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  Area Developer-Franchisee

C₁ C₃

C₂

Il terzo schema operativo, definito comunemente " area development agreement", prevede che A (franchisor) stipuli un contratto di franchising con B (area developer-franchisee) riservandogli un territorio esclusivo. B ha la facoltà di aprire nel predetto territorio punti diretti di vendita, secondo le modalità stabilite nel contratto.

Fra A ed i vari C non intercorre alcun rapporto contrattuale poiché i C sono punti diretti di vendita dei quali B è proprietario[16]. Bisogna precisare che lo schema operativo descritto dalla figura n. 3, pur rappresentando una modalità tecnica di espansione di un franchisor in territori nuovi, non può essere qualificato in senso stretto come master-franchising. Qui infatti, il ruolo di B, chiamato anche area-developer, non è quello di stipulare contratti di sub-franchising, poiché i punti vendita che egli può e/o deve aprire, sono di sua proprietà.Il sistema della penetrazione in mercati esteri attraverso la tecnica del master-franchising si regge su delicati equilibri (per es. bisognerà farsi carico di che cosa succederà nel caso cessi, per qualsiasi motivo, il rapporto col master-franchisee, posto che non si potranno abbandonare a se stessi i sub-franchisees), da risolvere di volta in volta con oculate previsioni contrattuali.

Ancora, bisogna ricordare che la figura del master-franchising trova ora riscontro legislativo all'art. 1 n. 3 lett. C del Reg. 4087 dove si afferma che "per accordo di franchising principale si intende un accordo fra due imprese in base al quale una, l'affiliante, concede ad un'altra, l'affiliato principale, dietro corrispettivo finanziario diretto o indiretto, il diritto di sfruttare un franchising allo scopo di stipulare accordi di franchising con terzi, gli affiliati".

3.Fattori oggettivi e soggettivi.

Affinché un affiliante possa espandersi all'estero, deve innanzitutto stabilire il veicolo commerciale più appropriato per il tipo d'affari e per il raggiungimento degli obiettivi che intende prefiggersi. Allo stesso modo anche l'eventuale affiliato dovrebbe valutare preventivamente, il tipo di relazione che intende stabilire con l'affiliante.

Diversi fattori possono essere rilevanti in queste valutazioni, alcuni dei quali per praticità, sono classificati come fattori oggettivi e soggettivi. Tra i primi ritroviamo:

- il mercato, cioè il tipo di economia del paese ospite, l'inflazione corrente, nonché i tassi d'interesse ed il possibile ruolo delle banche e di altre istituzioni finanziarie, nella negoziazione e nel funzionamento di una concessione.

- Considerazioni culturali, che riguardano la decisione di entrare nel mercato di un altro stato. Quindi sarà importante se non fondamentale, verificare se sia ben accetto, un particolare prodotto o servizio, un particolare marchio di fabbrica, nonché lo stesso modo di operare, in quanto la riuscita dell'operazione dipende, spesso, anche dalle tradizioni locali, dalle usanze religiose e dalla legislazione locale.

- Territorio giuridico. Perché il franchising funzioni è necessaria una legislazione generale sui contratti commerciali, ancora, un'adeguata legge sulle società, una legislazione sulle opere dell'ingegno e infine, ma non per questo meno importante, l'esercizio coattivo dei diritti garantiti da questa legislazione.

Talvolta, vi sono delle legislazioni che richiedono la registrazione dei contratti di franchising, oppure, di sottoporli ad una autorità governativa per l'approvazione.

Tra i fattori soggettivi, ritroviamo invece, la natura dello stesso affare, la situazione economica delle parti nonché, la loro esperienza. Importante sarà anche la valutazione del cosiddetto "fattore rischio", sia da parte dell'affiliante (situazione politica del paese ospite, valutazione della quantità e qualità dei prodotti ecc.), che da parte dell'affiliato (valutazione dell'assistenza e preparazione dell'affiliante, valutazione dei mezzi a sua disposizione ecc.).

4. Opere dell'ingegno.

La trasmissione, da parte del franchisor al franchisee, dei segni distintivi e dei diritti di proprietà industriale ed intellettuale svolge un ruolo fondamentale all'interno dello schema del franchising. Lo stesso Regolamento comunitario di esenzione per categoria n. 4087/88, afferma che "gli accordi di franchising sono in sostanza licenze di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, o insegne e know-how.". Perciò, è evidente l'importanza rivestita dagli strumenti, normativi e contrattuali, posti a loro tutela.

Nell'ambito dei beni immateriali concessi in licenza dal franchisor, un ruolo di primo piano è svolto senza dubbio dal marchio, che la giurisprudenza americana lo ha definito come "la pietra miliare del franchising"[17]. Il marchio e l'insegna, altro segno distintivo, sono i primi elementi che consentono al consumatore l'individuazione di ciascun punto vendita in franchising, associando agli stessi, la fama e l'immagine commerciale di cui la rete è accreditata presso il pubblico. Varierà da Paese a Paese il modo in cui l'affiliante ottiene la registrazione di un marchio di fabbrica dall'autorità governativa, mentre simile sarà il modo in cui esso è utilizzato. In ragione dell' effetto di identificazione segni distintivi/appartenenza alla rete/affidabilità e prestigio, diviene evidente l'esigenza del titolare dei segni, oltre che ad impedirne l'uso da parte di non aventi titolo, di evitare l'uso degli stessi segni distintivi da parte di affilianti che non rispettano gli standard qualitativi voluti dalla casa-madre.

La salvaguardia dell'immagine dei segni distintivi si attua in primo luogo "a monte", attraverso la ricerca e la selezione di aspiranti affiliati in grado di soddisfare le esigenze qualitative dell'azienda affiliante, e, in secondo luogo, attraverso apposite disposizioni contrattuali: prime fra tutte, quelle che consentono all'affiliante il controllo su tutte le fasi dell'attività del franchisee, in modo tale che sia sempre verificata la sussistenza, nell'offerta del franchisee, dei livelli qualitativi voluti dalla controparte. Tale controllo ha anche l'effetto di proteggere l'interesse dei consumatori a non essere ingannati circa le caratteristiche del prodotto o servizio da essi richiesto. Ancora, potranno essere inserite nel contratto clausole che indichino l'uso del marchio limitato e in conformità delle norme contenute nel " manuale delle operazioni". Oppure, potranno essere previste, clausole risolutive espresse che vietino l'ulteriore uso dei segni distintivi da parte del franchisee, qualora questi si sia reso inadempiente a determinate obbligazioni, importanti per la tutela dell'immagine della rete. Tuttavia, nel caso in cui si arrivi alla risoluzione del contratto di franchising, per inadempienza da parte del franchisee, potrà sorgere per il franchisor, l'immediata esigenza di impedire l'ulteriore utilizzo dei segni distintivi, anche per breve tempo, da parte dell'ex-franchisee.

Il problema della tutela d'urgenza dei segni distintivi del franchisor, è stato affrontato per la prima volta in Italia dal tribunale di Milano, il quale con due ordinanze del 1982 e del 1986, ha inibito con provvedimento d'urgenza ex art. 700 c.p.c. a due ex-affiliati della rete in franchising Standa l'ulteriore uso del marchio e di ogni altro segno distintivo dell'affiliante, l'utilizzazione di ogni riferimento al rapporto di affiliazione e di ogni tecnica commerciale e pubblicitaria cui era stato autorizzato in forza dell'accordo di franchising, essendo venuto meno, dopo la risoluzione del contratto per inadempimento dell'affiliato, il titolo in virtù del quale a quest'ultimo era stato concesso l'uso dei segni distintivi e degli altri beni immateriali di proprietà della parte attrice.[18]

Altro elemento importante, facente parte anch'esso delle opere dell'ingegno, nonché dello schema del franchising, è il know-how.

Per know-how si intende: "ogni conoscenza od esperienza che sia stata acquisita dal suo titolare attraverso un dispendio di energie imprenditoriali (tempo, investimento, personale) e che sia suscettibile di essere portato comunque a conoscenza di un altro imprenditore" [19].

La comunicazione del know-how è ritenuta inoltre, uno degli elementi di discrimine tra franchising e figure contrattuali affini, ed è fondamentale per realizzare lo schema economico sul quale si basa lo sviluppo del franchising, in quanto consente la circolazione delle tecniche commerciali che rappresentano il tratto comune degli affilianti, così facilitando l'accesso al mercato di nuove imprese.

La comunicazione del know-how, ancora, è uno dei requisiti essenziali che il Regolamento comunitario di esenzione per categoria n. 4087/88, pone perché un contratto di franchising possa beneficiare dell'esenzione dall'applicazione dell'art. 85, Trattato CE. Lo stesso regolamento specifica che il valido know-how deve essere segreto, sostanziale ed identificato. Per "segreto" si intende non generalmente noto al di fuori dell'impresa del franchisor, e dei suoi affiliati (dunque non si richiede la segretezza assoluta, essendo sufficiente che le conoscenze oggetto del know-how non siano facilmente reperibili). "Sostanziale" significa che il know-how deve avere un preciso contenuto e valore economico; deve trattarsi di conoscenze utilmente impiegabili nell'esercizio di una attività d'impresa, il cui possesso conferisce un vantaggio sui concorrenti.

Per " identificato" si intende dire che il know-how deve essere fissato su un supporto materiale (il manuale operativo), cartaceo o di altra natura che ha sostanzialmente la funzione di consentire la migliore trasmissibilità del know-how stesso.

La protezione del know-how, durante la pendenza del rapporto e dopo la sua cessazione, è una delle questioni chiave del rapporto di franchising. Appunto per la centralità che esso assume nello schema economico del contratto, è generalmente oggetto di clausole di protezione, che obbligano il franchisee ad assicurarne la segretezza, con impegno ad estendere tale obbligo anche ai suoi dipendenti, o comunque a tutti i soggetti che vengano in contatto con lui nello svolgimento dell'attività in franchising. Oltre all'obbligo di non divulgazione, vengono poi generalmente inseriti nei contratti obblighi che limitano la facoltà di uso del know-how da parte del franchisee, ad esempio disponendo che il know-how non possa essere utilizzato al di fuori del punto vendita in franchising, o ancora non possa essere utilizzato per attività connesse o collaterali a quella in franchising, svolte al di fuori della rete.

Il problema della protezione del know-how si fa più delicato e complesso con riferimento al momento della cessazione del rapporto, ed all'epoca successiva. Mentre per i segni distintivi non c'è alcun dubbio che, col venir meno della licenza connessa al rapporto di franchising, cessi ogni e qualsiasi diritto del licenziatario di continuarne l'utilizzazione sotto qualsiasi forma, nel caso del know-how può risultare difficoltoso definire i contorni del divieto di utilizzazione da parte dell'ex-franchisee dopo la cessazione del contratto. Potrebbe infatti sostenersi che, una volta che il franchisee abbia legittimamente acquisito conoscenza del know-how, pagandone il corrispettivo, esso sia entrato a far parte del patrimonio del franchisee stesso, e pertanto nessuno potrebbe impedirgli di utilizzarlo. Ma non bisogna dimenticare che il franchisee è tenuto a sottoporsi, per tutta la durata del rapporto, all'obbligo di segretezza e ai controlli del franchisor per verificare la corretta applicazione del know-how. L'unica eccezione alla persistenza del divieto di divulgazione e ulteriore utilizzazione del kow-how dopo la cessazione del rapporto è rappresentato dal caso che nel frattempo le conoscenze oggetto del know-how siano diventate di pubblico dominio; in questa ipotesi il licenziante non potrà pretendere dal licenziatario alcuna "auto-limitazione".

Nella legislazione vigente tuttavia, la protezione del know-how, anche dopo la cessazione del contratto, è ulteriormente garantita dall'art. 6-bis, r.d. 29 giugno 1939, n. 1127 (in materia di brevetti per invenzioni industriali), inserito dal D.Lgs. 19 marzo 1996, n. 198, recante "adeguamento della legislazione interna in materia di proprietà industriale alle prescrizioni obbligatorie dell'accordo relativo agli aspetti dei diritti di proprietà intellettuale concernenti il commercio. Uruguay Round" (si tratta dei c.d. TRIPs, accordi internazionali siglati dal nostro Paese in ambito World Trade Organisation-WTO).

5. Problemi generali contrattuali.

Il contratto internazionale di franchising deve essere redatto con una cura ancora maggiore di quella richiesta in contratti consimili, visto che si tratta di un contratto la cui natura delle prestazioni e gli interessi coinvolti si propagano su aree del diritto nelle quali proliferano regole poste a tutela di interessi generali e perciò inderogabili (diritti di proprietà industriale, diritto del lavoro, diritto della concorrenza, tutela dei consumatori, ecc.).

Si può concludere che : "impedimenti nel franchising internazionale sono collegati a leggi generalmente riguardanti il commercio estero e gli investimenti piuttosto che le specifiche misure applicabili al franchising"[20]. In questo contesto le aree di maggior preoccupazione per i franchisors riguardano il grado di proprietà straniera permessa, le limitazioni alla proprietà immobiliare straniera, la richiesta di avere un agente locale, le norme che disciplinano il rimpatrio di capitali e la rimessa di profitti, i controlli sui cambi, la protezione dei brevetti e marchi, la tassazione locale, il diritto dei contratti. Ma più di tutti e con maggiore frequenza entrano in gioco le norme sulla libertà di concorrenza.

Poche considerazioni per quanto concerne la lingua del contratto. In linea generale si può ritenere che vige la più ampia libertà, tuttavia si avvertono vari segni che tendono a privilegiare la lingua del franchisee: in tal senso si esprimono, ad esempio, sia il vecchio codice deontologico europeo che il nuovo.

Particolare cura deve essere invece riservata alla indicazione nel contratto, della scelta della giurisdizione prescelta dalle parti e, nell'ambito della stessa, quella del foro competente compresa l'indicazione della stessa giurisdizione della legge regolatrice dell'accordo, in quanto il compito del giudice sarà notevolmente facilitato se verrà chiamato ad applicare il proprio diritto.

Per quanto concerne gli aspetti sostanziali, converrà introdurre nel contratto di franchising internazionale, in particolar modo, visto che bisogna tener conto della normativa civilistica del Paese nel quale si intendono distribuire i propri prodotti, tutti quei contenuti la cui mancanza potrebbe dar luogo a controversie di vario tipo. A tale proposito, l'ufficio dell'United States Trade Representative (USTR)[21], nel 1982 ha presentato un rapporto nel quale si elencano i principali e più frequenti problemi che hanno afflitto i franchisors in occasione di contratti di franchising internazionale:

- ritenere responsabile il franchisor di alcune competenze che ordinariamente ricadono sul franchisee;

- richiedere di svelare segreti d'impresa o altre informazioni confidenziali per fare del licensing o del franchising;

- proibire a franchisors stranieri di impedire ai franchisees di trattare prodotti in concorrenza;

- richiedere ai franchisors potenziali di convincere le autorità locali che la loro franchise è compatibile con il piano generale economico del Paese ospite;

- proibire al franchisor di limitare il modo in cui il franchisee acquista i beni strumentali e le materie prime oppure fissa i prezzi;

- usare regolamenti tecnici, standards o procedure di certificazione per inibire l'invio di materiale al franchisee;

- richiedere che la forza lavoro del franchisor includa una certa percentuale di locali;

- restrizioni sul pagamento di royalties o canoni;

- protezione inadeguata di marchi, diritti d'autore e brevetti.

6. Fine della relazione contrattuale.

Alcune fra le questioni più complesse in materia di franchising riguardano la cessazione del rapporto, tanto nel caso di inadempienza, quanto alla naturale cessazione del rapporto contrattuale rappresentata dalla scadenza del termine di durata prevista dalle parti.

La risoluzione per inadempimento in un contratto di franchising, prima della sua naturale scadenza, pone problemi non indifferenti: sia per il franchisee, che si trova in condizione di non poter ulteriormente sfruttare, gli investimenti effettuati per predisporre e svolgere l'attività in franchising, sia per il franchisor, che da un lato subisce l'inevitabile danno all'immagine che consegue alla chiusura di ciascun punto vendita, e dall'altro si trova a non disporre più dell'accesso al mercato rappresentato dal punto vendita oggetto del contratto risolto.

Di inadempienza contrattuale può essere accusato il franchisee per non aver ottemperato ad obbligazioni pecuniarie (soprattutto in presenza di clausola risolutiva espressa), o per essere venuto meno agli obblighi di fare e non fare (ad esempio: mancata osservanza delle prescrizioni del manuale operativo nella prestazione del servizio o nella vendita del prodotto contrattuale).

Allo stesso modo anche il franchisor può essere tacciato di inadempienza per mancata assistenza e collaborazione nei confronti del franchisee o per non aver trasmesso adeguatamente i segni distintivi ed il know-how o, ancora, per essere venuto meno ad obblighi di assistenza e collaborazione, quando però tali elementi siano di entità tale da incidere sulla concreta possibilità per il franchisee di svolgere la sua attività d'impresa secondo i dettami ed in applicazione del know-how.

Estremamente diffusa nella pratica è comunque l'inserzione, nel testo contrattuale, di clausole risolutive espresse, che, per ambedue le parti, individuano preventivamente la violazione degli obblighi che condurranno alla risoluzione del contratto.

Scadenza e mancato rinnovo del contratto. L'ipotesi di scioglimento del contratto di franchising, accanto al mutuo dissenso, è rappresentata dalla decorrenza del termine pattiziamente previsto per la scadenza del contratto. Tuttavia, anche in questo caso si presentano problemi di importanza evidente, in quanto, mentre una delle parti potrebbe avere interesse al rinnovo del contratto, per un periodo di tempo più o meno lungo, l'altra, potrebbe vantare un interesse opposto. In linea di tendenza, da un lato, vi è l'interesse del franchisor che con il mancato rinnovo, vuole difendere l'elasticità del proprio apparato distributivo; dall'altra parte vi sono le aspettative del franchisee a non perdere la clientela, e a non veder compromessi, tutti gli investimenti effettuati in termine di capitale, di materie prime, giacenze di magazzino accumulate nel corso dello svolgimento dell'attività in franchising .

Ancora, l'affiliato rivestirà un consistente interesse ad evitare la dispersione dell'avviamento sviluppato nel corso della sua attività. Inoltre, partendo dalla considerazione che, tra le due parti, il franchisor è, dal punto di vista economico, normalmente più forte, si può verificare in concreto che, in caso di successo dell'operazione quest'ultimo cerchi di modificare a suo favore alcune clausole contrattuali, oppure addirittura di rilevare l'azienda del franchisee; in caso contrario, il franchisor potrebbe tentare di "scaricare" sul franchisee ogni responsabilità, non rinnovandogli il contratto oppure invocando motivi di risoluzione anticipata dello stesso[23].

Occorre dunque individuare quali norme possano essere invocate a tutela del franchisee. Per ragioni pratiche, si dovrebbero distinguere le ipotesi di franchising a tempo determinato da quelle di contratto a tempo indeterminato. Nel primo caso occorrerà ancora distinguere tra il mancato rinnovo del contratto alla scadenza e quello della risoluzione del contratto prima della scadenza.

Nello specifico, con riferimento alla prima ipotesi, si può affermare che in virtù del principio di autonomia privata e libera determinazione della volontà di ciascuna delle parti del contratto, non possa configurarsi un diritto del franchisee al rinnovo del contratto, una volta giunto alla scadenza.

Stati Uniti, Francia e Italia (pur mancando norme specifiche), però, nella prassi adottano un comportamento comune e cioè che, in considerazione degli investimenti fatti dal franchisee, dell'eventuale nuova clientela acquisita, e perciò quanto meno di una legittima aspettativa del franchisee alla continuazione del rapporto, il mancato rinnovo, non supportato da un valido motivo, potrebbe urtare contro la norma di comportamento che impone di comportarsi secondo buona fede nell'esecuzione del contratto. Nel caso specifico, la "buona fede" comporterebbe la concessione di preavviso dell'intenzione di non rinnovare il contratto. E' il caso di ribadire che, nonostante i mutevoli contenuti che gli obblighi del franchisor potranno assumere, l'applicazione del principio di buona fede, non potrà mai condurre al riconoscimento in capo al franchisee di un diritto al rinnovo del contratto.

In caso di violazione dell'obbligo di agire secondo buona fede da parte del franchisor, al franchisee non spetterà che chiedere, secondo la regola generale, che il risarcimento dei danni.

Qualora il contratto sia concluso a tempo indeterminato (si tratta peraltro di ipotesi molto rare perché contrarie agli interessi di ambo le parti): in linea di principio, deve ritenersi sussistente il diritto di ciascuna delle parti di porre termine al contratto, anche se, soprattutto quando l'iniziativa del recesso parta dal franchisor, occorrerà riconoscere al franchisee i temperamenti che derivano dall'osservanza del principio di buona fede, tra i quali soprattutto la concessione di un congruo preavviso.

Anche in questo caso, riconoscere un diritto del franchisee alla prosecuzione del rapporto contrattuale, significherebbe violare il principio dell'autonomia privata e della libera determinazione della volontà delle parti, con il rischio, oltretutto, di giungere ad esiti paradossali, come quello al quale è approdata la giurisprudenza francese, cioè di costringere il franchisor a mantenere in piedi la rete in franchising nonostante inderogabili esigenze di impresa imponessero il mutamento di forma distributiva[24].

Per quanto riguarda lo specifico problema dello stock, o dello smaltimento delle scorte rimaste in possesso del franchisee al momento della risoluzione del contratto, esso avrebbe potuto risolversi autorizzando il franchisee a porre ancora in vendita i beni contrattuali (scorte di magazzino ancora in suo possesso), fino al loro esaurimento, o entro un certo periodo, naturalmente servendosi ancora dei segni distintivi del franchisor.

7. Il comitato arbitrale della Federazione Europea del Franchising.

Il ricorso all'arbitrato , si raccomanda, oltre che per i motivi comuni a tutti gli altri strumenti giuridici del commercio internazionale, anche e soprattutto per l'atipicità o novità del franchising.

Aderendo alla richiesta, avanzata da più parti, volta all'organizzazione di un arbitrato internazionale a livello europeo, nel 1986 la Federazione Europea del Franchising ha predisposto la creazione di un Comitato arbitrale con sede a Bruxelles, struttura che è incaricata di organizzare materialmente i giudizi arbitrali. La costituzione di tale organismo è stata accompagnata dalla redazione di un regolamento d'arbitrato elaborato dalla Federazione medesima, basandosi in larga misura sul regolamento in materia che da tempo era in vigore nell'ambito della Federazione Francese del Franchising.

Le ipotesi nelle quali, come si evidenzia nel predetto regolamento, è più opportuno far ricorso all'arbitrato, tenuto conto anche degli alti costi che esso comporta, sono le seguenti:

- "litigio di principio che riguarda la vita stessa della rete del franchising,

- litigio che coinvolge numerosi affiliati e quindi riguardante anche l'affiliante".

Possono essere fatte, tuttavia, alcune osservazioni che hanno validità sia a livello internazionale che nazionale. La prima concerne l'esigenza che si ricorra ad un arbitrato pre-organizzato. Oltre che per i motivi per i quali, in linea generale è preferibile l'arbitrato pre-organizzato a quello ad hoc, ne esistono altri specificamente concernenti il settore del franchising.

Il primo di essi è relativo alla gestione dell'arbitrato, soprattutto per quanto riguarda il luogo dove esso si deve svolgere e le connesse funzioni di segreteria, non essendo sempre né agevole né conveniente riunirsi in alberghi.

In secondo luogo, sarebbe opportuno poter contare su un centro che, oltre a mettere a disposizione personale qualificato, offre anche gli strumenti (ad esempio una biblioteca, raccolte di leggi.) necessari per condurre a termine nel migliore dei modi la procedura[25].

Sotto un altro profilo, l'arbitrato in tema di franchising, in via assolutamente predominante, tutela gli interessi dei franchisors, e cioè una sola parte contrattuale, suscitando una più che giustificata diffidenza dei franchisees nei confronti dell'istituto in esame, con la conseguenza che questi difficilmente accetteranno, a meno di esservi costretti, una clausola compromissoria.

La conclusione è per un verso favorevole al ricorso all'arbitrato come migliore strumento per la soluzione delle controversie in materia di franchising, ma dall'altro si rende opportuno un aggancio istituzionalmente stabile ad altre organizzazioni arbitrali che si presentino maggiormente neutrali rispetto alle parti in causa. Questo collegamento sarebbe ipotizzabile senza cambiare le regole di procedura, ma con la semplice creazione di una "sezione franchising" nell'ambito delle camere arbitrali generali (nel senso di non "settoriali"), la cui caratteristica principale dovrebbe essere la tenuta di una lista di arbitri che conoscano a fondo il mondo del franchising.

Capitolo IV

Il franchising in Italia

Premessa.

Il franchising in Italia, pur avendo conosciuto un'espansione notevole, sia a livello nazionale che internazionale, non ha tutt'oggi, una fonte di carattere legislativo che consenta di giungere ad una sua definizione della fattispecie contrattuale.

A differenza di ciò che accade, per esempio, in Francia ( il riferimento è alla Loi Doubin, di cui si parlerà nel prossimo capitolo) e, in Spagna, in Italia non esiste alcuna norma che faccia espressamente e direttamente riferimento al contratto di franchising.

Preso atto dell'inesistenza di fonti legislative, è opportuno chiedersi se esistono in Italia fonti di carattere giurisprudenziale.

I giudici italiani hanno dedicato al problema del franchising numerose sentenze; in nessuna di esse tuttavia, è dato rinvenire elementi interpretativi effettivamente sfruttabili al fine di chiarire le caratteristiche del contratto. Le prime due decisioni giurisprudenziali in materia di franchising, risalgono al 1982 (ordinanza del tribunale di Milano in data 30 aprile 1982) e al 1984 (sentenza della pretura di Roma in data 11 giugno 1984).

La prima, si è di fatto limitata a fornire del contratto di franchising (denominato per l'occasione, "contratto di affiliazione") una descrizione riduttiva, evidenziando solo la concessione a favore dell'affiliato dei diritti di utilizzo dei segni distintivi e delle tecniche commerciali dell'affiliante.

La seconda sentenza non ha purtroppo fatto altro che recepire la qualificazione di franchising che le parti "litiganti" avevano dato al rapporto contrattuale tra di loro stipulato. Neanche le sentenze che hanno seguito le prime due decisioni, hanno saputo dire nulla di più e nulla di diverso.

Eppure l'analisi del contratto di franchising dal punto di vista fenomenologico (cioè della prassi contrattuale in uso nel nostro Paese), attesta la presenza di un contratto che esiste, che è sempre più diffuso e che risulta caratterizzato da una struttura di fondo sempre uguale. I giuristi descrivono il fenomeno parlando del contratto di franchising come di un contratto che ha ormai raggiunto una "tipicizzazione sociale", anche se nel nostro Ordinamento questo non significa che possa considerarsi come contratto tipico, vista la mancanza di un corpus di norme direttamente applicabile a tale fattispecie, ma piuttosto inserito nella categoria di contratto atipico, o innominato. A questo punto, sulla base di quanto detto, nonché della nozione fornita dal regolamento CE n. 4087/88, è possibile definire il contratto di franchising come un sistema di collaborazione tra due soggetti imprenditoriali, vincolati tra loro, sotto il profilo contrattuale ma giuridicamente indipendenti, nell'ambito del quale sono evidenziabili le obbligazioni del franchisor, del franchisee e quelle comuni a tutte le parti, costituite da obblighi di "facere o non facere" dirette sostanzialmente a far conoscere ai terzi l'esistenza del rapporto[26].

Circa l'individuazione della disciplina da applicare, visto che non si tratta di un contratto tipico, si applicheranno tutte le norme previste dal codice civile in materia di contratti in generale (ad es.: norme relative a nullità, annullabilità, risoluzione, rescissione e così via) e, con riferimento alle singole prestazioni, le norme in materia di obbligazioni in generale (ad es.: le norme relative all'adempimento delle obbligazioni).

Al contratto di franchising si applicheranno inoltre le norme relative a quelle categorie generali di contratti nell'ambito dei quali il franchising rientra (si applicherà a titolo di esempio, l'art. 1467 c.c., in quanto dettato per contratti di durata).

Assofranchising

L'associazione Italiana del franchising - Assofranchising Italiana - si è costituita a Milano nel 1971. E' una delle sedici associazioni che fanno capo all' F.E.F. (Federazione Europea del Franchising). Si tratta di un'associazione indipendente, l'appartenenza è volontaria e ciò rende ovviamente, volontaria l'adesione alle disposizioni emanate dall'Assofranchising stesso. Così, se un affiliante decide di non associarsi, di norma, questo prevede la non supervisione della sua attività, anche se molto spesso accade che i tribunali considerino il "Regolamento" emanato dall'A.I.F. come guida nelle relazioni di franchising. Pertanto, compito dell'A.I.F. è monitorare le attività dei membri ed imporre sanzioni per violazione.

Scopo dell'Associazione, che riunisce le principali aziende che operano utilizzando la tecnica del franchising in Italia, è di favorire lo sviluppo e la diffusione del franchising in ambito nazionale ed internazionale, nonché promuovere l'applicazione dei codici deontologici del franchising. Ancora, ha lo scopo di salvaguardare l'immagine e la serietà di questo metodo associativo, di promuovere iniziative per la difesa e l'affermazione degli interessi comuni degli associati e di potenziare l'attività e l'immagine del franchising.

Tutto questo è garantito dal "Regolamento", entrato in vigore il 1 gennaio del 1995, che impone ai soci franchisor (gli unici per il momento ammessi all'A.I.F.), norme comportamentali e vincoli contrattuali. E nel 1996 ha approvato il "Codice di comportamento" per i soci consulenti e prestatori di servizi.

Sebbene non includa espressamente limitazioni territoriali, la Disposizione si applica entro il territorio italiano.

Il Regolamento, composto da undici articoli, integra ma non sostituisce né si pone in contrasto con le normative di legge e/o d'autoregolamentazione, vigenti a livello nazionale ed europeo, che devono quindi continuare ad essere scrupolosamente osservate dai soci. In caso di conflitto, tra il suddetto Regolamento ed una normativa di legge inderogabile, spetterà all'Assofranchising modificare di conseguenza il Regolamento.

Nello specifico, il Regolamento prevede, oltre alla lista dei doveri preventivi di informazione da parte dell'affiliante contenuti nell'articolo 5, anche l'utilizzo di un contratto preliminare di franchising, che non dovrà però in nessun caso, sostituire o integrare il contratto definitivo di franchising, per il corretto proseguimento degli obiettivi di sviluppo del sistema da parte dell'affiliante (articolo 4).

Sarà cura poi, dello stesso affiliante, consegnare all'Assofranchising, tutti gli eventuali testi modificati del suo contratto tipo di franchising, il quale dovrà espressamente prevedere l'obbligo per l'affiliato di conformarsi alla disciplina contenuta nel Codice Deontologico e nel presente Regolamento (articolo 6). Nel caso di violazione delle norme contenute nel Regolamento, nonché delle norme aventi forza di legge o d'autoregolamentazione, che risultino applicabili ai rapporti di franchising, sia a livello nazionale che europeo, l'Assofranchising potrà adottare, nei confronti dei Soci che ne siano responsabili, le sanzioni previste dall'articolo 14 dello Statuto dell'Associazione, secondo la procedura in esso indicata (articolo 11); sanzioni strettamente connesse all'espulsione dell'affiliante dall'A.I.F.

3. Norme di diritto internazionale privato.

Le norme di diritto internazionale privato, di origine statuale o convenzionale, come pure le eventuali convenzioni internazionali, entrano in gioco qualora i contratti non prevedano ad esempio, l'indicazione della legge applicabile, oppure, per la risoluzione di problemi relativi alla giurisdizione ed al riconoscimento delle sentenze.

Per quanto concerne la ricerca della legge applicabile, la Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali del 19 giugno del 1980, ratificata dall'Italia in base alla legge del 18 dicembre 1984, n. 975, si basa sul criterio della libera scelta delle parti, (articolo 3), le quali possono designare la legge applicabile a tutto il contratto ovvero a una parte soltanto di esso. Inoltre le parti, possono convenire, in qualsiasi momento, di sottoporre il contratto ad una legge diversa da quella che lo regolava in precedenza. L'articolo 3, al punto 3, specifica infine che: "la scelta di una legge straniera da parte dei contraenti accompagnata o non dalla scelta di un tribunale straniero, qualora nel momento della scelta di tutti gli altri dati di fatto si riferiscano ad un unico paese, non può recare pregiudizio alle norme alle quali la legge di tale paese non consente di derogare per contratto, le disposizioni imperative". Anche se poi un limite è posto dall'articolo 7 della medesima Convenzione che dispone che: "Nell'applicazione, della legge di un paese determinato potrà essere data efficacia alle norme imperative di un altro paese con il quale la situazione presenti uno stretto legame, se e nella misura in cui, secondo il diritto di quest'ultimo paese, le norme stesse siano applicabili quale che sia la legge regolatrice del contratto".

Ciò vale ovviamente, anche per le obbligazioni nascenti da contratti di franchising.

Mentre, prima che la Convenzione di Roma fosse ratificata dagli Stati, sorgeva il problema della legge a cui fare ricorso per determinare il momento della conclusione del contratto.

Per cui laddove era accolto, in proposito, il criterio della lex fori (come in Italia), il giudice adito, al fine di determinare il criterio di collegamento, decideva generalmente in base al suo diritto nazionale.

Tuttavia, nei contratti di distribuzione, il criterio del luogo di conclusione del contratto si trovava abbastanza isolato nel contesto comparatistico. Se si guarda infatti, per esempio, gli altri Paesi membri della CE si riscontrava una tendenza, molto più spesso giurisprudenziale che non legislativa, ad applicare al contratto la legge del luogo in cui viene svolta l'attività distributiva. A tale risultato si perveniva con criteri diversi, ma aventi il medesimo effetto : criterio del "collegamento più ristretto" in Inghilterra, della "localizzazione" in Belgio[27] e così via.

L'applicazione di dette regole ai contratti di franchising era generalmente affermata in dottrina, seppure con argomentazioni insufficienti e inadeguate.

Ed era un dato storico che queste regole fossero state elaborate per il contratto di agenzia (e soprattutto per quei contratti che conservavano connotazioni di subordinazione) e in tale ambito trovavano una indiscussa giustificazione.

Le stesse sono poi state trasferite, nell'intento di enucleare una teoria generale dei contratti di distribuzione, ad altri contratti di intermediazione commerciale ed in particolare alla concessione di vendita.

Tuttavia il principio della "prestazione che caratterizza il contratto", che conduceva ad un risultato univoco nella agenzia (essendo essa rinvenibile nell'attività dell'agente), già cominciava ad essere più difficoltoso nella concessione di vendita. Figurarsi poi nel franchising dove la prestazione del franchisor, consistente in licenze di beni di proprietà industriale, trasferimento di know-how, assistenza continuativa, assurgeva, se non alla "prestazione caratteristica", ad una delle prestazioni caratteristiche del contratto, come ha ritenuto anche la Corte CEE nel caso Pronuptia (dove la stessa Corte ha riconosciuto la peculiarità del franchising).

4. Convenzione di Roma.

Prima di occuparci della Convenzione di Roma, bisognerebbe però accennare al fatto che per quanto concerne convenzioni internazionali, in materia, non ne risulta nessuna, in vigore, che disciplini se non il franchising almeno la concessione di vendita internazionale.

Infatti la convenzione dell'Aja del 1955 (Convenzione del 15 giugno 1955 sulla legge applicabile alla vendita internazionale dei beni mobili, ratificata e resa esecutiva in Italia con L. 4 febbraio 1958, n. 50), ora sostituita con la Convenzione del 1985 si applica alla vendita internazionale, quella dell'Aja del 1978 si applica ai contratti di intermediari (e cioè laddove questi ultimi agiscono per conto di mandanti) , e infine, la Convenzione di Roma del 1980, sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali dove trova applicazione la nostra materia .

La sua importanza è fondamentale, vista la estrema diversità dei criteri di collegamento nell'ambito stesso degli Stati membri della CE.

La Convenzione, dopo aver fatto salvo all'art. 3 la legge liberamente scelta dalle parti, in mancanza di essa dispone che il contratto sia regolato dalla legge del Paese con il quale essa presenta il collegamento più stretto.

La Convenzione non definisce tale nozione, ma si limita all'art. 4, n. 2 a disporre che "si presume che il contratto presenti il collegamento più stretto col Paese con cui la parte che deve fornire la prestazione caratteristica ha, al momento della conclusione del contratto, la propria residenza abituale o, se si tratta di una società, associazione o persona giuridica, la propria amministrazione centrale"[31].

La dottrina generalmente ritiene che la Convenzione abbia adottato il criterio della "prestazione caratteristica" e che essa, nei contratti di distribuzione commerciale, debba ritenersi costituita dall'attività che il distributore svolge in esecuzione del contratto. Nel contratto di concessione di vendita la prestazione caratteristica sarebbe da ritenere quella svolta dal concessionario che distribuisce, piuttosto che dal concedente che gli vende i beni. Si può notare inoltre, come la Convenzione non assuma il criterio del luogo dove la "prestazione caratteristica" è effettuata, ma tende bensì ad individuare la legge del luogo ove il "prestatore caratteristico" ha la propria residenza abituale. E' da notare ancora, l'assimilazione del contratto di franchising al contratto di concessione di vendita per quanto concerne la individuabilità della "prestazione caratteristica": infatti se anche fosse vero che essa, nella concessione di vendita, è individuata nell'attività svolta dal concessionario, la stessa conclusione non potrebbe applicarsi al franchising, proprio per l'essenzialità che, assumono le prestazioni del franchisor nei confronti del franchisee (continuo trasferimento del know-how e prestazione di assistenza tecnica, manageriale, gestionale, ecc., oltre che licenze di beni di proprietà industriale).

Per quanto infine concerne i problemi legati al riconoscimento ed alla esecuzione delle sentenze, anche nel caso di franchising dovranno verificarsi i limiti di applicabilità di eventuali convenzioni internazionali pluri o bilaterali. In particolare per ciò che attiene alla distribuzione commerciale nell'ambito CE, dovrà farsi riferimento alla Convenzione di Bruxelles del 1968, la quale in mancanza di una proroga convenzionale o tacita della competenza (artt. 17 e 18) fa leva sul foro del convenuto o su quello del "luogo in cui l'obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita" (art. 5, n. 1).

Giurisprudenza e dottrina dei Paesi membri della CE non sono riusciti ad elaborare un criterio univoco per stabilire il "locus destinatae solutionis", soprattutto per quanto riguarda le obbligazioni monetarie[32]. Si deve comunque registrare una tendenza generale ad interpretare tale criterio nel senso più favorevole al concessionario (e ciò probabilmente sull'onda della legge belga del 1971 o della giurisprudenza di altri Stati membri incline a tutelare la parte più debole del rapporto, ossia il concessionario).

5. Proposta di legge.

In Italia, sempre più aziende si avvalgono ormai, della tecnica distributiva del franchising. Nel corso degli anni '90, il franchising sembra essersi avviato a divenire una formula di successo in Italia come nel resto d'Europa ed in generale dell'Occidente sviluppato.

Alla base del suo successo si pongono gli innumerevoli vantaggi economici, ottenuti sia dall'impresa produttrice, che può attuare un decentramento della propria attività imprenditoriale, conseguendo così la possibilità di potenziare la propria capacità di penetrazione del mercato, sia del distributore, che gode del privilegio di commercializzare determinati prodotti o servizi dell'impresa principale, giovandosi dell'affidamento acquisito da quest'ultima presso i consumatori, come del suo patrimonio di conoscenze e tecniche.

Nonostante ciò, però, il franchising in Italia resta privo di un quadro di riferimento legislativo. Eppure sarebbe necessaria una regolamentazione legislativa visto il "boom" del franchising registrato soprattutto negli ultimi anni, sia per una attenta verifica del franchisor, che per un rispetto reciproco delle norme comportamentali.

A partire dal febbraio del 1997, sono state avanzati diversi disegni di legge, più precisamente: quattro, provenienti dalla Camera dei deputati, e tre dal Senato, nel tentativo di disciplinare il franchising, ma con scarsi risultati.

Un traguardo importante si è raggiunto il 4 luglio del 2000 con l'approvazione, da parte della X Commissione permanente (industria, commercio, turismo) del Senato della Repubblica, della proposta di legge sul franchising. Proposta ottenuta dalla fusione dei tre disegni di legge presentati in precedenza, nel corso degli anni 1997 e 1998, dai Senatori Gambini, Asciutti , Caponi e Di Benedetto.

Il progetto prevede 9 articoli. Particolare attenzione merita l'articolo 1, volto alla definizione del franchising. La sua importanza, deriva dal fatto che definendo e descrivendo gli elementi essenziali che caratterizzano il rapporto di franchising, potrebbe (vista la mancata discussione in sede Parlamentare, rimandata alla prossima legislatura), essere evitata la "confusione" talvolta effettuata, con contratti consimili. Infatti il franchising viene definito dall'articolo 1, paragrafo 1, come: "Il rapporto caratterizzato dalla presenza di un soggetto, l'affiliante, fornitore o franchisor, che mette a disposizione di un altro soggetto, affiliato, acquirente o franchisee, un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti d'autore, know-how, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale, inserendo l'affiliato in un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio, allo scopo di commercializzare determinati beni o servizi". Mentre, sempre nell'articolo 1, paragrafo 2, abbiamo la definizione di know-how (ispirata al Regolamento CEE di esenzione per categoria n. 4087/88) ; di diritto di ingresso (intendendo come tale una cifra fissa rapportata al valore economico ed all'entità dell'insegna dell'affiliante che l'affiliato versa al momento della stipula del contratto di franchising); di royalties (ossia la percentuale che l'affiliante richiede all'affiliato commisurata al giro d'affari del medesimo in quota fissa); di master franchising o accordo di franchising principale, e infine la definizione di beni dell'affiliante indicando come tali, i beni prodotti dall'affiliante medesimo o secondo le sue istruzioni e contrassegnati dal suo nome.

Ancora, l'articolo 4 presenta una serie di obblighi dell'affiliante tra cui: la consegna, almeno trenta giorni prima della sottoscrizione del contratto, all'aspirante affiliato, della copia completa del contratto da sottoscrivere. Tra gli obblighi invece dell'affiliato ritroviamo: il divieto di trasferire la sede, qualora sia indicata nel contratto, senza il consenso dell'affiliante, se non per causa di forza maggiore; l'impegno da parte dell'affiliato di osservare e fare osservare ai propri collaboratori e dipendenti, anche dopo lo scioglimento del contratto, la massima riservatezza del contenuto dell'attività oggetto del franchising (articolo 5). Mentre a carico di entrambe le parti, l'articolo 2 specifica: l'obbligo di conformarsi alla disciplina contenuta nel Regolamento CE n. 2790/1999; l'obbligo per l'affiliante di sperimentare la propria formula commerciale per un periodo minimo di due anni, prima di costituire una rete di franchising, e con almeno due unità, metà delle quali gestite da affiliati pilota; l'obbligo dell'affiliante, qualora il contratto sia a tempo determinato, di garantire all'affiliato una durata minima sufficiente all'ammontare dell'investimento e comunque non inferiore a cinque anni, fatta salva l'ipotesi di risoluzione anticipata per inadempienza di una delle parti. Infine, tra gli obblighi riguardanti ambo le parti, vi sono anche indicazioni concernenti il contratto. Infatti oltre ad essere redatto per iscritto, l'articolo 2, punto 5, specifica che il contratto di franchising deve espressamente indicare:

- l'ammontare degli investimenti e delle eventuali spese   d'ingresso che l'affiliato deve sostenere prima dell'inizio dell'attività;

- le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties, e l'eventuale indicazioni di un incasso minimo garantito da realizzare da parte dell'affiliato;

- l'ambito di eventuale esclusiva territoriale sia in relazione ad altri affiliati, sia in relazione a canali ed unità di vendità direttamente gestiti dall'affiliante;

- la specifica del know-how fornito dall'affiliante all'affiliato;

- le caratteristiche dei servizi offerti dall'affiliante in termini di assistenza tecnica e commerciale, progettazione ed allestimento, formazione;

- le condizioni di rinnovo, risoluzione o eventuale cessione del contratto stesso.

L'articolo 8, invece, è dedicato all'annullamento del contratto ai sensi dell'articolo 1439 del codice civile, previsto qualora una parte fornisca false informazioni, in tal caso, se dovuto, la parte lesa ha diritto al risarcimento del danno.

In ultimo, l'articolo 9 dedicato alle norme transitorie e finali.

Capitolo V

Il franchising in Fancia e Spagna

1. Loi Doubin del 4 aprile 1991.

In Europa, gli unici due Paesi che hanno adottato una legislazione relativa al franchising sono la Francia e la Spagna. Oltre ad avvalersi delle norme dettate dal Regolamento CE 2790/99 (che però disciplina solo l'aspetto della concorrenza), entrambi i Paesi hanno adottato una legislazione specifica che va a regolare tutto il settore distributivo, compreso quindi anche quello del franchising.

Per quanto riguarda la Francia, la legge in questione è la n. 89-1008 del 31 dicembre 1989, nota anche come legge Doubin, dal nome del ministro che l'ha introdotta con il decreto governativo n. 91-337 del 4 aprile 1991. La legge, composta da soli tre articoli, si occupa dello sviluppo delle imprese commerciali ed artigianali nonché del miglioramento del loro ambito economico, giuridico e sociale. Inoltre, la "loi Doubin" è stata ideata con l'obiettivo di favorire la formazione di un contratto di concessione volto a proteggere la figura di un potenziale affiliato nella decisione di entrare a far parte della rete dell'affiliante. In particolare, si occupa di regolare il rapporto tra le parti prima che il contratto sia concluso, cioè nella fase precontrattuale.

L'articolo 1 è di fondamentale importanza per il franchising, in quanto: "impone un obbligo di informazione precontrattuale a tutte le persone che mettono a disposizione di altre un nome commerciale, una marca o un'insegna, esigendo da quest'ultime un "vincolo" di esclusività o quasi-esclusività per l'esercizio della sua attività".

La legge richiede dunque, che gli affilianti forniscano agli affiliati una bozza del contratto così come una copia del documento informativo il quale deve essere deliberato almeno venti giorni prima dell'esecuzione del contratto o, se applicato, prima del pagamento di qualsiasi somma di denaro richiesta per ottenere un'esclusiva territoriale. Di conseguenza, i contratti di concessione che non prevedono un'esclusiva territoriale o, obblighi di semi-esclusività, non saranno compresi nell'ambito di applicazione della legge.

Pertanto, il documento informativo dovrà contenere informazioni riguardanti la società, l'organizzazione gestionale, la rete e il mercato dove sarà svolta l'attività, e in ultimo, l'indicazione della durata del contratto, le condizioni di rinnovo e di cessione.

Sebbene la loi Doubin e il Decreto elenchino le aree di informazione da inserire nel documento informativo, esse sono riportate in termini generali, non specificando gli argomenti da divulgare per ogni categoria. In ogni caso la divulgazione deve essere documentata e messa per iscritto.

Non è vi è alcun riferimento invece, in merito alla richiesta di registrazione del contratto o del documento informativo presso il governo. Tuttavia, l'articolo L. 714.7 del codice francese sulla proprietà dell'ingegno, prevede la registrazione dei diritti al marchio di fabbrica dell'affiliante presso l'Istituto Industriale sulla Proprietà dell'Ingegno (INPI).

Ancora, non si accenna alle condizioni del rinnovo del contratto. In questo caso sarà la consuetudine a prevedere che anche il nuovo contratto sarà soggetto alla legge Doubin e che, venti giorni prima della scadenza, l'affiliante dovrà provvedere alla divulgazione e la distribuzione del nuovo contratto. La divulgazione non sarebbe necessaria, nel caso in cui non fosse previsto il rinnovo automatico.

Manca infine, l'indicazione riguardante la lingua da utilizzare. Sebbene non sia prevista, di norma il documento informativo è redatto in francese.

L'articolo 2 prevede le eventuali sanzioni da applicarsi automaticamente nel caso di mancata divulgazione, o divulgazione ritardata delle informazioni richieste. Saranno previste sanzioni penali nel caso in cui l'affiliante avrà fornito intenzionalmente informazioni false (articolo 313-1 codice penale francese). Mentre la non divulgazione può provocare nei confronti dell'affiliante, oltre a responsabilità penali, ammende dai 3.000 ai 12.000 franchi a seconda della trasgressione. Per ottenere invece, la cancellazione del contratto di concessione da parte del tribunale, bisognerà verificare che:

l'affiliato deve aver firmato il contratto;

l'affiliato deve fornire una prova che il documento informativo non sia stato presentato venti giorni prima.

In caso di sub-franchising, la divulgazione del documento informativo spetterà al sub-affiliante in quanto, i costi principali saranno divisi tra sub-affiliante e affiliato. In un tale contesto la responsabilità ricadrà sul sub-affiliante. Se quest'ultimo però, ricevesse dall'affiliante informazioni false, potrebbe evitare la responsabilità chiedendo l'eventuale risarcimento dei danni. Cosa che non accadrebbe nel caso in cui fosse conscio del fatto.

Inoltre, l'affiliato può intentare procedure civili contro l'affiliante per inadempienza ai suoi obblighi informativi, con conseguente cancellazione del contratto. In più, può intentare procedimenti penali, riportando l'infrazione alle autorità esecutive che possono decidere o meno di perseguire l'affiliante.

Tuttavia, la loi Doubin non contiene clausole specifiche riguardanti la richiesta di cancellazione dell'accordo e al conteggio dei danni. I tribunali si affideranno quindi, ai principi generali stabiliti nel Codice Penale Francese.

L'articolo 3, infine, affida l'esecuzione del Decreto al Ministero di giustizia, dell'industria e sviluppo e, al Ministero con delega al commercio e artigianato.

2. Legge spagnola sul commercio al dettaglio del 15 gennaio 1996.

Anche la Spagna ha recentemente adottato una legge che, pur non avendo per oggetto la regolamentazione del franchising, contiene l'obbligo di fornire informazioni importanti, ai quali gli affilianti devono conformarsi qualora intendano condurre attività economiche all'interno del Paese.

La legge è la n. 7 del 15 gennaio 1996, accompagnata dal Decreto Reale 2485 del 13 novembre 1998.41

Si tratta di una legge sul commercio "Minorista"42, e l'articolo 62 è specificatamente indirizzato al franchising.

Il primo comma del presente articolo, si concentra sulla definizione della concessione, descritta come: un'attività sviluppata in virtù di un accordo o contratto, attraverso il quale una società, nota come franchisor, assegna ad un'altra, ossia franchisee, il diritto di commercializzare un particolare sistema di prodotti, o servizi. Il secondo comma prevede invece che, oltre alla registrazione del documento informativo, tutte le persone fisiche o giuridiche che intendono espandersi nel mercato spagnolo, avvalendosi della tecnica del franchising, devono anche iscriversi al registro dei franchisors come previsto dalle amministrazioni competenti. La registrazione riguarda anche il master-franchising, nel cui caso, al sub-franchisor

è richiesta anche l'archiviazione di alcune informazioni relative al franchisor principale e all'accordo di master-franchising (nome, indirizzo registrato del franchisor, stato legale e durata del contratto articolo 7 d).

Il terzo comma specifica infine che, con un minimo di notifica di venti giorni, prima della firma del contratto o del precontratto, o prima, ancora, del pagamento da parte del franchisee, il franchisor deve fornire al franchisee una serie di informazioni, in modo tale che questi possa decidere liberamente e con cognizione di causa, di entrare a far parte della rete.

Quanto alla lingua da utilizzare per la stesura del documento informativo, l'articolo 62 specifica che può essere redatto in qualsiasi lingua, purchè per iscritto.

Il Decreto Reale 2485 del 13 novembre 1998, amplia la portata dell'articolo 62 prevedendo altresì la creazione del registro dei franchisors.

Dopo aver elencato nell'articolo 3 le informazioni che il franchisor deve al franchisee (descrizione dell'attività, struttura ed estenzione della rete in franchising.), l'articolo 5 è dedicato alla costituzione del Registro dei franchisors, la cui natura è amministrativa e ha carattere pubblico. Il Registro dipende dalla Direzione Generale del Commercio Interno del Ministero di Economia e del Tesoro.

E' prevista la creazione di un registro a livello statale che garantisce la centralizzazione dei dati relativi ai franchisors che operano in più di una Comunità Autonoma della Spagna, allo scopo di fornire informazioni e pubblicità. Con tale fine si fissano le direttrici tecniche e coordinative tra i registri simili stabiliti dalle Comunità Autonome.

Pertanto, la custodia del Registro spetterà alle Comunità Autonome nelle quali i franchisors hanno la loro sede sociale, in modo da risultare vincolanti le proposte di iscrizione, cancellazione e revoca.

Nel Registro dovranno iscriversi tutte le persone fisiche o giuridiche che intendono svolgere in Spagna, l'attività in franchising, qualora si eserciti sul territorio di più di una Comunità Autonoma. Qualora il franchisor non abbia il domicilio in Spagna, ma ugualmente eserciti l'attività di franchising in più di una Comunità Autonoma, dovrà presentare la richiesta di iscrizione al Registro nel lasso di tempo di un anno dalla pubblicazione del Decreto Reale.

Gli articoli 7 e 10 indicano infine, le regole basilari per la procedura di registrazione. Infatti, ai franchisors è richiesta l'indicazioni dei seguenti dati:

nome e ragione sociale del franchisor, domicilio, dati di iscrizione al registro commerciale nonché il numero o il codice di identificazione fiscale;

denominazione dei diritti di proprietà industriale o intellettuale oggetto dell'accordo di franchising;

descrizione del negozio oggetto dell'accordo, comprendendo dati riguardanti l'attività, indicando cioè, il numero dei franchisees presenti nella rete e il numero dei punti vendita, distinguendo quelli utilizzati direttamente dai franchisors da quelli che operano in regime di cessione di franchising, con indicazione del comune e della provincia nei quali sono ubicati. Inoltre è importante che ci sia anche una lista dei franchisees che abbiano smesso di appartenere alla rete spagnola negli ultimi anni;

nel caso di master-franchising, il sub-affiliante dovrà accompagnare la documentazione con i dati del suo affiliante principale (nome, ragione sociale, domicilio, forma giuridica e durata dell'accordo di franchising principale).

Capitolo VI

Il franchising negli Stati Uniti

Premessa.

Nato circa un secolo fa negli Stati Uniti per soddisfare la crescente esigenza delle imprese produttrici ad ottenere una migliore distribuzione dei prodotti[35], soprattutto all'interno di quei mercati di difficile penetrazione, e di acquisire una posizione privilegiata rispetto alle imprese concorrenti, senza peraltro investire capitali propri, il franchising ha assunto dimensioni considerevoli nella prassi commerciale americana.

In particolare negli USA ricorrono al sistema del franchising, per la distribuzione dei propri beni o servizi, più di milleottocento società, operanti in oltre quaranta settori merceologici, con un fatturato annuo che supera ormai il 30% dell'intero volume degli scambi conclusi al dettaglio e, con un numero di punti vendita superiore alle cinquecento mila unità che impiega complessivamente più di cinque milioni di persone[36]. Una realtà commerciale quindi certamente imponente che ha senza dubbio costituito da stimolo per una progressiva espansione del fenomeno oltreoceano .

Rispetto ai Paesi di "civil law"[38], dove il franchising è sorto accanto ad una figura diffusa nella pratica della distribuzione e cioè la concessione di vendita, tanto che si può affermare che in Europa sia un "prodotto" della prassi, negli Stati Uniti la situazione è ribaltata, tanto che la categoria concettuale del franchising comprende indistintamente tutte le strutture negoziali.

Nell'ordinamento statunitense, la presenza di un contratto di franchising, non ha mai costituito una ragione per applicare una disciplina differenziata rispetto agli altri contratti di distribuzione. Infatti, chiamare "franchising" un contratto di distribuzione, non offre un ombrello protettivo contro le violazioni delle leggi antitrust. Mentre, per quanto concerne gli Stati Europei, tutti dotati tra l'altro, di una disciplina legislativa ad hoc in materia di restrizione della concorrenza, si possono estrapolare due linee di tendenze.

La prima, risale alla filosofia di base e presenta maggior rigidità, e prevede che tutte le restrizioni siano illecite, eccetto quelle "autorizzate" (come in Germania e in Francia); la seconda, è improntata sul principio della repressione solo dei comportamenti abusivi, quindi assai più libera (è il caso del Belgio e dell'Olanda).

Caso a sé è l'Italia, in quanto la perdurante mancanza di una legge antitrust ad hoc, conduce alla conclusione che le limitazioni convenzionali della concorrenza, sono ammesse purché non superino i limiti fissati dall'articolo 2596 del codice civile .

2. Disposizioni federali.

Negli USA vige una rigorosa regolamentazione. Ci sono pochi altri Paesi che hanno provveduto alla disciplina del settore del franchising e per di più, tendono a seguire il modello statunitense per le informazioni attinenti alla legislazione e alla registrazione come: Francia, Messico, Spagna, Canada.

Negli Stati Uniti una legislazione specifica del franchising è presente a due livelli:

A livello statale. La maggior parte degli Stati Federali, non possiede una regolamentazione relativa alla concessione. Diciassette di loro, hanno adottato una disciplina relativa alla divulgazione delle informazioni; mentre, un certo numero di essi richiede la registrazione del documento informativo. Altri Stati invece, hanno adottato una legislazione che regola i diversi aspetti della relazione di concessione, inclusa la rescissione. Infine, ventidue Stati hanno invece introdotto una disciplina relativa all'offerta e alla vendita di una "opportunità economica", ed eventualmente applicabile alla concessione.

Si dovrebbe notare che in aggiunta alla menzionata legislazione, vi è anche una specifica dell'industria, come quella applicabile ai distributori di benzina, e alla concessione di distribuzione.

A livello Federale. L'infittirsi di interventi statali in materia, ha    determinato esigenze di uniformazione. Uno sforzo in tale direzione, è stato realizzato nel 1974 dalla "North American Securities Administrators Association" (NASAA), la quale ha introdotto in ben quattordici Stati una circolare informativa sul franchising .

Il documento contiene le informazioni che il franchisor deve rivelare al franchisee, necessarie per intraprendere una relazione basata sul rapporto di concessione, con lo scopo di armonizzare le richieste informative tra i diversi Stati.

Tuttavia sul versante della omogeneizzazione del diritto, il risultato più importante si deve all'intervento Federale.

La Federal Trade Commission (F.T.C.), il cui compito è quello di regolare la disciplina del commercio interstatale, ha elaborato la "rule 436" intitolata: "Richieste e proibizioni informative concernenti il franchising e le imprese di opportunità economica"[41].

Promulgata il 21 dicembre del 1978, la norma 436 è entrata in vigore il 21 ottobre del 1979.

In generale, le norme sulle disposizioni commerciali emanate dalla F.T.C., hanno validità ed efficacia di legge federale, e come tali sostituiscono le leggi locali e di Stato. Nel caso specifico, la Commissione ha disposto che la norma 436 non sostituirà quelle locali o statali compatibili con quest'ultima, e nel caso in cui non lo fossero, basterà che forniscano agli affiliati una protezione uguale o maggiore di quella contenuta nella 436. Per esempio, quegli accordi statali che richiedono:

la registrazione degli affilianti e dei venditori di concessione;

l'impegno scritto o disposizioni vincolanti ed obblighi divulgativi richiesti dallo Stato che superano quelli richiesti dalla norma.

Inoltre, la norma non incide sulle leggi o disposizioni statali che regolano la relazione affiliante/affiliato, come le fasi di rescissione, clausole contrattuali e disposizioni di finanziamento.

La norma è stata introdotta in risposta alla diffusione di pratiche sleali ed ingannevoli che si verificano molto spesso quando mancano agli affiliati mezzi veloci per ottenere informazioni essenziali ed affidabili per investire nel campo della concessione.

Inoltre, essa si applica solo agli accordi di concessione, ossia agli accordi a lungo termine, i quali per essere tali devono necessariamente possedere tre caratteristiche:

il pagamento di una tassa all'affiliante;

l'uso di un marchio che identifichi l'attività dell'affiliato con il marchio di fabbrica;

la promessa di assistenza del franchisor, o il diritto del franchisor di esercitare un controllo significativo sulle operazioni dell'affilato.

Di conseguenza, due tipi di attività sono definiti come "concessione" e quindi, coperti dalla norma 436.

Il primo tipo di attività, classificata come concessione di produzione e d'imballaggio, è caratterizzata a sua volta, dalla presenza di tre elementi:

- l'affiliato vende merci o servizi che rispettano gli standards di qualità dell'affiliante (nel caso in cui l'affilato operi con marchio di fabbrica, nome commerciale, e altri simboli che sono identificati dal marchio dell'affiliante).

- L'affiliante esercita un controllo significativo e in più fornisce assistenza all'affiliato.

L'affiliante richiede all'affiliato di effettuare un pagamento di cinquecento dollari o più, entro sei mesi dall'apertura dell'attività[42].

Il secondo tipo, è conosciuto con il nome di imprese sulle opportunità economiche. Anch'esso ha i suoi elementi distintivi, quali:

La concessione vende merci o servizi forniti dall'affiliante.

L'affiliante assiste l'affiliato nell'assicurargli locazioni, o siti, per la vendita di macchinari, o per la fornitura di servizi.

Quando all'affiliato è richiesto il pagamento di una somma entro sei mesi dall'apertura dell'attività.

In questo tipo di attività, l'affiliato distribuisce merci o servizi che provengono da una terza parte, mentre all'affiliante spetterà stabilire i prezzi e i luoghi per la vendita.

Pertanto,sono esonerati dall'applicazione della norma: accordi verbali, concessioni frazionarie (vale a dire: quando la concessione è affidata ad una persona che ha una quota di partecipazione all'interno dell'attività stessa, e dove le vendite, come stabilito nel contratto, non superano, in relazione alle vendite totali, la percentuale prescritta dalle disposizioni).

Mentre, non sono contemplate dalla norma le relazioni tra datore/dipendente, tra soci accomandatari e l'appartenenza a cooperative di proprietà del dettagliante.

Ancora, la "rule 436" è una legge informativa, la quale richiede che la divulgazione sia effettuata prima del "primo incontro di persona" con l'affiliato, oppure, dieci giorni prima che il contratto di concessione sia eseguito o, prima, ancora, che l'affiliato effettui il pagamento.

Inoltre, è richiesto all'affiliante di consegnare il contratto all'affiliato, almeno cinque giorni prima della firma. Il franchisor poi, è tenuto a sottoporsi a procedure di registrazione presso gli enti amministrativi statali. Procedura, che è obbligatoria a livello statale ma non federale, visto che non esiste un ente del governo Federale, presso il quale i documenti di divulgazione, inerenti al franchising, devono essere registrati.

La mancata registrazione o divulgazione, è considerata un'infrazione grave che può condurre ad ammende pari a 10.000 dollari, e in alcuni Stati è prevista anche la rescissione del contratto, o addirittura la nullità[43].

Tutte le divulgazioni devono essere effettuate tramite documenti informativi, la cui forma e contenuto è stabilita dalla norma.

E' richiesta ancora, la divulgazione di fatti importanti ma non detta disposizioni circa termini effettivi della relazione affiliante/affiliato.

Pertanto, il documento informativo deve contenere informazioni dettagliate, relative a venti argomenti:

identificazione del franchisor (nome, ditta, marchio ecc.);

esperienza commerciale, nell'ultimo lustro, dei managers dell'impresa concedente;

esperienza commerciale del franchisor;

storia giudiziale del franchisor: sul piano penale (anche i procedimenti pendenti), su quello civile, con riguardo a talune voci specifiche (frode, appropriazione indebita) e su quello amministrativo;

storia fallimentare del settennio precedente;

descrizione della franchise;

somme che il franchisee deve pagare direttamente o indirettamente;

pagamenti periodici (royalties, ecc.);

indicazione degli eventuali affiliati con cui il franchisee sia tenuto ad interagire;

indicazione dei prodotti, merci o forniture da acquistare;

descrizione di compensi pagati all'affiliante (diritti di brevetto, commissioni);

descrizione degli accordi di finanziamento, offerti direttamente o indirettamente;

dettagli su eventuali restrizioni afferenti alla rivendita;

misura di corresponsabilità personale richiesta al franchisee;

fine, recesso, mancato rinnovo;

informazioni statistiche relative al numero di franchisees operanti;

descrizione del programma di addestramento offerto;

bilancio del franchisor nell'ultimo anno fiscale e dichiarazione su eventuali mutamenti negli ultimi tre anni.

In caso di sub-franchising, poi, la norma lascia decidere chi tra affiliante o sub-affiliante debba preparare il documento informativo. Ognuno è responsabile per l'adesione dell'altro alla norma, responsabili in solido, per la violazione dell'altro della norma.

Il documento non può includere informazioni non richieste, va rinnovato ogni volta ci siano dei cambiamenti significativi e, in più è soggetto ad un aggiornamento ogni anno.

Pertanto, sono considerate violazioni alla norma, determinati comportamenti dell'affiliante che prevedono:

la mancata trasmissione all'affiliato, del documento informativo entro i tempi stabiliti;

fornire dichiarazioni sulle vendite attuali o potenziali, sulle entrate o sui profitti, incompatibili con le informazioni divulgate dalla norma;

la mancata restituzione all'affiliato dei fondi o depositi (come gli anticipi), identificati come rimborsabili nel documento informativo.

3. Proposta di legge federale.

La F.T.C., dopo aver considerato i suggerimenti, critiche e obiezioni, ha rettificato il testo della norma 436.

Basandosi sul documento originale, la Commissione ha trovato un serio squilibrio informativo tra affilianti e affiliati, denotando una mancata trasmissione di fatti rilevanti, nonché di fraintendimenti, concludendo che ciò avrebbe causato col tempo, danni economici seri agli affiliati. Nell'aprile del 1995, la Commissione ha pubblicato nel Registro Federale una domanda di commento sulla norma ("Notifica dell'esame della norma")[44], per verificare l'efficacia e l'impatto attuale della norma, ponendo l'accento su determinati argomenti, quali: i costi e vantaggi della norma, le modifiche che aumentano i vantaggi presso i consumatori, l'incidenza del mercato e della tecnologia sulla norma.

Dai centosessantasei commenti pubblicati però, si evince che la Commissione dovrebbe solo apportare delle modifiche attinenti più alla "forma" che alla "sostanza". In particolare, la "North American Securities Administrators Association" (NASAA), l'associazione internazionale di concessione (IFA), la lega nazionale dei consumatori (NCL),e i maggiori affilianti americani, hanno sottolineato l'importanza dell'informazione pre-vendita, considerata come un modo di fornire informazioni rilevanti agli eventuali affiliati, basata sull'efficacia dei costi, necessaria per prevenire la frode e per permettere al franchising di svilupparsi. Inoltre, la divulgazione   pre-vendita aiuta a ridurre eventuali danni economici che potrebbero gravare sugli affiliati, permettendo loro di comprendere appieno, la natura del rapporto di concessione e gli impegni legali e finanziari da sostenere.

Le uniche critiche, provengono dagli affiliati i quali, vorrebbero che la Commissione proibisse agli affilianti di: richiedere l'arbitrato obbligatorio, la presenza della giuria nei processi, nonché di scegliere la sede del processo stesso, con lo scopo di evitare di favorire gli affilianti nelle controversie.

Alla luce di tutto questo, la F.T.C. ha modificato la norma sulla base del modello informativo della NASAA (UFOC: Uniform Franchise Offering Circular), ottimizzando la divulgazione, cioè omettendo molte istruzioni dettagliate contenute nel modello UFOC, e lasciando invece, le clausole più importanti contenute nella norma 436, e, aggiungendo nuove informazioni basate sull'esperienza giuridica della Commissione. Tutto questo perché innanzi tutto, il documento della NASAA è stato redatto da tutti i soggetti facenti parte del settore, quindi è un modello basato sulle esigenze concrete delle parti, e poi perché presenta un testo più chiaro, pur perseguendo lo stesso obiettivo della norma.

Cambiamenti rilevanti invece, riguardano, il titolo della norma, modificato in: "Richieste e Proibizioni informative concernenti il franchising". Questo perché ci si è resi conto che la concessione di vendita e le opportunità economiche, sono accordi distinti che richiedono approcci divulgativi diversi. Ad esempio, molte delle informazioni pre-vendita della norma 436, ed in particolare quelle riguardanti la relazione delle parti, non sono applicate alla vendita della maggior parte delle opportunità economiche, che implicano al contrario, contratti semplici o contratti d'acquisto, e che, quindi, potrebbero creare dei problemi alle parti. Altra differenza, sta nel controllo esercitato dall'affiliante in quanto, nel contratto di concessione, il controllo si estende a tutta la durata del rapporto; nel contratto di opportunità economica, il controllo non c'è o è limitato alla fase iniziale del rapporto. Tali differenze hanno spinto dunque, la Commissione a procedere seguendo due procedure separate.

Un'altra modifica apportata dalla Commissione, riguarda il termine di consegna del documento informativo. In particolare, si richiede agli affilianti di fornire le dovute informazioni al futuro affiliato, quattordici giorni prima che questi, provveda alla firma del contratto o al pagamento di una quota in relazione alla vendita della concessione.

Mentre, la norma attuale prevede che il documento informativo sia presentato prima del primo incontro di persona o almeno dieci giorni prima della firma. Richiesta ritenuta ormai superata dalla Commissione, visto l'uso sempre più frequente di Internet, che permette di concludere transazioni anche a distanza. Per cui la F.T.C. ha ritenuto opportuno modificare l'espressione "incontro personale" con "prima discussione effettiva".

La Commissione ha provveduto poi, anche all'introduzione di alcuni termini nuovi come:

Clausola limitativa. Si tratta di una clausola che proibisce o limita gli attuali affilianti di fornire informazioni dettagliate concernenti la loro esperienza nel settore, con lo scopo di proteggere, da un lato, i segreti commerciali e informazioni riservate riguardanti l'affiliante, dall'altro, di evitare di limitare la capacità dell'affiliato di condurre liberamente, un'indagine sull'offerta di concessione.

Inglese chiaro. Vale a dire, che gli affilianti sono tenuti a compilare il documento, in modo chiaro e coerente con le linee guida UFOC, senza aggiungere informazioni non richieste.

Indirizzo economico principale. Si obbliga gli affilianti ad indicare l'indirizzo principale della sede dell'attività al fine di ridurre la frode e di semplificare le eventuali indagini condotte dagli affiliati.

Firma digitale. E' consentito l'uso della firma digitale per non ostacolare gli affilianti nell'utilizzo di mezzi elettronici e con lo scopo anche, di snellire le procedure e i costi.

Infine, la Commissione ha introdotto anche una clausola che limita l'applicazione della norma di concessione all'ambito territoriale degli Stati Uniti. Clausola criticata soprattutto da alcuni affilianti, in quanto,sostengono che:

sarebbe contraddittorio per un affiliante, sottomettere uno "straniero" alla legge e ai tribunali americani, attraverso la scelta contrattuale della sede per esempio, senza estendere i vantaggi della legge (il riferimento è alla divulgazione pre-vendita) fuori dal territorio nazionale;

i cittadini americani che acquistano una concessione all'estero, non sarebbero protetti dalla legge americana.

La Commissione restringerebbe la sua autorità, visto che in generale la sua competenza si estende alle vendite estere.

La F.T.C. tuttavia, ha respinto tali accuse asserendo che la norma, compreso soprattutto il documento informativo, sia stata creata sulla base ed in risposta ai problemi e alle esigenze del mercato interno, e che quindi potrebbe ostacolare il gioco della concorrenza nelle vendite di concessioni internazionali. Inoltre il documento potrebbe essere ritenuto irrilevante ed ingannevole da un investitore straniero, (o da un americano che investe in un mercato straniero), a causa delle grandi differenze economiche, culturali e giuridiche.

In ultimo, perché il documento sia valido, dovrebbe contenere le peculiarità di ogni mercato straniero, e questo imporrebbe degli oneri e dei costi gravosi per gli affilianti.

Capitolo VII

Il franchising in Canada

Legge sulle concessioni n. 33 del 17 maggio 1995.

Il Canada non ha una legislazione a livello federale che si riferisca direttamente al franchising. Le province di Alberta e dell'Ontario, sono le uniche ad aver emanato una legislazione sulla concessione di vendita.

Per quanto riguarda il territorio di Alberta, la legge è la n. 33 del 17 maggio 1995, entrata poi in vigore nel novembre dello stesso anno. La legge in questione, ha modificato la precedente legislazione, eliminando così, la richiesta di registrazione, ma, conservando la parte inerente all'informazione precontrattuale.[45]

L'atto è basato sul modello statunitense, quindi, può essere considerato come legge informativa che ha lo scopo di fornire rimedi civili e giuridici, riguardanti le informazioni dell'atto, di assistere ancora, i futuri affiliati nella decisione di investire nel settore, ed infine, di fornire un mezzo che permetta, ad entrambe le parti, di operare e promuovere un comportamento corretto. Inoltre, anche lo Statuto di Alberta, vincola l'affiliante a preparare e trasmettere il documento informativo, non vi è però, necessità alcuna, di sottoporre il documento alle autorità governative.

La sua applicazione è limitata al solo territorio di Alberta, ed è indirizzato alla "vendita di concessione", definita come quell'attività in cui:

le merci o servizi, sono venduti o distribuiti, secondo un piano economico o di marketing, dall'affiliante o dai suoi associati;

l'attività è associata ad un marchio di fabbrica che designi l'affiliante;

l'affiliato è legato all'affiliante, da un obbligo finanziario continuo, e da un controllo sulle operazioni dell'attività di concessione;

l'affiliato è obbligato a versare una tassa di concessione.

Ancora, la legge n. 33 entra in dettagli considerevoli e non copre solo il documento informativo, ma anche l'esenzione dall'obbligo di divulgazione, prevista per:

la vendita di una concessione da parte di un affiliato che non sia a sua volta un affiliante;

la vendita ad una persona che sia stata funzionaria dell'affiliante per almeno sei mesi;

qualora all'affiliato sia richiesto un investimento annuale di oltre cinquecento mila dollari per l'acquisto e gestione della concessione;

la vendita di una concessione frazionaria;

in più, l'atto prevede che il ministro possa esentare, previa consultazione, ogni persona o ogni vendita di concessione, da qualunque o tutte le clausole dell'atto stesso.[46]

Il documento informativo deve essere invece consegnato almeno quattordici giorni prima della firma del contratto, o del pagamento relativo alla concessione.

Nel caso in cui il termine non venisse rispettato, l'affiliato avrà il diritto di annullare il contratto, dando un avviso di cancellazione all'affiliante entro sessanta giorni, a partire dalla avvenuta ricezione del documento, o due anni dopo che la concessione sia stata affidata.

Per cui, in caso di cancellazione, l'affiliante dovrà risarcire per ogni perdita netta che l'affiliato ha subito nell'acquisto, costituzione e gestione dell'attività. In ogni caso, il mancato rispetto delle leggi informative, comporta solo responsabilità civili.

Pertanto, il documento informativo deve contenere secondo la sezione 4 della legge:

le copie di tutti i contratti di concessione che l'affiliato è tenuto a firmare;

le informazioni relative all'attività, alle operazioni e al capitale;

le informazioni riguardanti la storia dell'affiliante;

la tassa di concessione;

l'indicazione di tutti gli affiliati presenti sul territorio di Alberta;

la descrizione della natura dell'affare;

il numero di concessioni vendute nei precedenti cinque anni, in ogni altro settore economico;

i nomi dei dirigenti, soci accomandatari e funzionari, che avranno responsabilità manageriali, relative alla concessione;

le informazioni riguardanti le condanne dell'affiliante, relative ai precedenti dieci anni;

i dettagli sui procedimenti di bancarotta relativi ai precedenti sei anni;

le informazioni sull'investimento iniziale, richiesto all'affiliato per iniziare l'attività;

le informazioni sulle merci o servizi che l'affiliato può vendere;

infine, le informazioni su eventuali clausole inserite nel contratto, che trattino il rinnovo, la rescissione e la cessione della concessione.

Per quanto riguarda la lingua, sebbene il documento non lo stabilisca, si presume che la divulgazione debba essere effettuata in inglese.

Ancora, laddove un affiliante proponga di fornire un documento informativo, secondo la legge di un'altra giurisdizione[47], sarà tenuto ad inserire un supplemento aggiuntivo, che esponga i cambiamenti apportati.

In caso di sub-franchising, poi, l'obbligo della divulgazione è a carico del sub-affiliante.

In ultimo, la sezione 21 dell'atto, è dedicata all'auto-governo. Ciò significa che il vice governatore del Consiglio, ha la possibilità di designare uno o più organismi per governare il franchising, e per promuovere un comportamento corretto tra le parti. Un tale organismo, avrà poteri, compiti e funzioni, esercitati sia sugli affilianti che sugli affiliati.

"Arthur Wishart Act" del 1 luglio 2000.

La possibilità di introdurre nell'Ontario una legislazione simile a quella adottata nel territorio di Alberta, è stata presa in considerazione sul finire degli anni novanta. Infatti, un primo progetto di legge sugli accordi di franchising, che assicurasse ai franchesees il diritto di associarsi e di poter conseguentemente, imporre ai franchisors degli obblighi, è stato presentato all'assemblea legislativa dell'Ontario il 3 dicembre del 1998. La proposta però, non fu presa in considerazione. Il 1 luglio del 2000, l'Ontario ha finalmente approvato la legge che regola gli accordi di franchising, meglio conosciuta come: "Arthur Wishart Act", dal nome del ministro che per primo ha proposto un'inchiesta pubblica sul settore, i cui risultati sono contenuti nel "Grange Report" (1971)[48].

La legge si applica a tutti i contratti di concessione, qualora però, l'attività sia condotta tutta o in parte nel territorio dell'Ontario.

Mentre, sono escluse dalla copertura della legge:

gli accordi verbali;

le società di persona;

le relazioni capo-dipendente;

l'appartenenza ad una associazione cooperativa;

gli accordi nati da contratti che prevedano l'utilizzo di un marchio di fabbrica, logo, nome commerciale, che designino una persona che si limita alla sola valutazione e certificazione dei prodotti, merci o servizi;

un contratto simile ad una concessione, stipulato con la Corona o con un agente della Corona;

gli accordi nati da contratti che prevedano l'affitto, da parte dell'affiliante, di locali, e che escludano l'acquisto di merci o servizi dal dettagliante.

L'atto si occupa sia della divulgazione pre-vendita, che di alcuni aspetti della relazione tra le parti. Suscitano particolare interesse, le disposizioni relative all'obbligo delle parti, di agire "giustamente"[49], contenute nella sezione n. 3. Si tratta di disposizioni imposte ad entrambe le parti, che fanno riferimento all'obbligo di agire in buona fede, e nel rispetto degli standards commerciali proposti. Per cui, se una delle parti non rispettasse, nell'adempimento o nell'esecuzione del contratto, il contenuto di tale sezione, l'altra, avrebbe il diritto di intentare un'azione per danni e di chiedere il relativo risarcimento.

Le sezioni n. 4 e 5, sono poste invece, a tutela dei soli franchisees. Infatti, la prima di esse, è dedicata alla libertà dei franchisees di associarsi e di conseguenza, è prevista l'ammonizione per quei franchisors che impediscano o limitino tale diritto. La sezione n. 5 è dedicata al documento informativo. Si prevede ancora una volta, un'azione per danni nei confronti dei franchisors che contravvengano alle seguenti disposizioni:

il documento informativo deve essere consegnato all'affiliato, almeno quattordici giorni prima della firma del contratto o del pagamento relativo alla concessione;

il documento dovrà contenere alcuni dati, fra cui: dichiarazioni finanziarie; le copie di tutti i contratti di concessione che l'affiliato dovrà firmare; i cambiamenti rilevanti riguardanti l'attività, e, il pagamento di ogni compenso che l'affiliato sarà tenuto a versare;

in ultimo, le informazioni dovranno essere redatte in maniera chiara, accurata e concisa.

Infine, l'informazione tardiva, o la mancata divulgazione di cambiamenti rilevanti, da parte del franchisor, può condurre alla rescissione del contratto (così previsto dalla sezione n. 6). Come pure, è definita nulla, quella clausola che interferisca, impedisca o limiti l'affiliato, nell'esercizio dei suoi diritti.

Pertanto, la rescissione è effettuata non più tardi di sessanta giorni, a partire dalla ricezione del documento informativo, o non più tardi di due anni dalla stipula del contratto di concessione. A carico dell'affiliante è previsto poi, l'obbligo di risarcire l'affiliato per le perdite subite nell'acquisto, nella costituzione, nonché nella gestione dell'attività; di acquistare dall'affiliato, qualsiasi scorta, fornitura ed equipaggiamento che quest'ultimo abbia pagato, in conformità al contratto, ad un prezzo uguale.

Merita un'ultima considerazione, la situazione della terza provincia del Canada: il Quebec.

Fino al marzo del 1983, il Quebec regolava il settore del franchising con un "Atto di garanzia"[50]. Tale atto definiva con il termine "garanzia", un contratto di concessione, o di franchising, ai sensi del quale il concessionario, o l'affiliato, otteneva particolari diritti attinenti alla gestione di un'impresa. Dunque, un atto indirizzato direttamente al franchising.

Dall'aprile dello stesso anno, un nuovo atto di garanzia è stato approvato. Questi, ha sostituito il precedente, e ha omesso qualsiasi riferimento diretto al franchising. Il nuovo atto si limita a coprire i così detti "contratti di investimento", vale a dire: quei contratti per mezzo dei quali, una persona decide di partecipare ai profitti, e agli eventuali rischi di un' impresa, attraverso il versamento di una quota di capitale, o di un prestito, senza ottenere il diritto di partecipare alle decisioni concernenti la gestione dell'impresa.

Conclusioni

Per franchising si intende un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale, relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, diritti d'autore, know-how o brevetti da utilizzare per la rivendita di beni o per la prestazione di servizi.

Mentre per accordo di franchising[51], si intende un accordo col quale un'impresa, l'affiliante, concede ad un'altra, l'affiliato, dietro corrispettivo finanziario diretto o indiretto, il diritto di sfruttare un franchising, allo scopo di commercializzare determinati tipi di beni o servizi. Elementi essenziali che caratterizzano il franchising, rispetto ad esempio, alla concessione di vendita, (con la quale è stato per lungo tempo confuso), sono:

l'uso di un'insegna comune;

la comunicazione da parte dell'affiliante all'affiliato, del know-how;

e la prestazione permanente da parte dell'affiliante, di assistenza in campo commerciale o tecnico per tutta la durata dell'accordo.

Il franchising nasce circa un secolo fa negli Stati Uniti, per soddisfare la crescente esigenza delle imprese produttrici, ad ottenere una migliore distribuzione dei prodotti. Ben presto, ha assunto, nella realtà commerciale americana, dimensioni notevoli, acquisendo una posizione privilegiata rispetto alle imprese concorrenti, senza peraltro investire capitali propri.

Oggi, si può affermare che questa particolare tecnica distributiva, ha raggiunto un discreto successo anche in Europa, dove però, contrariamente a quanto avviene in USA per esempio, il franchising, salvo alcune eccezioni come la Francia e la Spagna, si è realizzato in assenza di un quadro di riferimento legislativo.

In generale, esistono in alcuni Paesi, codici deontologici elaborati da Associazioni di franchisors, così com'è stato elaborato dall'Associazione europea del franchising, un codice deontologico europeo. Si tratta tuttavia, di testi significativi, ma non cogenti. E' da questa situazione che è scaturito il Regolamento CEE n. 4087/88, con il quale la Comunità Europea è intervenuta nella materia, riconoscendo che i contratti di franchising, sono strumenti che migliorano la distribuzione dei beni e la prestazione dei servizi, consentendo al franchisor la possibilità di realizzare una rete distributiva, senza far ricorso necessariamente, ad onerosi investimenti, mentre ai commercianti, consente di avviare nuove iniziative o di rinnovare iniziative preesistenti, con maggiore rapidità e possibilità di successo, potendo beneficiare dell'esperienza e dell'assistenza del franchisor.

Dunque, l'obiettivo primario della CE, è stato quello di evitare l'imposizione di regole anticoncorrenziali da parte dell'affiliante all'affiliato, quali ad esempio, l'imposizione del prezzo di vendita. Tale Regolamento, nasce dalla nota sentenza del caso "Pronuptia", depositata dalla Corte di Giustizia della CEE il 28 gennaio 1986. La sentenza è di notevole importanza, in quanto, afferma definitivamente l'autonomia del franchising rispetto alla concessione di vendita esclusiva.

Il Regolamento n. 4087 però, non è volto a dettare la disciplina civilistica del contratto, si limita semplicemente a specificare le condizioni affinché si applichi l'esenzione dal divieto di accordi restrittivi della concorrenza (articolo 85 comma 1 del Trattato CEE[52]).

Dunque, si limita a fornire una regolamentazione su un solo aspetto, cioè la concorrenza, fornendo altresì la distinzione di tre gruppi di clausole ricorrenti nei contratti di franchising, in relazione al tasso di anticoncorrenzialità, cioè: la white list (ossia le clausole che non costituiscono restrizioni), la grey list (clausole tollerate), e la black list (clausole non ammissibili).

Tutto ciò, lascia dunque presupporre che gli altri aspetti del rapporto siano affidati alla regolamentazione dei singoli Stati. Ad esempio, in Europa, gli unici due Paesi che hanno adottato una legislazione relativa al franchising, sono la Francia (con la "Loi Doubin" del 4 aprile 1991), e la Spagna (con la legge sul commercio al dettaglio del 15 gennaio 1996), che presentano tra l'altro, un modello molto simile a quello statunitense. Sebbene i due Paesi facciano riferimento, nelle due leggi, rispettivamente alle imprese commerciali e artigianali e al commercio al dettaglio, alcuni articoli sono specificatamente indirizzati al franchising. Entrambi i modelli si concentrano soprattutto, su di un aspetto in particolare, cioè: l'informazione pre- vendita. Vale a dire che, prima della firma del contratto o di qualsiasi tipo di pagamento inerente alla vendita di concessione, da parte dell'affiliato, l'affiliante deve necessariamente fornire una bozza del contratto e una copia del documento informativo, il quale dovrà contenere una serie di informazioni relative all'attività, al mercato in cui si opera, alle condizioni di rinnovo e cessione del contratto.

La mancata divulgazione o la divulgazione tardiva, può portare a sanzioni pecuniarie e responsabilità penali.

Più dettagliata ed approfondita, è invece la legislazione statunitense, dove vige una disciplina sul franchising a due livelli, statale e federale. Gli USA rappresentano l'unico Paese nel quale si sia realizzata una certa uniformazione a livello federale. Cosa che per esempio, non può dirsi del Canada, che presenta una legislazione solo a livello provinciale. Il tutto, limitato poi, alle sole province dell'Ontario e dell'Alberta.

A livello federale, la FTC statunitense, il 21 dicembre 1978 ha elaborato la "rule 436". Tale atto ha il pregio di non sostituire (come di norma avviene con le leggi federali), le disposizioni locali o statali, compatibili con quest'ultimo. Ma sarà applicato solo in quegli Stati che non presentano regolamentazione alcuna in materia.

La rule 436 è anch'essa una legge informativa, tra le più dettagliate esistenti, tanto che il franchisee, prima di firmare il contratto, deve essere obbligatoriamente informato su venti distinti argomenti, fra cui: la storia giudiziale del franchisor, il tipo di attività, la descrizione delle merci, degli accordi, del pagamento, ecc.

Per quanto riguarda l'Italia, invece, la situazione è differente, visto che non ha tutt'oggi, alcuna norma che faccia espressamente e direttamente riferimento al contratto di franchising, pur avendo conosciuto un'espansione notevole. Vi è, come in altri Paesi, la presenza di Associazioni nazionali di franchising, che propongono un proprio Regolamento, come l'Assofranchising. Ma la loro adesione è libera, e hanno semplicemente lo scopo di favorire l'attività attraverso norme comportamentali.

In realtà, una proposta di legge è stata avanzata il 4 aprile del 2000, con l'approvazione della X Commissione permanente (industria, commercio e turismo) del Senato della Repubblica, ma manca la discussione in sede parlamentare, rimandata alla prossima legislatura. Si tratta di un progetto di legge volto, più che a fornire informazioni necessarie ai franchisees, a definire in tutte le sue peculiarità il franchising, proprio per evitare la "confusione", a lungo effettuata, con contratti simili. Per cui, presenterà la definizione di accordi di franchising, di know-how, di royalty, nonché la descrizione degli obblighi delle parti.

Infine, per quanto concerne il franchising internazionale, ossia la possibilità per un franchisor di espandersi all'estero, sarà previsto l'utilizzo, da parte dell'affiliante stesso, di uno schema operativo chiamato "Master franchising" (conosciuto anche come franchising principale). Tale schema, nella maggior parte dei casi, prevede che l'affiliante stipuli un contratto con un soggetto (detto master franchisee), il quale a sua volta ha la possibilità di concedere sub-licenze ad altri affiliati, i quali però, non hanno alcun rapporto con l'affiliante. Per cui si stipuleranno due contratti: il primo disciplinato da norme di diritto internazionale privato, il secondo, sarà retto da norme dell'ordinamento comune alle due parti[53].

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