti".

In tal caso la norma sancisce che il parere debba essere "reso definitivamente entro 15 giorni dalla ricezione degli elementi istruttori da parte delle amministrazioni interessate" (art. 17 co. 24, n.4 della legge 127 del 1997): anche nel caso di interruzione del termine per esigenze istruttorie è dato dunque riscontrare nella nuova disciplina un'incisiva riduzione dei tempi accordati all'organo consultivo per provvedere. Del tutto invariata risulta, invece, la disciplina volta alla salvaguardia dei valori egemoni di tutela del paesaggio, dell'ambiente e ella salute dei cittadini.

La norma, sebbene evidentemente ispirata alla semplificazione amministrativa, ha suscitato qualche dubbio da parte dei suoi primi commentatori in ordine al concreto raggiungimento dell'obiettivo che si propone, sulla base della mancata previsione di un termine anche per la trasmissione degli atti istruttori richiesti dall'organo consultivo: tale lacuna rischia infatti di pregiudicare la celerità del procedimento cui è ispirata la legge di riforma, potendosi questo paralizzare per l'inerzia dell'Amministrazione cui spetta il compito di raccogliere e trasmettere gli atti istruttori. Anche per i pareri facoltativi (per i quali nulla prescrive la legge n. 241 del 1990) la legge 127 del 1997 sancisce un obbligo dell'organo consultivo dei comunicare all'Amministrazione procedente il termine entro il quale il parere sarà reso, consentendo per tal via all'Amministrazione di procedere, decorso inutilmente il termine fissato, indipendentemente dalla sua acquisizione.

Nessun problema interpretativo pone la previsione di cui all'art. 16, terzo co., diretto alla tutela dei valori egemoni (tutela del paesaggio, dell'ambiente, delle cose d'interesse storico, artistico, ecc.) che sancisce che le disposizioni relative al termine previsto per l'emanazione dei pareri e alla facoltà di prescinderne, non trovano applicazione allorché l'Amministrazione consultiva sia preposta alla tutela ambientale, paesaggistico ‑ territoriale e della salute dei cittadini.

La ratio della norma è evidente: l'interesse generale alla semplificazione e all'accelerazione dell'azione amministrativa ovvero alla sua efficienza e al buon andamento non giustifica il sacrificio di alcuni valori fondamentali come la sanità l'ambiente e la tutela del paesaggio e dunque in ogni procedimento che coinvolga siffatti interessi l'Amministrazione attiva non potrà prescindere dall'acquisizione dell'atto consultivo che deve pertanto considerarsi insuperabile ed insostituibile.

D'altro canto la previsione normativa appare coerente con i principi fissati dalla giurisprudenza amministrativa e costituzionale che, a partire dal 1987, ha affermato con vigore la prevalenza dell'integrità paesaggistica e della tutela della salute e dell'ambiente su ogni altro valore, anche costituzionalmente protetto.

Siffatta impossibilità di applicare la disciplina contenuta nelle norme di cui all'art. 16, primo e secondo co. della legge n. 241 del 1990, comporta che l'attività consultiva delle pubbliche Amministrazioni preposte alla tutela dei suddetti valori egemoni, risulta disciplinata dalle normative di settore, in qualità di lex spacialis. L'eventuale mancanza da parte di queste ultime della fissazione di un limite temporale per la comunicazione dei pareri richiesti, stante l'impossibilità di prescinderne, nelle materie poco sopra richiamate e la loro infungibilità, sancita dalla legge n. 241 del 1990, comporta l'obbligo per l'Autorità procedente di attendere l'emanazione dell'atto richiesto e, nell'eventualità di ulteriori comportamenti omissivi dell'organo consultivo, di impugnare davanti al giudice amministrativo il silenzio ‑ inadempimento.

Proprio al fine di scongiurare il pericolo di arresti procedimentali sine die e il ricorso alla tutela giurisdizionale contro atti che ‑oltre a pregiudicare valori garantiti dall'ordinamento giuridico al di sopra di ogni altro interesse‑ comporterebbero anche un ingiustificato aggravio di spese a carico dell'Amministrazione pubblica, il Ministro dell'ambiente, con suo decreto del giugno 1994, nel dettare norme di attuazione degli artt. 2 e 4 della legge n.241 del 1990 relative ai termini e ai responsabili dei procedimenti, ha previsto la conclusione di accordi procedimentali con gli organi consultivi competenti in materia ambientale, paesaggistico‑territoriale e di tutela della salute dei cittadini, al fine di accelerare le procedure di adozione dei pareri necessari alla conclusione dei procedimenti di competenza del Ministero.

Ben formulati appaiono anche gli ultimi due commi della norma di cui all'art. 16 che disciplinano la comunicazione degli atti consultivi e la predisposizione da parte degli "organi consultivi dello Stato" (dunque anzitutto del Consiglio di Stato) di particolari procedure per l'adozione dei pareri richiesti, tenendo conto della complessità delle questioni sottoposte al loro esame, entrambi ispirati all'accelerazione e all'efficienza dell'azione amministrativa.

Qualche riflessione sembra invece opportuna in ordine alla natura del termine previsto dall'art. 16, primo co., sulla quale la norma non sembra offrire lumi. In realtà, essa può essere agevolmente desunta dal tenore generale dell'intera norma: l'attribuzione di una facoltà, piuttosto che l'individuazione di un obbligo, in capo all'Amministrazione attiva, di procedere in caso di inutile decorrenza del termine previsto per la comunicazione dell'atto consultivo e l'assenza di una specifica previsione che escluda la possibilità per l'organo consultivo di pronunciarsi tardivamente, sembrano, infatti, deporre a favore della natura ordinatoria del termine, non apparendo configurabile, in seguito alla sua inutile decorrenza, la "consumazione" del potere di emanare l'atto consultivo.

La rilevanza della questione può agevolmente vedersi allorché ci si voglia interrogare sull'ammissibilità del parere tardivamente sopravvenuto: la natura perentoria del termine comporterebbe infatti l'illegittimità del parere espresso tardivamente che l'Autorità procedente dovrà dunque considerare inutiliter datum. Al contrario, presupponendo l'ordinatorietà del termine, il parere dovrà comunque esser preso in considerazione, dovendo motivarsi le determinazioni adottate in difformità dell'atto consultivo, sia pur tardivamente intervenuto.

Può dunque concludersi, senza dubbio alcuno, per la natura ordinatoria del termine normativamente previsto per la comunicazione dei pareri in perfetta armonia con la ratio che ha ispirato il legislatore del 1990 nella formulazione della legge n. 241, quella della semplificazione e dell'efficienza dell'azione amministrativa.

Si accennava poco sopra alla maggior adeguatezza della disciplina contenuta nella legge n. 241 sulle valutazioni tecniche (che si distinguono dai pareri ‑anche da quelli c.d. tecnici‑ per essere giudizi formulati sulla base di parametri tecnico­scientifici certi), in ordine alla garanzia della semplificazione amministrativa. In particolare, la norma di cui all'art. 17 rileva per la assoluta garanzia del principio dell'efficienza e rapidità del procedimento amministrativo (oltre che della sua efficacia) che essa realizza ponendo a carico del responsabile del procedimento un obbligo di acquisire comunque le valutazioni tecniche necessarie, anche in presenza di un comportamento omissivo dell'organo interpellato, al fine di portare a conclusione il procedimento nei termini, dopo averlo adeguatamente istruito.

La ratio dell'insuperabilità delle valutazioni tecniche risulta immediatamente evidente anzitutto perché esse influiscono, a differenza dei pareri, sulla stessa prosecuzione del procedimento nella sua fase conclusiva essendo capaci di interromperlo in via definitiva attraverso un giudizio contrario, inconfutabile perché basato su regole, cognizioni e mezzi certi forniti ad organi specialistici dalle scienze e dall'arte. Ciò non accade evidentemente nel caso di parere negativo che comporta, come si è detto, un obbligo di motivazione adeguata del provvedimento difforme.

Per quanto attiene invece alla loro "sostituibilità", la ratio di siffatta previsione risponde all'esigenza di accelerazione e semplificazione cui l'intera legge è ispirata: l'attesa sine die di una valutazione tecnico‑consultiva che tarda ad arrivare comporterebbe una serie di pregiudizi ‑già evidenziati riguardo alla disciplina dei pareri‑ che andrebbero a sicuro detrimento dell'interesse generale e di quelli particolari coinvolti dal provvedimento finale.

Preme tuttavia evidenziare che gli "organi dell'Amministrazione pubblica od ... enti pubblici che siano dotati di qualificazione e capacità tecnica equipollenti" ovvero le Università che il responsabile del procedimento può adire in via surrogatoria non devono ritenersi individuabili sulla scorta di un apprezzamento discrezionale di quest'ultimo; il compito di siffatta individuazione preventiva deve piuttosto ritenersi affidato ai regolamenti statali, regionali, provinciali e comunali.

Anche per le valutazioni tecniche ‑analogamente a quanto previsto per i pareri dall'art. 16, terzo co.‑ la norma di cui all'art. 17, secondo co., esclude l'applicabilità delle previsioni contenute nel primo comma ai casi in cui le valutazioni tecniche richieste devono essere prodotte da Amministrazioni preposte alla tutela dei valori egemoni già richiamati. La norma infine prevede la possibilità per gli organi o enti affiti in via tecnico‑valutativa di presentare esigenze istruttorie, assoggettando la relativa disciplina alla previsione dei cui all'art. 16, quarto co. Si rinvia pertanto, in ordine a queste ultime disposizioni, alle considerazioni già svolte riguardo alla disciplina, di identico tenore, dei pareri.

Nessuna modifica, infine apporta al legge n. 127 del 1997 alla disciplina contenuta nella legge n. 241 del 1990, relativa alle valutazioni tecniche.

Quanto alla tutela che l'ordinamento giuridico accorda agli interessati nei confronti dei pareri della p.a., deve ritenersi normalmente esclusa l'impugnabilità autonoma del parere in quanto atto interno e preliminare dei procedimento. La tutela infatti va indirizzata verso il provvedimento finale che è l'unico capace di incidere sulla sfera giuridica dei suoi destinatari essendo un atto a rilevanza esterna cioè un atto negoziale: la mancanza di autonomia funzionale del parere rispetto al provvedimento finale., cioè, comporta evidentemente la sua incapacità a realizzare quella lesione attuale configurabile soltanto allorché il provvedimento finale venga effettivamente emanato, potendo tra l'altro la p.A. decidere discrezionalmente sull'an, cioè sull'opportunità di adottare o meno una determinazione provvedimentale‑ conclusiva del procedimento.

Questa circostanza tuttavia non sottrae i pareri dal sindacato giurisdizionale che viene condotto in occasione dell'impugnativa dell'atto cui accede il parere nei casi in cui il vizio del provvedimento finale dipenda o sia comunque connesso all'acquisizione del parere stesso (ad esempio nel caso di motivazione viziata del provvedimento che per relationem si riferisca al parere, ovvero per lo stesso difetto di motivazione del parere non sanato dal provvedimento finale, o ancora per vizi relativi al procedimento di acquisizione del parere stesso).

L'autonoma impugnabilità del parere, tuttavia, è stata talvolta prospettata dalla giurisprudenza amministrativa per quei pareri comunicati all'interessato dagli stessi organi attivi competenti all'emanazione dei provvedimenti successivi: in tal caso la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha fatto spesso coincidere l'attività di comunicazione del parere all'acquisizione del suo contenuto ‑e dunque all'assunzione della relativa responsabilità‑ da parte dell'Autorità decidente il cui provvedimento finale si ridurrebbe, per tal via, ad un atto di concreta attuazione del parere. In tal stregua può affermarsi che la giurisprudenza ha contribuito ad accentuare la separatezza tra pareri vincolanti e non, assoggettando i primi al regime degli atti presupposti, piuttosto che a quello, a loro più congeniale, degli atti preparatori.

A fronte dell'obbligo dell'amministrazione procedente di conoscere tutti gli interessi coinvolti nel procedimento, anche mediante l'acquisizione di pareri, v'è la norma di cui all'art. 14, primo comma della legge 241 del 1990 che sancisce l'obbligo per la p.a. di acquisire le determinazioni delle diverse amministrazioni in ordine agli interessi pubblici coinvolti, prevedendo all'uopo uno strumento procedurale di applicazione generale che consente siffatta acquisizione contestuale: la conferenza dei servizi.

Si tratta di uno strumento messo a disposizione dell'amministrazione procedente (la quale può tuttavia decidere di non utilizzarlo acquisendo le determinazioni necessarie mediante apposita richiesta all'organo competente) al fine di consentire la contestuale conoscenza di tutti gli interessi pubblici coinvolti dal procedimento quando l'amministrazione "debba acquisire intese, concerti , nullaosta o assensi comunque denominati di altre amministrazioni" (art. 14,1. 241 del 1990, sost. da 1. 537 del 1993).

Indetta dal responsabile del procedimento ex art. 6, lett. c) della legge 241 del 1990, la conferenza dei servizi si compone di persone fisiche esponenti delle diverse amministrazioni interessate e perciò legittimate ad esprimere "definitivamente" il loro parere sulle questioni relative al procedimento in corso.

La legge n. 127 del 15 maggio 1997 ha apportato alcune modifiche e integrazioni all'istituto della conferenza dei servizi sia prevedendo in alcuni casi l'obbligatorietà della sua convocazione (ad esempio per la realizzazione di opere pubbliche d'importo superiore a trenta miliardi o per le opere soggette alla valutazione di impatto ambientale), sia apportando alcune modifiche sostanziali alla previdente disciplina per finalità di celerità e selezione degli interessi pubblici.

Non è questa la sede idonea ad un'analisi della conferenza dei servizi e delle sue problematiche, nè innovazioni apportate in materia dalla legge 127 del 1997: ritengo opportuno tuttavia richiamare l'attenzione sulla disciplina che consente all'amministrazione procedente di superare celermente l'empasse provocato ad esempio da una o più amministrazioni dissenzienti.

Il "nuovo" procedimento che implica la convocazione della conferenza dei servizi si apre con la fissazione, nella prima riunione della conferenza, del termine entro il quale si deve pervenire alla decisione finale; decorso inutilmente il suddetto termine (cioè senza che si sia pervenuti ad una decisione unanimemente concordata), la norma stabilisce che 1a determinazione di conclusione positiva del procedimento" possa essere adottata dandone "comunicazione al Presidente del Consiglio dei ministri, ove l'amministrazione procedente o quella dissenziente sia un'amministrazione statale", al Presidente della Regione o ai Sindaci, negli altri casi. Per tal via la determinazione adottata dall'amministrazione procedente anche in difformità al parere espresso da altre amministrazioni diventa esecutiva, salva la sua sospensione che può essere disposta entro trenta giorni dalle autorità destinatarie della comunicazione.

Soltanto nel caso in cui l'amministrazione dissenziente sia preposta alla tutela di interessi legati ai "valori egemoni" la determinazione finale del procedimento non spetta alla competenza dell'amministrazione inizialmente investita del relativo compito, ma all'organo depositario dell'indirizzo politico ‑ amministrativo cioè al Presidente del Consiglio dei ministri, su richiesta dell'amministrazione procedente e previa deliberazione del Consiglio dei ministri.

E' forse opportuno dedicare a questo punto qualche cenno anche alla recente legge 15 maggio 1997, n. 127 in materia di acquisizione obbligatoria dei pareri del Consiglio di Stato. Nell'istituire una nuova sezione consultiva del Consiglio di Stato (art. 17, co. 28), la legge in esame, abrogando ogni altra norma di legge che configuri pareri obbligatori del Consiglio di Stato (art. 17, co. 26), sancisce l'obbligatorietà della richiesta di parere per l'emanazione di atti normativi del Governo e dei singoli ministri (regolamenti governativi e ministeriali) previsti dalla norma di cui all'art. 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400; per la decisione dei ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica e per la predisposizione da parte di uno o più ministeri di schemi generali di contratti ‑ tipo, accordi o convenzioni (art. 17, co. 25), dimezzando il termine per la trasmissione dei relativi pareri (stabilito in 90 giorni dalla legge 400 del 1988) a 45 giorni (salvo termini ‑si noti‑ più brevi prescritti dalla legge), trascorsi i quali la norma attribuisce all'Amministrazione la facoltà di procedere indipendentemente dall'acquisizione del parere. Anche per il parere obbligatorio del Consiglio di Stato la legge prevede l'interruzione ‑per una sola volta‑ del termine per esigenze istruttorie, soddisfatte le quali il parere dovrà esser reso entro venti giorni (art. 17, co. 27).

Alla nuova sezione consultiva del Consiglio di Stato la legge n. 127 del 1997 attribuisce la competenza ad esaminare, su richiesta del Presidente del Consiglio dei ministri, gli schemi di atti normativi dell'Unione europea. La norma infine sancisce che il parere del Consiglio di Stato debba sempre essere "reso in adunanza generale per gli schemi di atti legislativi e di regolamenti devoluti dalla sezione o dal presidente del Consiglio di Stato a causa della loro particolare importanza.

Potrebbe agevolmente sostenersi che siffatta limitazione delle competenze consultive del Consiglio di Stato ai pochi casi previsti dalla legge "Bassanini", pur rispondendo alla generale tendenza alla semplificazione amministrativa e dunque ad una maggiore efficacia dell'azione amministrativa, vada tuttavia a detrimento della sua efficienza in ragione della ridotta possibilità di acquisizione degli strumenti conoscitivi e degli elementi valutativi a disposizione dell'Amministrazione procedente. E tuttavia siffatta prospettazione non appare condivisibile alla luce dei "connotati" che il procedimento amministrativo assume, in modo sempre più pregnante, in termini partecipativi: la garanzia legislativa, accordata dalle leggi 7 agosto 1990, n. 241 e 8 giugno 1990 n. 142 a chiunque vi abbia interesse, del diritto di inserirsi nei processi decisionali dell'Autorità pubblica, partecipandovi attivamente, rende evidente il venir meno della contrapposizione dialettica tra Amministrazione e cittadini all'interno del procedimento di formazione del provvedimento, configurando una sorta di coincidenza tra gli interessi procedimentali dei portatori d'interessi particolari e l'interesse pubblico concreto che la prima è chiamata a soddisfare (è sulla base di questa coincidenza d'interessi che Benvenuti "costruisce" la figura del nuovo cittadino). Ciò al fine di consentire all'Amministrazione procedente l'acquisizione di una completa conoscenza ad ampio spettro di tutti gli interessi che il procedimento è destinato a coinvolgere ed in ragione del principio di buon andamento ed economicità dell'azione amministrativa. In questa attività conoscitiva l'Amministrazione è "aiutata" dai cittadini attraverso la loro rappresentazione di situazioni e punti di vista che si aggiungono a quanto già conosciuto e valutato dall'Amministrazione procedente, al fine di completare il quadro delle informazioni in suo possesso.

Si profila per tal via un vero e proprio valore della partecipazione, non collegato alla tutela delle singole posizioni dei soggetti interessati ma, in primo luogo, guidato dall'esigenza di completezza conoscitiva per l'agente in vista dell'adozione della determinazione più opportuna alla realizzazione dell'interesse pubblico concreto.