1° incontro nozioni generali

Oggi per parlare d'Italia, Europa, Mondo sotto l'aspetto giuridico, bisogna tornare indietro, infatti per capire l'oggi bisogna tornare indietro e quindi studiare la storia. Infatti se torniamo a Platone, lui si chiedeva perché esistesse la legge, e lui concluse dicendo che era solo un imbroglio per non far emergere i più  forti sui più deboli, quindi impediva i più forti ad essere tali; chi pensava poi che la legge fosse giusta per il filosofo era un sofista (uno che vendeva il suo sapere per guadagnare).

Legge e diritto negli ultimi secoli (250 anni fa) vengono considerati sinonimi, ma legge è una norma che vengono dall'alto, cioè dal Parlamento, passate al Governo e poi pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale, e sono regole IMPERATIVE (comando o divieto). Queste norme erano dei dati di fatto a cui il soggetto non poteva opporsi se non diventava automaticamente fuori legge quindi scattano reati e sanzioni.

La caratteristica dell'imperio delle leggi formali (atti normativi adottati da un iter parlamentare) è stato molto evidenziato negli ultimi secoli. Significava principalmente dare degli ordini, e più una regola era stabile, più persisteva, sempre se non sorgevano casi nuovi, in questo caso la norma può venire cambiata, ma è una buona norma se fino al momento del cambiamento era stabile (es. dei comportamenti prima ritenuti in una maniera e dopo questo cambiamento radicale, novità, sono considerati in un'altra); il contrario la legge cattiva è quella che cambia continuamente e ha breve durata. Quindi il nuovo può cambiare il vecchio, anche se il diritto è relativamente stabile, nuovi casi possono cambiare alcune norme che lo regolano, si parla così di ADEGUAMENTO DEL DIRITTO ALLA SOCIETA'. Il modo migliore però per cambiare una norma è cambiare la sua interpretazione, e cambiando l'interpretazione cambia anche l'ordinamento. La norma è una regola, ma per un comportamento che richiede più azioni serve un insieme di norme e si ha l'istituto giuridico, che si occupa appunto di quelle determinate azioni, dette azioni complesse che hanno bisogno di regole che messe insieme risultino coerenti; l'ordinamento giuridico è l'insieme di tutti gli istituti giuridici, l'insieme quindi del diritto, dell'ordine che regolano la vita (90% diritto legale in mano al principe). Ma in più a tutto il diritto c'è l'esperienza, l'esperimento della vita, nel tempo nello spazio, quindi nella storia; oggi abbiamo un'esperienza moderna, anche se non considerata la più giusta, ma ci si deve adeguare alla società; per capire l'assetto di tutto il diritto bisogna sezionarlo perché molto complesso.

La norma indica un comportamento, fare non fare, e tanti comportamenti richiedono tante norme.

Il PRINCIPE, preso da Macchiavelli nel '500, indica, per rendere l'idea, sia per il passato, cioè prima e dopo la rivoluzione industriale, che per il presente chi detiene il potere politico.

L'evoluzione della società nel tempo e nello spazio ha comportato il cambiamento anche del diritto che automaticamente deve adeguarsi alla nuova società a cui verranno applicate le sue regole. Un soggetto, che è il destinatario delle norme, è considerato autonomo di comportarsi tramite le leggi, ma non è sempre stato così. Infatti se prendiamo l'esperienza giuridica del medioevo, che durò 1000 anni a causa della società statica, e la paragoniamo a quella moderna, che è da qualche secolo adottata nel diritto, vediamo che durò molto di più appunto per la differenza dei comportamenti della società e l'evoluzione si è fatta sempre più rapida dopo la rivoluzione industriale. Ma bisogna ricordare che in tutti i paesi il diritto non è uguale, c'è ovunque ma cambia nel tempo come abbiamo visto ma anche nello spazio.

Ogni momento storico è diverso, avendo comunque aspetti positivi e negativi, e non si può dire che un momento sia migliore di altri, perché c'è l'evoluzione quindi cambia il senso di giustizia, cambia la società e quindi i comportamenti; non si parla di progresso nel diritto perché il problema della giustizia non cambia mai, cambia solo il suo intorno. Con il diritto bisogna trovare soluzioni, per trovare soluzione servono delle valutazioni, interpretazioni, strumenti per arrivare al fine.

Nella seconda metà del '700, cominciò questo grande cambiamento, nettamente nuovo e molto produttivo a livello economico e in tutti gli ambiti si vedono i primi cambiamenti. Per il diritto non è considerato importante l'anno 1492 che significava la modernità, ma semmai momenti prima di questo, come l'invenzione della stampa a caratteri mobili.

Il diritto è il frutto della società in cui viene regolato ma non è solo influenzato dalla questa, infatti anche dagli aspetti politici, economici, ma quello che si pensa che sia più giusto è molto più importante di tutti questi aspetti. Quindi non bisogna mai dimenticare il rapporto legge e senso di giustizia, che devono essere sempre collegati l'uno con l'altro IUS A GIUSTIZIA, cioè il diritto deriva dalla giustizia.

2° incontro lettura del Beccaria "Dei diritti e delle pene"

Nel '700 vediamo il cambiamento in ogni aspetto e arriviamo all'Illuminismo, cioè i secoli della ragione e quindi della razionalità (Cartesio con il tema della chiarezza della forma e della sostanza). In questo periodo vediamo i philosopes che giudicano il passato, ritenendolo negativo, disprezzandolo dicendo che tutto quello che faceva parte del passato doveva essere cancellato, eliminato anche il diritto. Nell'Illuminismo, affermatosi soprattutto in Francia quindi quello francese, si ha una secolarizzazione, cioè il distacco netto della realtà dalla religione dal divino; comportò ovviamente degli enormi cambiamenti di pensiero e del modo di pensare della gente. Infatti cominciò a crearsi l'opinione pubblica attraverso la pubblicazione delle prime gazzette tra il gruppo ristretto dei colti la classe elitaria con veri e propri slogan così tutti quanti si sarebbero potuti rendere conto che veramente doveva essere cambiato tutto eliminando il passato. Nel campo politico abbiamo i nuovi sovrani detti illuminati per la loro amicizia con questi filosofi che li consigliavano, infatti il sovrano illuminato voleva il bene del suo popolo emanando delle leggi, che poi sarebbero state obbligatorie, con il consiglio dei filosofi di cui si era circondato, ecco perché ritenute razionali. Nel passato si diceva che il sovrano era lì per volontà divina, di Dio (Medioevo, media etas) ora nell'età moderna si dice che il sovrano rappresenta un accordo, un contratto sociale, con i cittadini, che rinunciano parte della loro libertà per aver garantite difesa, protezione, giustizia, ecc. Ma del diritto non se ne occuparono in molti perché vediamo un Marks che espone le sue idee centrate sull'economia, un Croce che mette al primo posto i valori, la cultura, ma non ci poteva essere una struttura economica o basata su valori se non ci fosse stata anche una certa struttura giuridica. Di questo se ne occuparono i philosopes italiani che si dedicarono allo studio del diritto per modificarlo.

Il filosofo più famoso che si occupò del diritto fu Cesare Beccaria (Milano, 1738 - 1794). Ritenuto un personaggio non molto normale, ma gli si riconosce la grande capacità di aver capito nei migliore dei modi il pensiero di tutti i philosopes del periodo. Nell'operetta "Dei delitti e delle pene", che dopo averla scritta viene riconosciuto un vero maestro di pensiero, è contenuta in poche righe un forte critica al passato e dice che bisogna creare un nuovo sistema e il sovrano illuminato avrebbe dovuto far piazza pulita delle tradizioni, del passato e far nuove leggi. Si ricorda che siamo nell'epoca della pena di morte (procedimento troppo lungo anche se "efficace" e non ha il potere di far diminuire i reati, meglio pene meno gravi ma immediate) e delle torture (usate per far confessare e tal volta si poteva condannare anche un povero innocente), e infatti Beccarla va a toccare il nervo più sensibile del diritto, quello penale, perché secondo il filosofo più che per motivi etici dovevano essere eliminate per motivi utilitaristici appunto. "CHI E' GIUSTO CHE ABBIA IL POTERE DI RICONOSCERE I REATI E QUINDI LE PENE, E QUINDI DI CREARE LE NORME GIURIDICHE?" è così che il filosofo inizia a colpire la coscienza di tutta Europa. Vengono eliminate poi 22 anni dopo da Leopoldo II di Toscana (sovrano illuminato convinto) tramite il codice Leopoldina (1786).

Il passato per Beccaria parte praticamente con il diritto romano giustinianeo. Giustiniano imperatore dell'impero d'oriente VI secolo d.C. regnava secondo lui in Costantinopoli, e il suo obbiettivo era quello di restaurare l'intero impero (dettero fine a tutto poi i Germanici, i Vandali che intanto avevano in mano i territori occidentali) riconquistando così tutti i paesi che ne facevano parte. Riuscì a conquistare il Nord Africa e poi la penisola Italiana verso la metà del secolo.

Il passato del diritto comincia a Roma (però riguarda solo la città di Roma) nel 529 anno in cui nascono i giuristi quindi una scienza giuridica: il diritto. Il questa scienza è costituita da riflessioni teoriche, tecniche fatte appunto dai giuristi (dal concreto arriva a stabilire delle teorie. E' una novità diciamo perché fino ad ora si erano fatte delle teorie filosofiche e non si era entrati proprio nel tecnico per quanto riguarda il diritto.

Giustiniano quindi volle riporta alla luce quel diritto romano per poi operare sulla vita dei suoi sudditi. Ci riuscì e raccolse tutto quanto in tre parti:

1. codice: contenente le leggi create dagli imperatori negli ultimi secoli, vengono poi ordinate nei vari istituti giuridici
2. digesto: contenente le migliori soluzioni che i giuristi avevano elaborato nei vari secoli, e vennero poi fatte considerare leggi. Queste opere però vennero sminuzzate in piccole parti che vennero usate per comporre alla fine la disciplina del diritto.
3. manuale: lo strumento usato dagli studenti che avevano come obbiettivo lo studio del diritto, le scuole principali erano quelle di Costantinopoli, Roma e Beirut.

Queste tre parti formano il materiale normativo, raccolto in pochissimo tempo, record per l'Imperatore, usato poi nell'anno 1000 in tutta Europa per studiare il diritto e nel 1100 a Bologna si ha la nascita della prima università e si va a ripescare il digesto contenente tutte le teorie dei giuristi.

Tutto questo bisognava eliminarlo per il Beccarla!!!!!

Il ruolo del giurista era principalmente quello di riconoscere qual era il comportamento migliore per una certa azione e soprattutto il modo di comportarsi.

Nel medioevo il diritto era dettato dalle consuetudini, non era scritto quindi ed era prodotto da fonti diverse e di conseguenza erano tutte disordinate. Solo grazie ai giuristi si poté avere un diritto ordinato ma questi giuristi avevano loro opinioni e la legge comunque doveva essere rispettata anche se sbagliata perché proveniva dall'alto, dal legislatore. Infatti si era coscienti che un soggetto solo, cioè il sovrano poteva sbagliare, e ci si chiedeva se le opinioni dei giuristi fossero giusto o sbagliate.

Per il Beccaria la legge doveva essere buona e razionale, doveva garantire ordine, giustizia, certezza e chiarezza, e per quanto riguarda il diritto germanico, barbaro, è considerato solo avanzo di leggi quindi cattivo, da eliminare.

I tiranni quando dovevano emanare leggi le mettevano per iscritto così si presumeva che tutti le conoscessero, ma erano talmente complicate da leggere che era come non saperne l'esistenza. Questo ricollegabile al diritto penale nel quale no è ammessa ignoranza delle proprie norme.

Nel '700 si parte con il presupposto che se il diritto fosse stato conosciuto da tutti e composte da poche leggi ma "giuste" (riferimento ad Utopia di Tommaso Moro), tutti potevano difendersi da soli, e questo è un punto iniziale per un nuovo assetto e un nuovo ordinamento questo per non ricadere nell'incertezza che a sua volta porta all'ingiustizia; perciò via le consuetudini, che formavano il diritto in passato quando non era scritto niente, e solo leggi scritte e legali, certe dettate dall'alto, via le opinioni e così si ha la lettura della legge ed una sola interpretazione conosciuta da tutti. La posizione del giurista qui è appunto far evitare la nascita di mille interpretazioni della legge. Eliminare le interpretazioni, perché qualsiasi testo non è univoco e quindi ha mille interpretazioni, nuova società, nuovo comportamento e nuovo diritto che lo regola; al momento del cambiamento però si ha una lacuna formata da appunto nuove situazioni, comportamenti, e vediamo la figura del giudice e del tribunale il quale non deve interpretare nessuna legge ma deve applicarla (oggi casi di incertezza per le interpretazioni ingiuste dei giudici) e può dare due risultati il torto o la ragione.

Si ha il sillogismo lo strumento logico usato dai giudici che partendo da premesse arrivano a determinate conclusioni (si confronta il comportamento con le norme e quindi capire se si è compiuto un fatto illecito o lecito).

Tutto questo non rimarrà solo un'idea ma si concretizzerà vedendo trasformati in leggi il codice completo del legislatore.

3° incontro l'ordine costituzionale

L'ordine costituzionale ha radici nel '600 e nel '700, si basa sulla Costituzione e riguarda le funzioni degli organi dello Stato e soprattutto il rapporto tra Stato e il popolo. Con ordine si racchiude tutto quello che riguarda il diritto, anche se bisogna far attenzione a non confondersi con il linguaggio tecnico, da giurista, e quello normale. Termini che risale al '600 appunto e arriva fino ai giorni nostri; è il rapporto tra: l'esperienza giuridica, cioè un insieme di mentalità che persistono anche se ci sono dei cambiamenti perché ovviamente rimangono le abitudini, e l'ordinamento giuridico, che è la concretizzazione con cui l'esperienza si esprime cioè un insieme di leggi, che vanno dalla meno importante alla Cost.

Per esempio nel Medioevo si ha un pensiero ordinato perché aveva Dio come ordine supremo e poi l'uomo che era la concretizzazione di Dio (dante infatti contempla l'ordine e chiede appunto di poter vederlo); ma bisogna ricordare che già in questo periodo si voleva bloccare, dividere il potere del tiranno.

Se si analizza la Cost. con il codice, viene fuori che la Cost. fa riferimento a tutti i soggetti (quindi non è solo legge, perché contenente dei valori fondamentali), il codice invece si riferisce ad un unico soggetto giuridico ed è lo strumento con cui lavorano i giuristi.

Prendiamo in esame il CONTRATTUALISMO, con i pensatori chiamati contrattualisti. Era una corrente di pensiero rivolta a fornire un'interpretazione laica e razionale, quindi non più divina, tra i rapporti interpersonali che legavano la comunità allo Stato (che ha i tre poteri divisi in organi distinti, Mountesquieu). Questi rapporti vengono considerati una pattuazione, cioè un patto che lega gli uni agli altri e tutti allo Stato (nel Medioevo si parla però ancora di sovrano, parlando di potere).

Thomas Hobbes: l'OBBEDIENZA (fine del '500, pieno '600) interpreta il patto come un conflitto, cioè l'uomo tende ad assumere su se stesso bene e fortuna e quindi si ha il fenomeno dell'egoismo, appunto senza preoccuparsi del prossimo e a non pensare ad una convivenza pacifica (per pace si intende assenza di conflitto). A questo filosofo è ricollegabile la RAZIONALE DISTRIBUZIONE DEL BENE COMUNE, in poche parole è il principio della negoziazione giuridica. Leggendo il "Leviatano" si ha una raffigurazione perfetta del patto secondo Hobbes: io cedo la mia forza di sopraffare l'altro allo Stato, se lo fai anche tu così per garantire la pace sociale, la libertà; lo Stato in questo patto è estraneo, un terzo (o un'assemblea o come nel Medioevo il sovrano) che è al di fuori del contratto ed è paragonato al corpo umano sia oggi che un tempo, infatti se un organo non funziona bene tutto il resto funzionerà non al meglio.

John Locke: assume una fondazione diversa da Hobbes, infatti il suo principio faceva riferimento alla LIBERTA'. Infatti per Locke l'uomo vuole relazionarsi essere libero, ma il problema è quanta libertà può avere un individuo per non distruggere gli altri e lui stesso? Da il potere supremo al popolo, infatti era il popolo che doveva dare il consenso per dare il suo potere allo Stato, quindi delegarlo, e se la fiducia ripostagli svanisce il popolo poteva destituirlo (potere costituente).

Rousseau: principio dell'UGUAGLIANZA. Secondo il filosofo l'uomo è uguale per natura, si ha così una figura positiva, ed è proprio lui ad immaginarsi diverso con l'andare del tempo. Nella sua opera "Il contratto sociale" 1762, interpreta il patto come un patto politico tutelato da tutti, questa è la volontà generale infatti parte da tutti e lo Stato il sol compito di amministrare i diritti della comunità che è l'unico referente (Masselloni). L'uomo è nato libero. l'incipit per arrivare a dire che si può, si deve costringere un uomo ad essere libero e di partecipare alla volontà di tutti di esserlo, non c'è quindi un terzo che dà la libertà agli uomini, ma sono loro stessi a finalizzare il contratto con lo scopo della libertà.

Dal Medioevo fino all'età moderna si parla di IUS (diritto) che è la rappresentazione delle regole in un insieme organico, che comprendono l'ordine e l'interpretazione, da non confondere con legge che è il precetto cioè il risultato del lavoro del sovrano, Stato. Ci sono vari tipi di IUS:

IUS DIVINUM, quello divino e riguarda i precetti dati da Dio;

IUS NATURALE, il diritto naturale frutto della ragione umana in quanto creatura di Dio;

IUS GENTIUM, il diritto delle genti che rappresenta la ragione umana come unica di una comunità

IUS HUMANUM, il diritto degli uomini che si divide a sua volta in: Canonimum, della Chiesa, e POSITIVUM, dello Stato. Sono i due soli e collaborano l'un con l'altro;

IUS CONSUETUDINUS, il diritto consuetudinario, quello non scritto ma quello conservato nella maniera più autentica; il comportamento della comunità è considerato giuridicamente vincolante (comporta la sanzione se violato) e se mancasse in un periodo di crisi il potere politico, il diritto consuetudinario è quello che resiste, rimane l'unico strumento. Per esempio in caso di una NORMA senza sanzione che ritenuta una norma non applicata non si sa che debba decidere dell'efficacia di quella norma, perché una norma deve essere difesa perché contiene dei valori; con il diritto consuetudinario non succede perché è stipulato dalla comunità stessa.