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MEZZI DI CONSERVAZIONE DELLA GARANZIA PATRIMONIALE

giurisprudenza


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MEZZI DI CONSERVAZIONE DELLA GARANZIA PATRIMONIALE

Può accadere che, nella fase precedente alla costituzione del rapporto obbligatorio (di fonte contrattuale) si verifichino delle diminuzioni, attuali o potenziali, del patrimonio debitorio; tali effetti negativi possono essere neutralizzati dal creditore.

*) se il debitore aliena qualche suo bene a terzi, il creditore può esperire l'azione

    revocatoria (Art. 2901)



*) se il debitore, non esercitando il proprio diritto di credito verso terzi, impedisce

    l'incremento del suo patrimonio, il creditore può agire con l'azione surrogatoria (Art.

    2900)

*) se il comportamento del debitore suscita nel creditore il timore che i beni oggetto della

    sua garanzia possano essere dissipati, il creditore può chiedere il sequestro

    conservativo di alcuni o di tutti quei beni (Art. 2905)

Inoltre, sono a disposizione del creditore rimedi per sopperire alle conseguenze negative provocate da diminuzioni patrimoniali soltanto fittizie: ad esempio, l'azione di simulazione assoluta di vendita, effettuata dal debitore solo per sottrarre alcuni beni all'azione esecutiva del creditore.

Quest'ultimo, se riesce ad ottenere una sentenza che accerti tale simulazione, potrà in caso di inadempimento aggredire il bene, perché facente ancora parte del patrimonio debitorio.

Nel caso in cui, invece, si tratti di una simulazione relativa di vendita (si è dissimulata una donazione, per esempio) l'azione di simulazione non è idonea ad eliminare un atto di disposizione che si sia realmente verificato.

Per esercitare più agevolmente l'azione revocatoria, l'unico strumento attuabile in tal caso, si può dimostrare che si è trattato di un atto a titolo gratuito, anziché oneroso, perché gli oneri probatori che gravano sul creditore che intenda far revocare un atto a titolo gratuito sono meno gravosi di quelli richiesti per la revoca di atti a titolo oneroso.

Esistono poi altri strumenti posti a disposizione del creditore; essi non possono però considerarsi veri e propri mezzi di conservazione della garanzia, perché più che a mantenere intatto il patrimonio debitorio o ad evitarne diminuzioni, tendono a ridurre al minimo gli effetti negativi conseguenti ad un deterioramento delle condizioni patrimoniali del debitore.

Ad esempio, un mezzo classificabile in questa categoria è  la disposizione della decadenza del beneficio del termine nel caso in cui il debitore abbia diminuito le garanzie prestate o non abbia dato quelle promesse, ovvero si sia trovato in una situazione di insolvenza.

Questo mezzo consente al creditore di esigere immediatamente la prestazione o di attuare l'esecuzione forzata.

Azione Revocatoria

Azione concessa al creditore, a salvaguardia dell'integrità del patrimonio del debitore, nel caso egli, consapevolmente, compia atti con i quali si spogli dei propri beni, sottraendosi al soddisfacimento del creditore.

Per l'Art. 2901:

il creditore può domandare che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio con i quali il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni quando concorrono le seguenti condizioni:

1)      consapevolezza da parte del debitore degli effetti negativi che avrebbe provocato l'atto nei confronti del creditore.

2)      Consapevolezza anche da parte del terzo, nel caso di atto a titolo oneroso.

L'azione revocatoria, se è accolta, non invalida l'atto compiuto dal debitore ma lo rende inefficace soltanto nei confronti del creditore che ha promosso l'azione; ciò vuol dire che gli altri eventuali creditori non potranno giovarsi degli effetti dell'azione revocatoria.

Si parla al riguardo di inefficacia relativa, nel senso che ottenuta la dichiarazione di inefficacia il bene non rientra a far parte del patrimonio del debitore, ma l'alienazione è solo considerata priva di effetto nei confronti del creditore che ha agito in revocatoria.

Ne consegue che (una volta ottenuta la sentenza di inefficacia) il creditore potrà promuovere nei confronti dei terzi acquirenti le azioni conservative ed esecutive (senza le quali non conseguirebbe il soddisfacimento del suo credito) sui beni che formano oggetto dell'atto impugnato (Art. 29021)

La prescrizione dell'azione revocatoria è di cinque anni dalla data dell'atto (Art. 2903)

Presupposti dell'azione revocatoria sono:

1)      l'esistenza di un credito a tutela  del quale agire. Non necessariamente un credito esigibile. L'Art. 2901 ammette l'azione revocatoria anche per la tutela di crediti sottoposti a condizione o a termine.

2)      Non è necessario che l'atto di disposizione abbia determinato un oggettivo ed attuale pregiudizio alle ragioni del creditore (eventus damni), ma è, invece, sufficiente che l'atto di disposizione sia idoneo a determinare una maggiore difficoltà o incertezza nell'esazione coattiva del credito (periculum damni). La verifica del pregiudizio va condotta tenendo conto sia della consistenza patrimoniale del debitore, sia dell'entità del debito o dei debiti. Così, un atto di disposizione, seppur diminuisca notevolmente la garanzia patrimoniale, non è pregiudizievole delle ragioni del creditore se nel patrimonio del residuo debitore permangano beni di valore complessivo ampiamente superiore all'entità del debito.

3)      La consapevolezza del debitore di ledere, con l'atto di disposizione, la garanzia patrimoniale del creditore (scientia fraudis). Essendo piuttosto difficile dimostrare la sussistenza del requisito della consapevolezza, se ne presume l'esistenza ogniqualvolta sia oggettivamente riscontrabile il periculum damni.

Se l'atto di disposizione da revocare è anteriore al sorgere del credito, si richiede la prova anche della dolosa preordinazione, cioè, dimostrare che l'atto è stato posto in essere dal debitore al solo scopo di diminuire la propria consistenza patrimoniale in vista della futura assunzione dell'obbligazione.

Qualora l'atto di disposizione sia a titolo oneroso, si richiede, per la revocatoria, oltre alla "scientia fraudis" del debitore, anche la dimostrazione della partecipatio fraudis del terzo, e cioè che anch'egli fosse consapevole del potenziale pregiudizio che l'atto di disposizione era idoneo ad arrecare ai creditori del suo dante causa.

Invece, quando si tratti di atto di disposizione a titolo gratuito (ad es.: una donazione), è sufficiente la ricorrenza della "scientia fraudis" del debitore. Prevalgono le esigenze di tutela dei creditori su quelle del terzo, anche se di buona fede, in quanto quest'ultimo dalla revoca dell'atto, e dalla conseguente (eventuale) aggressione in via esecutiva del bene, riceve un pregiudizio di gran lunga inferiore rispetto a quello che dovrebbero sopportare i creditori se la revocatoria non fosse esperibile.

Sono soggetti ad azione revocatoria non solo le alienazioni di beni o la costituzione su di essi di diritti reali, ma anche atti che determinano la nascita di obbligazioni eccedenti l'ordinaria amministrazione.

L'assunzione di obbligazioni, se qualificata come atto di ordinaria amministrazione, non è lesiva della garanzia patrimoniale.

Anche il pagamento di debiti non ancora scaduti è soggetto ad azione revocatoria; non lo è invece il pagamento di un debito scaduto, che diviene atto dovuto e dunque non dispositivo del patrimonio.

Concludendo, gli unici atti di disposizione esclusi dall'azione revocatoria sono quelli di ordinaria amministrazione e quelli dovuti.

 

 

Azione Surrogatoria

Mentre con l'azione revocatoria il creditore reagisce a comportamenti attivi del debitore che determinano un decremento della garanzia patrimoniale, con l'azione surrogatoria (Art. 2900) egli evita il pregiudizio conseguente all'inerzia del debitore che impedisca l'incremento della garanzia patrimoniale non esercitando i propri diritti di credito.

Il creditore è legittimato a sostituirsi al debitore e ad esercitare i diritti dei quali questi è titolare per assicurare che siano soddisfatte o conservate le sue ragioni (Art. 2900).

L'azione surrogatoria differisce da quella revocatoria anche sul piano degli effetti.

La seconda opera soltanto a favore del creditore che l'abbia esperita, la prima determina un incremento del patrimonio del debitore che va invece a vantaggio di tutti i creditori.

Gli effetti giuridici, in questo caso, ricadono direttamente sul patrimonio del debitore, non in quello del creditore che ha agito. Così ciascun creditore è legittimato ad aggredire in via esecutiva il bene entrato nel patrimonio del debitore a seguito dell'esperimento dell'azione surrogatoria.

Condizioni per l'esercizio dell'azione surrogatoria:

1)      Esistenza della situazione creditoria da tutelare

2)      Si richiede che l'inerzia del debitore comporti una maggiore difficoltà o l'impossibilità

per il creditore di soddisfarsi coattivamente (periculum damni)



                        I creditori possono surrogarsi al debitore inerte soltanto nell'esercizio di diritti o

               nell'esperimento di azioni:

a)      che spettano verso i terzi

b)      che abbiano natura patrimoniale

c)      che non debbano essere personalmente esercitati dal loro titolare

Sequestro Conservativo

Forma di tutela preventiva della garanzia patrimoniale, il sequestro conservativo sottrae al debitore la disponibilità dei beni.

Esso è necessario, affinchè possa essere concesso, che sussistano i seguenti presupposti:

a)      che il giudice si convinca che il credito vantato esista

b)      che, nelle more del giudizio, vi sia il pericolo di alienazione o di dissipazione dei propri beni da parte del debitore.

Il sequestro produce i seguenti effetti:

-) è sottratta al debitore la materiale "disponibilità" dei beni, che vengono affidati, per

    l'ordinaria amministrazione, ad un custode.

-) è prevista l'inefficacia, nei confronti del creditore pignorante, delle alienazioni odi altri

    atti di disposizione dei beni sequestrati posti in essere.

Al termine del processo si possono verificare due situazioni alternative:

1)      se il credito è realmente esistente, il sequestro può essere convertito in pignoramento su richiesta del creditore che inizia l'espropriazione forzata

2)      se il credito è inesistente, il debitore, oltre a recuperare la materiale disponibilità dei beni sequestrati, può chiedere il risarcimento dei danni che il sequestro gli abbia eventualmente procurato.

AUTONOMIA NEGOZIALE ED AUTONOMIA CONTRATTUALE

AUTONOMIA PRIVATA, ETERONOMIA ED AUTOTUTELA

Per autonomia privata si indica il potere riconosciuto o attribuito dall'ordinamento giuridico al "privato" di auto-regolare i "propri" interessi. Autoregolamento che è giuridicamente vincolante per la parte o per le parti che lo hanno creato, sì da assumere per esse "forza di legge"

Eteronomia = creazione di regole non da parte dello stesso titolare dell'interesse cui quelle regole vanno applicate, ma da parte di un soggetto estraneo: la legge, il provvedimento amministrativo, la sentenza

L'autonomia privata e l'eteronomia costituiscono le fonti del contratto.

Gli interessi dei soggetti possono essere sia autoregolamentati che eteroregolamentati, ed in tal caso si parla di "concorso di fonti".

Mentre l'autonomia consiste nel potere di regolare da sé i "propri" interessi, l'autotutela indica il potere di tutelare da sé tali interessi. Tuttavia il divieto di farsi ragione da sé e dunque l'onere di adire gli organi giurisdizionali per ottenere la salvaguardia dei propri interessi, l'autotutela è istituto eccezionale e al soggetto è consentito ricorrervi soltanto nelle ipotesi specificamente previste dalla legge: il diritto di ritenzione (Art. 1152), l'eccezione d'inadempimento (Art. 1460), la legittima difesa (Art. 2044).

AUTONOMIA SINGOLARE E COLLETTIVA

Si suole prospettare la partizione fra autonomia "individuale" e autonomia "collettiva".

Con l'espressione autonomia individuale si indica il potere di regolare interessi di pertinenza esclusiva dei soggetti agenti o dei loro rappresentanti, siano essi persone fisiche o enti.

La locuzione autonomia collettiva designa, invece, il più specifico potere riconosciuto o attribuito agli enti c.d. esponenziali di regolare interessi delle categorie professionali che essi rappresentano. Va ricondotto all'autonomia collettiva in senso proprio il potere delle associazioni sindacali disciplinate dall'Art. 39 della Costituzione.

Rilevante, ai fini della distinzione fra autonomia "individuale" e autonomia "collettiva" ' pertanto non già la struttura del soggetto agente, bensì il tipo di interesse da regolare.

Mentre l'autonomia collettiva non può competere al soggetto-individuo, quella individuale va riconosciuta non soltanto a quest'ultimo, ma anche al soggetto-ente

AUTONOMIA PRIVATA E PUBBLICA

L'autonomia privata  è intesa come potere riconosciuto o attribuito dall'ordinamento giuridico al "privato".

Questo potere spetta a tutti i soggetti giuridici, siano essi privati o pubblici.

Naturalmente, questi ultimi sono preordinati a gestire interessi pubblici.

AUTONOMIA NEGOZIALE

 Si discorre di autonomia negoziale e di autonomia contrattuale, rispettivamente per il negozio giuridico e per il contratto

Art. 1321: il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico a carattere patrimoniale.

Da tale definizione si deduce che:

a)      il contratto è un negozio necessariamente bi o plurilaterale col quale si compongono interessi inizialmente opposti o quantomeno non coincidenti;

b)      il contratto ha la funzione di costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico.




In particolare:

                              - costituire un rapporto giuridico significa incidere sulla situazione e sugli interessi

                                delle parti, introducendo per essi un nuovo rapporto;

                      - regolare significa introdurre una qualsiasi modificazione di un rapporto già

                                esistente

                      - estinguere significa porre fine ad un rapporto preesistente;

 

c)      il contratto ha sempre natura patrimoniale.

La patrimonialità distingue il contratto da altri tipi di negozi come quelli relativi a rapporti di famiglia. Tale requisito costituisce inoltre un limite all'autonomia privata in quanto esclude dall'area del contratto quegli atti che la comune coscienza vuole sottratti alla logica del denaro.

Il contratto rappresenta la maggiore espressione di autonomia degli individui.

Le fonti del contratto sono costituite dalla legge e dalla volontà delle parti.

Se si osservano l' Art. 1322 C.C. (le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purchè siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela)  e l'Art. 41 Costituzione G (L'iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana), si possono far coincidere l'autonomia contrattuale con l'iniziativa economica privata, per dimostrare la tutela costituzionale dell'autonomia contrattuale.

 

Con una tale identificazione, l'autonomia contrattuale finirebbe per essere prerogativa esclusiva degli operatori economici.

L'Art. 41 cost. può utilmente riferirsi non già all'autonomia contrattuale, ma al settore più circoscritto della stessa, cioè a quello della "autonomia contrattuale d'impresa".

In sede di ricerca del fondamento costituzionale dell'autonomia contrattuale si reputa proficuo il richiamo all'Art. 2 cost. ravvisando estrinsecazioni di un "diritto inviolabile".

Da tale norma potrebbe trarsi il supporto costituzionale dell'autonomia contrattuale associativa, ma non di quella di scambio.

In conclusione, si è arrivati a considerare non più una tutela costituzionale diretta dell'autonomia contrattuale, ma una tutela costituzionale indiretta che si manifesta in negativo.

Quanto al profilo "negativo" della rilevanza costituzionale dell'autonomia negoziale, i limiti a quest'ultima emergono dalle stesse norme nelle quali si individuano i suoi fondamenti.

Così se nell'Art. 41 cost. va riposta la tutela costituzionale dell'autonomia contrattuale d'impresa, la stessa norma ne vieta lo svolgimento "in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana" (Art. 412 cost.) .

Del pari, se il fondamento costituzionale dell'autonomia associativa risiede negli Artt 2 e 18, questi stessi articoli ne segnano, rispettivamente, il limite generale, consistente nel rispetto della personalità degli associati, ed i limiti specifici, relativi alla impossibilità di costituire associazioni segrete ed a carattere militare.

"LIBERTA'" CONTRATTUALI

I "volti" con i quali l'autonomia contrattuale si manifesta, sono tradizionalmente concepiti in termini di "libertà contrattuali"; libertà alle quali corrispondono simmetricamente "limiti" di natura eteronoma o autonoma.

a)      libertà di contrarre, includendo in essa sia la libertà di concludere un contratto sia quella di non concluderlo. A questa libertà è collegato un limite: obbligo di contrarre in casi specifici - es.: Art. 1679 (pubblici servizi di linea) o Art. 2597 (obbligo di contrarre nel caso di monopolio) - sono limiti legali - oppure Art. 2932 (esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto, in caso di inadempimento): obbligo volontario, adattabile a qualsiasi libertà.

b)       Libertà di scegliere il contraente; implica la facoltà di individuare la propria controparte anche con modalità diverse dal consueto contatto individuale (es.: assunzioni di obbligazioni per categorie protette)

c)      libertà di determinare il contenuto contrattuale, cioè di modulare il regolamento di interessi in ragione delle specifiche e concrete esigenze dei contraenti (Art. 13221)

      Solo in relazione alle norme dispositive, la libertà viene meno nel caso di norme      

                              imperative. Art. 13222                   limite o per alcune materie solo contratti tipici.

d)      libertà di creare nuovi tipi contrattuali, ossia di approntare schemi contrattuali non appartenenti ai tipi aventi una disciplina legislativa specifica (Art. 13222). E' la libertà più vistosa subordinata all'esito favorevole del controllo di meritevolezza di tutela degli interessi. In tale ambito confluisce sia la libertà di creare contratti c.d. misti, sia la libertà di instaurare una connessione tra due o più contratti

e)      libertà di determinare la forma di futuri contratti

 

    

-         

      

LA CAUSA DEL CONTRATTO

Il Codice Civile nell'art.1325 menziona tra gli elementi essenziali del contratto la CAUSA.

Il contratto può essere nullo sia con l'inesistenza della causa che con la sua illiceità

L'art 1343 definisce la causa illecita: la causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume

.

ART.1344: è altresì illecita al causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l'applicazione di norme imperative.

Inoltre(Art. 1345) il contratto è illecito quando le parti si sono determinate a concluderlo esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe.

Si può quindi concludere che caratteristiche essenziali della causa sono la meritevolezza  e la liceità.

La definizione di causa di un contratto ha subito un processo di sviluppo:

il codice vigente nel 1856 valutava il contratto esclusivamente come fonte di obbligazioni ed in tal modo la causa veniva riferita all'obbligazione ed identificata  nello scopo che induceva il soggetto alla conclusine del contratto .

E' facilmente osservabile come questa definizione fosse prettamente soggettiva.

Dopo l'entrata in vigore del CC. del 1942 che rifiutò la concezione del contratto come meramente obbligatorio, la causa venne identificata nella funzione economico-sociale.

In tal modo, però, venivano riconosciuti e protetti dall'ordinamento giuridico solo quegli atti negoziali idonei alla realizzazione di una funzione utile socialmente;  si negava in tal modo la tutela giuridica ai negozi socialmente improduttivi, giuridicamente indifferenti o economicamente futili.

Pertanto alla causa si attribuiva, in sostanza, il ruolo di controllare se i fini privati perseguiti dai contraenti erano o no coerenti con quelli generali fissati dall'ordinamento.

Quindi il passaggio dalla concezione cd. soggettiva a quella cd. oggettiva rappresenta lo spostamento della valutazione del contratto dal punto di vista dei contraenti a quello dell'ordinamento.

 Posto che il CC. ha colto una concezione obiettiva della causa, essa dall'opinione dottrinaria più consolidata, viene definita come la funzione economico sociale che il contratto è obiettivamente capace di raggiungere (causa astratta); ma in questo modo la causa non farebbe altro che coincidere con il contratto tipo, restando privo di causa il contratto atipico.

Ovviamente non è questo ciò che ha voluto il legislatore, quando ha previsto la causa quale elemento essenziale del contratto.

Pertanto tale teoria è stata in parte criticata e quindi si è parlato di causa concreta.

E' stato affermato che la funzione tipica ed astratta del negozio trascura la realtà di ogni singolo atto, cioè l'interesse concreto che di volta in volta il negozio realizza al di là dello schema tipico adoperato.

Viene quindi definita "causa concreta" l'interesse concreto meritevole di tutela o funzione economico individuale che le parti con quel contratto perseguono.

Tale visione della causa è stata preferita alle precedenti per evitare l'identificazione con il tipo contrattuale, indicando con questa espressione il valore e la portata che all'operazione hanno dato le parti, cioè il valore individuale che una determinata operazione negoziale assume per le parti.

Concludendo, un contratto diretto a realizzare un interesse non meritevole di tutela è nullo perché carente di causa.

Questa ultima definizione rappresenta una mediazione tra l'eccessiva soggettività della definizione contenuta nel CC. del 1856 e l'eccessiva oggettività inizialmente contenuta nel codice del 1942.



Tuttavia la causa può anche essere identificata nella sintesi degli effetti giuridici del contratto senza che questo comporti l'identificazione con il tipo.

Gli effetti giuridici essenziali raccolgono in sé i concreti interessi che l'operazione è diretta a realizzare e che non possono essere realizzati mediante l'individuazione degli effetti.

Non esiste un rapporto di priorità tra effetti ed interessi; la causa è quindi costituita     dall'incontro con il concreto interesse con gli effetti essenziali del contratto.

Sotto questa prospettiva si annulla la distanza tra causa come funzione economico - individuale e la causa  come sintesi degli effetti essenziali .

L'identificazione della causa come sintesi degli effetti essenziali , che consiste nel perseguimento degli effetti essenziali del negozio attraverso l'individuazione degli interessi, rende più complessa la distinzione tra causa e motivo.

Tale distinzione è importante in quanto in sede contrattuale il motivo assume rilevanza solo se illecito e comune ad entrambe le parti.

Il motivo , infatti, costituisce  il concreto interesse di una o di entrambe le parti non dedotto dal concreto regolamento da esse predisposto.

La causa, invece, va sempre dedotta dal rapporto giuridico .

L'OGGETTO DEL CONTRATTO

Altro elemento essenziale del contratto è il suo OGGETTO.

Anch'esso, come la causa, è menzionato nell'art. 1325, ed è disciplinato dagli articoli 1346-1349.

Il termine oggetto del contratto no n viene utilizzato in senso univoco: è stato spesso identificato con la "prestazione" ed altre volte con la "cosa".

Per chiarire il forte equivoco, è necessario definire la distinzione tra oggetto del contratto e oggetto dell'obbligazione.

Con il primo si descrive un elemento dell'atto la cui mancanza o difetto determina la nullità dell'atto.

Con il secondo, si descrive un elemento del rapporto che scaturisce dall'atto: la porzione di realtà sulla quale si proiettano gli effetti che le parti perseguono.

Quindi l'espressione oggetto del contratto o del negozio individua una categoria logica non un entità materiale  che è invece costituita dal bene o dall'utilità prodotta dagli effetti dell'attività delle parti, dalle prestazioni e dalle modalità di comportamento che le parti devono porre in essere.

I requisiti del contratto sono indicati nel C.C. dall'articolo 1346: l'oggetto del contratto deve essere possibile , lecito, determinato e determinabile

·         Il codice equipara la determinatezza alla determinabilità, infatti anche il contratto con oggetto determinabile costituisce un fattispecie concreta ed idonea alla  produzione dell'effetto.

·         Altra caratteristica fondamentale del contratto è la sua possibilità. Questo requisito sembra riferirsi alla possibilità fisica  che si realizzi il mutamento al quale tende il contratto.

    Impossibile è quell'oggetto di un negozio giuridico riferito ad un bene che non esiste in                                     natura, o che per le leggi della fisica non potrà mai venire alla luce, oppure ancora quando il comportamento umano non è in grado di raggiungere il risultato dedotto nel negozio.

    L'impossibilità può riguardare anche la dimensione giuridica dell'atto.

    Riguardo alla possibilità, l'art. 1347 stabilisce che :il contratto sottoposto a condizione sospensiva o a termine è valido, se la prestazione inizialmente impossibile iviene possibile  prima dell'avveramento della condizione o della scadenza del termine.

·    Ultima caratteristica dell'oggetto è costituita dalla liceità: le fattispecie più ricorrenti di illiceità dell'oggetto sono rappresentate da ipotesi di circolazione di beni fuori commercio ( divieto di trasferire beni di appartenenza pubblica ) o per esempio  contratti di appalto per la costruzione di opere  senza la prescritta autorizzazione. In tal caso si discute se si tratti più di casi di illiceità o di impossibilità giuridica.

È  necessario distinguere l'oggetto dal contenuto del contratto, infatti quest'ultimo rappresenta lo stesso atto nel suo complesso.

LA FORMA DEL CONTRATTO

Perché la volontà del soggetto sia idonea a produrre gli effetti che si propone, è necessario che essa sia manifestata e sia resa conoscibile ai terzi.

Il mezzo con cui si manifesta la volontà negoziale è la forma ,elemento essenziale del negozio giuridico  (Art. 1325)

Nel nostro ordinamento vige l principio della libertà della forma, espressone di quell'autonomia contrattuale che consente al dichiarante di emettere la dichiarazione di volontà nella forma che preferisce, purché il consenso sia manifestato con modalità che siano socialmente valutabili come "accordo" .

Esistono, però, dei limiti al principio di libertà della forma; infatti a volte l'ordinamento subordina la validità del negozio all'uso di una forma determinata.

La forma assolve una pluralità di funzioni:

Si distinguono innanzitutto le forme ad sustantiam e ad probationem, secondo che svolgono il ruolo di elemento costitutivo della figura negoziale ovvero di limite alla prova dell'atto.

Nella prima accezione, la modalità condiziona la validità del negozio, sì da determinare, nell'ipotesi di sua violazione, la nullità dell'atto; nell'altra, il mancato rispetto della prescrizione legale incide sui limiti di ammissibilità della prova dell'atto negoziale.

Forma ad substantiam

Il legislatore ha numerose volte prescritto per i contratti la forma solenne: scrittura privata o atto pubblico e talvolta il solo atto pubblico.

Vanno conclusi in forma scritta tutti i contratti che trasferiscono o costituiscono un diritto reale immobiliare, gli atti di rinunzia ai diritti suindicati, i contratti di affrancazione del fondo enfiteutico, di anticresi, di locazione immobiliare ultranovennale, di società o di associazione, di rendita perpetua o vitalizia, di divisione di immobili o di diritti reali immobiliari, di transazione avente per oggetto controversie relative ai contratti su elencati ed infine nelle altre ipotesi specificamente indicate dalla legge.

Forma ad probationem

 

Ipotesi di forma legale esclusivamente per fini probatori sono contemplate per il contratto di assicurazione, il contratto di transazione, la cessione della proprietà o del godimento dell'azienda, il patto di non concorrenza.

A volte, la forma scritta è voluta dalla legge per la sola pubblicità.

Altre volte la forma coinvolge il profilo della opponibilità ai terzi degli effetti del contratto.

Il documento deve rappresentare la diretta esternazione della volontà delle parti, non essendo sufficiente né un documento dal quale risulti l'avvenuta conclusione, né la concorde ammissione delle parti che il contratto è stato concluso in forma scritta.

Forma legale e dichiarazione espressa (verbale o scritta) non si identificano; la legge a volte richiede la volontà espressa, indipendentemente da un vincolo di forma.

La legge attribuisce alle stesse parti il potere di determinare la forma del proprio contratto (Art. 1352). Esse hanno il potere di determinare il vestimentum

L'Art. 1352 contiene due norme: l'una riconosce all'autonomia dei soggetti il potere di determinare, accanto al contenuto, anche la forma dell'atto negoziale; l'altra scioglie il nodo interpretativo che si desume dal c.d. patto dubbio sulla forma, nel quale le parti non hanno

stabilito quale funzione debba assolvere la modalità convenuta: si presume che la forma convenzionale sia stata voluta per la validità del futuro contratto.

LA   PARTE

Il negozio giuridico presuppone la presenza di un individuo che lo ponga in essere e che diventi soggetto del negozio giuridico in assenza di un soggetto che lo ponga in essere.

La parte diviene quindi elemento essenziale per il perfezionamento della fattispecie.

Il soggetto, però, non svolge l'unica funzione di autore del procedimento di formazione del negozio; egli assume, infatti, anche il ruolo di portatore degli interessi negoziali e quindi destinatario degli effetti.

Non necessariamente la parte deve essere costituita da un singolo soggetto, ma può esserlo  da una pluralità di soggetti, che agiscono però come un'unica parte a causa dell'unico interesse.

I soggetti del contratto devono essere determinati e solo nel caso del "contratto per persona da nominare" possono essere determinabili.

In relazione ai soggetti, l'Art. 1325 inserisce tra i requisiti....







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