Theodor Geiger - Norma sussistente vs. enunciato normativo (1964)

Questo modo di vedere normativo dominava la vecchia scienza del diritto che, addirittura, considerava come proprio oggetto le norme (le regole giuridiche [Rechtsregeln]) e come proprio compito l'interpretazione delle stesse.

La sociologia ha necessariamente un angolo visuale diverso. Il suo oggetto è la realtà sociale. Essa rivolge lo sguardo al complessivo meccanismo dell'ordinamento sociale. A venire per primo e ad essere decisivo, in questo caso, è il fatto che lo svolgersi degli accadimenti in Σ scorre su tracciati ordinati. Oggetto di ricerca della sociologia è il meccanismo dell'ordinamento nella sua totalità. Le norme stabilite rilevano solo in quanto elementi di questo meccanismo, cioè solo in quanto influiscono sul reale svolgimento della vita in Σ.

Questo modo di vedere si è presentato attorno al 1900 come caratteristica di un particolare indirizzo della scienza del diritto [Juridik] (il sociologismo giuridico [Rechtssoziologismus]).

Alcuni filosofi del diritto posteriori, individualmente, l'hanno percorso fino al completo dissolvimento del concetto di norma e gli hanno negato qualunque contenuto di realtà. Questa non è la sede per una discussione polemica con questo presunto realismo giuridico.

Per il momento, senza esaminarne la teoria, distinguo qui fra

(i)   l'ordinamento effettivo, o ordinamento reale [Realordnung] e

(ii)     il sistema di norme [Normgefüge]

e affermo che entrambi, insieme al controllo dell'ordinamento, costituiscono la totalità del meccanismo dell'ordinamento.

Inoltre bisogna distinguere fra la norma in sé e la sua forma verbale, la sua espressione verbale. A tal fine distinguo fra

(i) norma in senso proprio o norma sussistente [subsistente Norm], ed

(ii) enunciato normativo [Normsatz] o norma verbale.

La struttura e la vita di un'associazione sono organizzate da un codice di disposizioni o norme verbali: con uno statuto. Vi sono nominati l'assemblea dei soci, il consiglio di amministrazione e il presidente quali organi dell'associazione e vi sono tracciate le loro rispettive competenze (ordinamento di struttura o di stato).

Inoltre vi sono stabiliti i diritti e i doveri dei membri, vi è disciplinata la modalità di elezione e di votazione ed, eventualmente, la minaccia di multe e sanzioni in caso di trasgressione di determinate disposizioni (ordinamento delle azioni o delle attività). Ora, se e nella misura in cui la vita dell'associazione si configura lungo le linee così tracciate, l'ordinamento reale è causato dalla emanazione di enunciati normativi. Esso è secondario; gli enunciati normativi sono primari.

Tuttavia non è così dappertutto. Altrimenti, senza un sistema di norme formulato per mezzo di parole non vi sarebbe nessuna forma di vita di gruppo ordinata.

Come controesempio, si pensi a una famiglia costituita dai genitori e da un paio di figli. La legislazione generale regolamenta [ordnet] a grandi linee la struttura della famiglia e i reciproci rapporti dei membri. Prescindiamo da essa in questa sede.

All'interno di una cornice generale, istituzionale si osserveranno determinate regolarità [Regelmäßigkeiten] nella vita di ciascuna famiglia concreta, non riconducibili né alla legge civile né a disposizioni esplicite del capofamiglia.

Certe correlazioni, del tipo s g si sono formate per abitudine [habituell], per consuetudine. Potrebbe sembrare che a tale ordinamento reale non corrisponda alcun sistema di norme. Tuttavia, che esso vi sia diviene chiaro nello stesso istante in cui un membro della famiglia si discosti o si accinga a discostarsi dal modello s g

In questo caso, nell'agente si manifesta quella insicurezza interiore che spesso e volentieri suole designarsi con l'espressione 'cattiva coscienza'. Se egli, nonostante il monito della coscienza, agisce in contrasto con s g, coloro che gli stanno attorno si scandalizzano. Ciò mostra che agenti e osservatori si rappresentano [stellen sich vor] g come la modalità di azione che si conviene rispetto a s, cioè come la modalità di azione ad essa adeguata; e ciò equivale a dire che s g, quale rappresentazione normativa [Normvorstellung], è viva.

Eppure non è detto che la norma abbia espressione verbale. Qui l'ordinamento reale è l'elemento primario, e la relativa norma sussistente risulta essere il precipitato di precedenti decorsi di azione.

Il modello s g, nello svolgimento della vita familiare, si manifesta, dapprima, come regolarità fattuale [tatsächliche Regelhaftigkeit] e dopo alcune ripetizioni, nella rappresentazione dei membri della famiglia, assume il carattere di una norma. Il modello viene concepito e vissuto come "corretto".

Un terzo esempio. Da tempi molto remoti in una tribù è stato usuale che il viandante, per via, spigoli dai campi e dagli alberi per se stesso e per il proprio cavallo a fini di consumo immediato. Tale modello di condotta è praticato come ordinamento reale e vivo in quanto norma sussistente. Risulterebbe sconveniente che il viaggiatore prenda più quanto oggetto di consumo immediato o che il proprietario gli impedisca di mangiare fino a sazietà.

Un giorno, per un qualche motivo speciale, tale uso trova espressione nella regola:

"Drei sind frei".

In tal modo la norma sussistente risulta espressa e consolidata [verfestigt] in un enunciato normativo.

Qui, la norma verbale constata [konstatiert] solo l'esistenza di una norma sussistente, senza crearne una.

La sostanza è che essa si limita a constatare [feststellen] che s g è un modello di condotta praticato, senza però statuire s g quale norma obbligatoria da quel momento in avanti.

La scienza del diritto, in questo senso, parla di diritto consuetudinario, da un lato, e di legge, dall'altro, come di fonti del diritto. In termini generali in un caso sussiste un ordinamento abitudinario, nell'altro uno statuito.

L'ordinamento reale, nel primo caso, è emerso [hervorwachsen] dalla vita nello stesso Σ, si è consolidato [verfestigt] con l'abitudine come norma sussistente ed è stato poi espresso nell'enunciato normativo. Nell'altro caso l'ordinamento reale è stato introdotto o statuito dall'enunciato normativo. Quindi, nel primo caso, qualifico la norma verbale come dichiarativa [deklarativ], nel secondo come proclamativi [proklamativ].

Dal punto di vista della svolgimento storico, l'ordinamento reale primario sorto in via abitudinaria è la forma originaria. Gli esseri umani, ben prima di aver potuto pensare al fatto che correlazioni del tipo s g o s t rappresentano obblighi o divieti per il futuro, è giocoforza che abbiano osservato nella loro condotta siffatti modelli abitudinari, praticati consuetudinariamente come regole vincolanti. [.]

2. Norma ed enunciato normativo. Essenza della norma

La formula s g significa solamente:

in un dato Σ, quando vi sia s, usualmente segue g.

Questo fatto è stato descritto come un ordinamento reale. Una norma esiste solamente quando il modello s g si presenta con l'obbligatorietà (v) (lasciamo per il momento in sospeso la questione di che cosa effettivamente significhi 'obbligatorio' ['verbindlich']).

La formula (s g)_v, dunque, designa una norma il cui contenuto è il modello s g

Tuttavia, la norma non può essere semplicemente obbligatoria, ma vincola solo un gruppo circoscritto di persone, che chiamo destinatari della norma (AA). La formula per la norma è, allora, la seguente: (s g)_v aa.

Tuttavia può anche accadere che per aa s g sia v solo rispetto a una categoria parimenti determinata di persone: chiamo questi ultimi beneficiari della norma (BB), cioè coloro a cui favore la norma opera.

Il rapporto consistente nel fatto di trovarsi in una certa situazione l'uno rispetto all'altro [das Verhältnis des einander Gegenüberstehens] è stato già prima reso in simboli per mezzo della linea di frazione.

La norma

"I genitori hanno l'obbligo di mantenere i figli minori in modo conforme alla propria condizione"

è una norma che andrebbe trascritta come segue (s g)_v aa/bb.

Qui aa sono "tutte le persone che hanno figli minori", mentre bb sono "tutti i figli minori".

Se enuncio la norma:

"Le persone istruite non parlano in slang"

manca la categoria dei beneficiari.

La norma, dunque, (dal momento che si qui si tratta di una proibizione assoluta) assumerebbe il seguente aspetto:

(s t)_v aa.

Comunque, nel prosieguo, per coprire entrambe le possibilità con una formula, scriverò sempre (s g)_v aa dove allude al fatto che è possibile gli aa abbiano l'obbligo nei confronti di determinati bb. Quando i bb sono determinati e identificati, scrivo (come ho detto prima)
(s g)_v aa/bb.

La norma sussistente, dunque, è costituita da tre o da quattro elementi:

(i)   il nucleo della norma s g

(ii)     lo stigma della norma v,

(iii)   la destinazione della norma AA ed infine (in certi casi)

(iv)    i beneficiari della norma BB.

In questo modo la norma sussistente è determinata. L'enunciato normativo [Normsatz] esprime questa relazione verbalmente.

Designando l'espressione verbale con w, per la norma verbale o l'enunciato normativo risulta la formula:

w[(s g)_vaa

che si traduce nel seguente modo:

"è dato conoscere a mezzo di parole che certe persone (rispetto a certe altre persone) sono tenute a rispondere a una certa situazione con una certa condotta".

Tre esempi di enunciati normativi: (i) gli articoli di una legge redatti per iscritto o stampati, (ii) le disposizioni dello statuto di un'associazione, (iii) gli ordini verbali di un'autorità ai suoi sottoposti [.].

Tali combinazioni di parole, tuttavia, non sono in sé stesse norme, bensì solo involucri per queste ultime.

È una norma che

"i ciclisti" (= AA) "durante la notte" (=s) possono [dürfen] (=v) esclusivamente "circolare con la luce accesa" (g).

L'enunciato:

'Durante la notte i ciclisti possono circolare solo con la luce accesa'

esprime questa norma sussistente.

L'enfasi posta sulla distinzione fra norma sussistente ed enunciato normativo non è oziosa.

Spesso ci si riferisce all'enunciato normativo (erroneamente o, per lo meno, equivocamente) come a una norma, sebbene la norma possa sussistere anche senza l'involucro linguistico dell'enunciato e, d'altro lato, non ogni enunciato dalla forma grammaticale di un enunciato normativo corrisponda a una norma sussistente.

Se s   g [Sitte] è uso nell'ambiente-Σ, tale modello è obbligatorio per MM = AA , senza che l'obbligatorietà di s g abbia bisogno di essere formulata in un particolare enunciato normativo.

Se poi l'idea della obbligatorietà di s   g conduce a che
(s g)_vaa ottenga il rivestimento di un enunciato normativo w[(s   g)_vaa (cosa che, con la massima probabilità, presto o tardi si verifica) in questo modo la norma sussistente non è altro che fissata e così resa accessibile in abstracto alla comunicazione.

Invece, la stessa norma sussistente, il cui nucleo normativo è s g sussisteva abitudinariamente già prima del conferimento ad essa della forma linguistica e continua a sussistere immutata dopo. [.]

D'altro canto, non ogni enunciato dalla forma esterna di norma verbale contiene realmente una norma.

L'enunciato normativo è una mera formazione linguistica e non ha altro significato se non quello che il locutore o il redattore gli attribuisce e l'ascoltatore o il lettore ne desume.

L'enunciato:

'Vietato andare sulla Luna'

è un perfetto enunciato normativo, ma nessuno può coglierlo come dotato di stigma normativo, poiché la realizzazione dell'azione "vietata" è per il momento impossibile. Può essere lo stesso locutore a intendere il proprio enunciato diversamente dall'espressione di una norma obbligatoria.

L'enunciato

'Vietato mangiare fave'

esprime uno stato di cose che era una norma 2000 anni or sono all'interno di un certo gruppo Σ, ma che non viene più colto come dotato di stigma normativo da alcun vivente, dal momento che la setta dei pitagorici si è estinta da moltissimo tempo.

Una disposizione legislativa promulgata, alla quale per qualche ragione i cittadini resistono e che il potere statale non fa alcuno sforzo di sostenere, è un enunciato normativo senza la forza di una norma. L'autore l'aveva intesa come obbligatoria, ma non è stata presa seriamente e "rimane sulla carta". Né i cittadini né gli organi statali (ormai) la considerano dotata dello stigma di norma.

Di conseguenza, potrebbe sembrare che l'enunciato normativo sia privo di qualunque reale importanza e che, dunque, ci si possa limitare alla norma sussistente.

Tuttavia, come detto, l'enunciato normativo può essere in diversi rapporti con la norma sussistente.

(i) [Enunciato normativo dichiarativo.]

Se il nucleo normativo è sorto per via di abitudine dalla vita in Σ, senza che la sua origine possa essere attribuita ad una determinata persona o ad una disposizione, la norma è essa stessa abitudinaria ed è un mero precipitato di un ordinamento reale dominante attualmente.

L'enunciato normativo (qualora la norma sussistente abbia trovato un precipitato verbale) è solamente un involucro verbale creato a posteriori. Esso esprime la norma, constata la sua esistenza ed è dunque meramente dichiarativo [deklarativ].

(ii) [Enunciato normativo proclamativo.]

In altri casi s g non è né esistito come ordinamento reale in Σ, né è stato dotato dello stigma-v, cioè elevato a norma reale, prima che un giorno venisse proclamato w[(s g)_v aa

Qui è la norma stessa ad essere stata statuita per mezzo del corrispondente enunciato normativo: esso è proclamativo [proklamativ].

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