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LE SOCIETA' PER AZIONI - Caratteri distintivi

giurisprudenza


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APPALTO

LE SOCIETA' PER AZIONI.

 

Caratteri distintivi.

Il 2235, definizione di società per azioni fa perno per la sua differenziazione

sulla responsabilità limitata dei soci e sulla emissione delle azioni.

A questi elementi poi si è portati ad aggiungere anche la personalità giuridica.

L'origine storica delle società per azioni è da farsi risalire agli inizi del

diciassettesimo secolo , all'avvento delle compagnie delle indie orientali

inglesi, in vera e propria espansione coloniale, tanto che sia è portato a dire

che la storia delle società per azioni è nient'altro che la storia del

capitalismo.

La limitazione della responsabilità è un naturale evolversi delle ingenti

quantità che occorrono alla creazione dell'oggetto sociale, per cui bisogna

smobilizzare la partecipazione e limitare la responsabilità di ogni individuo.



I soci saranno possessori di una quota infinitesimale di tutto il capitale

sociale, la quota uguale per tutti e che di regola da uguali diritti è detta

azione.

Il possesso di quota societaria maggiore dunque non è da ricondursi alla più

grande quota posseduta, ma dal maggiore numero di azioni.

2.La responsabilità limitata e le regole del capitale.

 

Dal punto di vista dei creditori la limitazione della responsabilità ai soli

conferimenti dei soci non è favorevole, ed esiste un solo caso di responsabilità

solidale anche se sussidiaria nel caso di azionisti di società per azioni,

previsto dal 2362 , se le azioni per un periodo di tempo siano tutte appartenute

allo stesso azionista, questo è illimitatamente responsabile per i creditori

sociali.

E' difficile collocazione questa norma anche perché lo sviluppo societario

europeo porta anche alla costituzione di società a responsabilità limitata con

un solo socio comunque limitatamente responsabile.

Ovviamente la norma per contemperare gli interessi creditori con quelli

societari detta alcune regole complesse, tuttavia miranti tutte alla

costituzione di capitali minimi per questo tipo di società capaci di soddisfare

le attenzioni creditorie.

Al 2327 è previsto il capitale sociale minimo di 200.000.000 di lire, anche se

per talune tipologie imprenditoriali il capitale minimo è sensibilmente più

alto.

Per preservare l'integrità del capitale sono previste delle c.d. "regole di

capitale".

La prima regola del capitale prevede che la somma dei conferimenti iniziali sia

pari almeno al minimo contrattuale e che quest'importo si pubblicizzato.

Per attuare questa regola occorre che le azioni siano emesse sempre alla pari o

sopra la pari (2346) e che i conferimenti in natura sia valutati e stimati per

attribuire il giusto importo azionari al conferente di beni in natura.

Ancora non è prevista la restituzione del capitale investito ai soci, per cui

loro per la durata della vita societaria avranno diritto solo agli utili

risultanti dal bilancio redatto annualmente dagli organo sociali tutti.

La redazione del bilancio, essendo mezzo informativo per i terzi, pure deve

contemperare gli interessi, per cui assieme a quello degli utili da distribuire,

per sarebbe opportuno utilizzare le competenze economiche, vi è l'informazione

per i terzi che deve essere prudente e secondo i criteri di buon ragioniere.

Qualora le perdite vengano tanto frequenti da fare avvicinare il capitale

sociale al minimo, allora si deve agire e qualora questo scenda al di sotto del

minimo contrattuale la società dovrà sciogliersi meno che non venga

ricapitalizzata.

Tuttavia viste le vicende di grandi società e di piccole società per azioni si

ritiene inutile ritenere il minimo contrattuale un limite rigido e si dovrebbe

avvicinare a criteri elastici e proporzionali, a per secondo che i debiti e la

loro solvenza dovrebbero essere analizzate sotto il profilo del termine ed

idealmente pareggiarle con i frutti che si avranno in futuro, tanto da

prescindere dal concetto nostro del capitale ed avvicinarsi ai ratios, ovvero al

rapporto tra attivo e passivo nel bilancio, come avviene in California che

all'uopo del capitale minimo c'è la ratios dell'attivo superiore almeno al 25%

del passivo.

   

La personalità giuridica.

La personalità giuridica la si può sintetizzare atteggiandola solo per le società

di capitale ed attribuendo a queste un organismo diverso dalle persone dei soci,

una persona nuova, fittizia a cui attribuire le situazioni giuridiche.

Alla personalità giuridica per secoli si è provato a dare una spiegazione, a

volte partendo dalla funzione, altre dallo scopo, senza però mai giungere a

definizioni certe e convincenti le varie dottrine, tanto che potrebbe ora dirsi

avere significato alcuno.

Tuttavia una volta individuato lo scopo ancora il dogmatismo non trova posto

colla pratica in quanto è difficile stabilire fino a che punto la personalità

giuridica è indistinta da quella fisica dei soci, e per dare significati al suo

concetto non può farsi latro che interpellare la giurisprudenza, ed alcuni casi

base da cui partire potrebbero essere:

    testimonianza di un socio dove in causa è la società.

    Questo può nel processo testimoniare se terzo alla società autonoma in

    quanto dotata di personalità giuridica, per cui la deposizione del socio non

    è infrazione al divieto di testimoniare in causa propria, l'opposto vale per

    le società di persone;

    rapporti contrattuali tra socio e società, possibili se società di capitali

    Il considerare o meno presente in giudizio la società se vi sono la totalità

    dei soci, la cui risposta è affermativa in caso di società di persone,

    negativa se di capitali.

    Le società quotate in borsa.

Le società quotate in borsa, pure essendo di tipo azionario devono essere

trattate diversamente da quelle non quotate, infatti per le non quotate la

compagine è spesso di tipo familiare, e pure qui è possibile intravedere

l'intuitus personae, la circolazione azionaria è sporadica ed eccezionale e

tutti gli azionisti o gran parte partecipano alla vita della società.

Invece per quelle quotate in borsa, in particolare per le più grandi di queste

la circolazione delle quote azionarie è giornaliera è tutti vi sono chiamati a

partecipare mediante la raccolta di pubblico risparmio, e dunque vi deve essere

una elevata tutela del piccolo azionista che nulla vuole riguardo

l'amministrazione societaria, si attende lui solo ed esclusivamente un reddito

dal capitale esborsato.

La tutela del piccolo azionista nel tempo è andato a spostarsi strumentalmente



dal diritto comune al diritto del mercato mobiliare, infatti è alquanto assurdo

pensare che possa il piccolo azionista, anche a causa di costi e di conoscenze

del settore, utilizzare come strumento suo difensivo il diritto al voto, la

revoca degli amministratori, etc.

Per cui la legislazione è portata colla 216/74 alla c.d. miniriforma mobiliare

che mira a controllare la veridicità dell'informazione societaria, anche con

redazioni semestrali di bilancio che permettono inoltre l'attribuzione di

anticipi sui dividendi.

Lo strumento di attuazione della legge è la CONSOB, organo pubblico designato

all'interno della stessa garante della trasparenza, per cui la difesa

dell'azionista risparmiatore sarà quella più realistica di disinvestire il suo

capitale e andare investire altrove, il c.d. votare coi piedi.

La funzione generalmente attribuita al consob è :

    assicurarsi la conoscenza per potere controllare sulla veridicità

    pubblicizzata.

    verificare la veridicità delle informazioni date in base pure al p.a)

    mirare al pubblico dominio anche di altri fatti importanti al pubblico.

Il regime di trasparenza cosi costituito si completa pure coll'obbligo di

comunicare alla Consob ed alla società partecipata anche acquisti di

partecipazioni societarie superiori al 2% del diritto al voto, mentre v'è

l'obbligo della società a comunicare alla Consob ogni variazione superiore al 5%

della compagine avente diritto al voto.

 

LA COSTITUZIONE

La costituzione di una società per azioni è una fattispecie complessa composta

da tre elementi fondamentali:

    la stipula del contratto

    l'omologazione da parte di autorità giudiziarie

    l'iscrizione nel pubblico registro

Per fattispecie complessa si vuole intendere che fino al compimento dell'ultimo

processo non ha giuridicamente nessun effetto, infatti la personalità giuridica

si acquista con l'iscrizione nel registro delle imprese, per cui ora l'iscrizione

non è meramente dichiarativa, bensì ha carattere costitutivo.

Questo perché nascendo un nuovo individuo bisogna che i terzi lo sappiamo

individuare e che sappiano quale è il suo patrimonio per valutare le

obbligazione che conviene o meno intraprendere.

E' da notare la differenza di acquisizione della personalità giuridica delle

associazioni e delle fondazioni rispetto quella delle società commerciali.

Infatti per le prime ex 12 c.c è lo Stato a vagliare caso per caso ed

eventualmente attribuire la personalità giuridica, mentre per le società è un

processo automatico avulso dallo Stato, e per questo la ratio della fase

intermedia dell'omologazione, ove l'autorità giudiziaria ha il compito di

verificare se di concreto la nuova società ha i requisiti astrattamente

richiesti dalla norma codicistica.

 

La stipulazione del contratto.

La stipulazione del contratto o dell'atto costitutivo, uguale a dirsi, è

previsto dalla legge un duplice modo, simultanea e per pubblica sottoscrizione.

Per pubblica sottoscrizione ci vuole molto tempo ed è macchinoso l'iter, in

generale dei promotori devono stendere un programma da pubblicizzare tra il

pubblico dei risparmiatori e raccogliere le loro sottoscrizioni.

Si è dunque preferito il metodo simultaneo ce consiste a volte nel partire con

capitale ridotto da ampliarsi mano mano con aumenti oppure di collocare il

mercato azionario primario tra intermediari finanziari specializzati, che a loro

volta passeranno i titoli sul mercato secondario.

LA forma del contratto deve essere per atto pubblico 2328, pena la nullità

totale 2332.

Gli elementi che deve il contratto contenere sono elencati nel 2328, in

particolare:

    l'oggetto sociale che specifica l'attività economica che gli azionisti si

    propongono di perseguire, che tuttavia non è limite alla persona giuridica,

    ma agli organi sociali, in particolare agli amministratori

    profili sulle funzione del collegio sindacale e degli amministratori

    nomina dei primi di questi, che anche se dell'assemblea, in stipula vengono

    già designati per una pronta funzionalità della società.

L'atto costitutivo si compone di parti dispositive, ad esempio quelle relative

ai conferimenti e di altre di natura normativa, come le modalità di

funzionamento degli organi sociali, e quest'ultime solitamente, senza comunque

nessuna rilevanza giuridica, sono contenute in un documento formalmente

separato, lo statuto della società.

    I conferimenti.

I conferimenti, per quanto riguarda le società per azioni, hanno modi diversi e

sono diversi nella specie, questo proprio per la funzione che il capitale svolge

a garanzia dei terzi.

Per cui non possono esserci conferimenti di prestazioni e tant'altro

risulterebbe difficilmente espropriabile.

Problematiche nascono ancora sul conferimento diverso dal danaro, c.d. in

natura, per fare infatti attenzione che il valore del conferimento copra il

capitale rappresentato dalle azioni, occorre che il conferente richieda al

presidente del tribunale di nominare un valutatore che deve redigere una

dettagliata ed analitica descrizione del conferimento ed attribuirgli una

valutazione, inoltre deve anche sommariamente descrivere le metodologie

valutative adottate.

Il valutatore per il suo operato sarà responsabile sia civilmente che

penalmente.




Una volta costituita la società, gli amministratori ed i sindaci dovranno

valutare il conferimenti in natura, e qualora risultasse inferiore ad 1/5 del

valore stimato, il conferente ha a disposizione di recedere dalla società ed

avere i suoi conferimenti in natura addietro, oppure di sanare la mancanza colla

reintegrazione della quota sociale.

Nel caso in cui non si adoperi a nessuna di questa via può la società escludere

il socio per la parte non coperta delle azioni e conseguentemente ridurre il

capitale sociale.

Fino al termine della procedura è disposto che non siano alienabili le azioni

del socio condirettore in natura.

Per conferimento non necessariamente si intende il trasferire alla società la

titolarità dei beni, ma l'obbligo di farlo, per cui, a tutela societaria è

previsto che per i conferimenti in danaro all'atto della sottoscrizione devono

essere versati e depositati in un conto vincolate i 3/10 del valore nominale

delle azioni, e qualora fossero emesso con soprapprezzo, anche questo ed

interamente, assieme ai 3/10 di prima.

 

 

Per i conferimenti diversi dal danaro è invece previsto che gli obblighi

relativi devono essere del tutto adempiuti al tempo della sottoscrizione 2342,

per cui secondo il 1376 per gli immobili è sufficiente la sottoscrizione del

contratto traslativo seguito dalla traditio (consegna, rilascio del bene

oggetto).

Mentre per il conferimento del Know - how, si riterrà effettuato quando vi siano

state tutte le illustrazioni ed espletazioni necessarie da permettere di potere

comprendere le cognizione da trasmettervi.

Nell'ipotesi che i conferimenti in danaro non siano al momento della

sottoscrizione integralmente eseguite, a discrezione degli amministratori ed in

funzione delle necessità finanziarie, possono essere fatte in qualsiasi momento,

c.d. richiamo dei decimi residui, e qualora vi fosse l'inadempienza degli

azionisti, gli amministratori dovranno fare pubblicare i nominativi sulla

Gazzetta Ufficiale 2344 per metterli in condizioni di sapere della loro

inadempienza e qualora dopo 15 gg. nulla cambiasse, gli amministratori possono

dare incarico ad un agente oppure ad una banca di mettere in vendita i titoli

del socio moroso, anche se in realtà si tratta di novazione di titoli con

conseguente eliminazione delle azioni dell'inadempiente .

LA decadenza del socio moroso da parte della società non comporta l'immediato

annullamento delle sue azioni, ma questo può entro lo scadere del termine

tentare di venderle, e solo se non succedesse le azioni dovranno essere

annullate ed essere dunque ridotto il capitale sociale.

 

L'omologazione.

Una volta redatto l'atto costitutivo, il notaio che lo ha curato, o in sua vece

gli amministratori societari, devono depositarlo presso il pubblico registro

delle imprese della circoscrizione in cui è stabilita la sede sociale, 2330.

Se i soggetti prima menzionati non dovessero procedere ai loro obblighi

qualunque socio può farlo in nome e per conto societario, a pese sociali.

Avvenuto il deposito c'è l'omologazione da parte del tribunale che mira a:

accertarsi che il contratto si avvenuto per atto pubblico

che risultino vincolati i 3/10 dei conferimento in danaro e qualora vi siano

i sovrapprezzi azionari

che ai beni conferiti in natura vi siano state le stime e che queste siano

allegato all'atto costitutivo 2343

che se del caso vi siano le concessioni governative necessarie

se gli esiti dei controlli è positivo, il tribunale sentito il Pm dichiara

omologata la società, dunque pronta per essere assoggettata alla pubblicità.

 

 

La pubblicità.

La fattispecie complessa inerente la costituzione di una società per azioni è

culminante nella pubblicità prevista nel registro delle imprese, che non essendo

ancora attuato è sostituito ai sensi degli articolo 100 e 101 disp. Att. c.c ,

dalla cancelleria del tribunale.

Il contratto altresì deve essere pubblicato nel Bollettino delle società per

azioni ed a responsabilità limitata, il Busarl, 2330 bis.

L'elemento pubblicitario è fondamentale per le società azionarie, per cui non è

possibile considerare la società per azioni irregolare.

Dopo l'iscrizione al registro, la società acquisisce la personalità giuridica,

efficacia costitutiva, e possono gli amministratori richiamare i 3/10 del c/c

vincolato., prima dell'iscrizione l'emissione e la vendita delle azioni sono

nulle per effetto del 2331, e tuttavia se dopo un anno dal deposito dei decimi

non avviene l'iscrizione i soci sono liberati da ogni obbligo contrattuale e

rianno i versamenti effettuati 2329.

Nel caso in cui i soci agiscano prima della costituzione societaria in nome

della costituenda, si hanno due ipotesi, ed a secondo o meno delle necessarietà

degli atti ai fini costitutivi, le obbligazioni derivanti passeranno o non

passeranno alla società ormai costituita, salvo le ipotesi di ratifica da parte

dell'assemblea degli atti non necessari.

La nullità.

L'invalidità del contratti societario in questione è particolarissima, questo

per scongiurare gli effetti della retroattività che potrebbe avere su una

pluralità indefinita di operatori, dunque i principi della invalidità del

diritto comune previsti dal 1418 in poi del codice civile sono molto mitigati da

queste norme.

Le conseguenze dell'applicazione del 1418 ss. Comporterebbero l'azzeramento di

tutti i fatti circolatori che sono comunque normale conseguenza di una



situazione contrattuale quale è quella delle società per azioni, da qui giova

ricordare per i problemi dell'invalidità dei contratti in capo al dante causa,

che tutti i dante causa successivi a questo vedrebbero azzerarsi tutte le

situazioni giuridica in conseguenza di una sentenza di nullità, vedi i brocardi

"nemo plus juris transferre potest quam ipse habet" e " resoluto jure dantis,

resolvitur et jus accipientis".

La consapevolezza di non dovere arrivare a questa situazione ha portato al

nostro codice, ed alla novellazione del 1969 in adeguamento alla prima direttiva

cee, ad una regolamentazione specifica contenuta nel 2332.

2332 c.c. (nullità della società)

Avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, la nullità della società può

essere pronunciata

soltanto nei casi seguenti:

     

    mancanza dell'atto costitutivo

     

    mancata stipulazione di questo per atto pubblico

     

    inosservanza riguardo il controllo preventivo

     

    illiceità o contrarietà all'ordine pubblico dell'oggetto sociale

     

    mancanza di alcune norme dispositive o normative nello statuto o nell'atto

    Cost.

     

    incapacità di tutti i soci

     

    mancanza della pluralità dei fondatori

La nullità non incide sugli affari svolti prima della dichiarazione.

Evidentemente si è voluto conservare l'efficienza della società, inoltre la

dichiarazione di nullità nemmeno può essere data se i vizi elencati nel 2332

originari dell'atto costitutivo siano poi stati sanati con deliberazione

assembleare, poi la nullità non sarebbe niente altro in questa fattispecie,

della messa in liquidazione della società..

Col fallimento i crediti verso i soci per conferimenti ancora dovuti comunque

devono essere richiamati per fare fronte alle aspettative dei terzi.

Allora dalla speciale norma si può vedere una doppia via per evitare catastrofi

vere e proprie derivanti dall'applicazione degli istituti del diritto comune, la

prima mirante a disciplinare tassativamente i casi di nullità del contratto,

l'altra mirante alala non retroattività della sentenza.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Sono soggette allo statuto generale dell'imprenditore tutte le imprese, mentre alcune altre sono soggette a dei regimi normativi particolareggiati, cioè sono soggette a STATUTI SPECIALI.

Sono soggetti a questi statuti gli imprenditori commerciali, e quelli agricoli, divisi poi in piccoli o meno, il piccolo imprenditore opera in uno statuto che lo esonera dalle procedure concorsuali.

L'articolo 2135 identifica l'imprenditore agricolo come quell'imprenditore che produce colla sua famiglia i beni da scambiare col mercato direttamente dalla terra.

Sui dice che l'imprenditore agricolo è soggetto ad un regime di favore perché è sottoposto a due tipologie di rischi, quella propria dell'imprenditore, e quella aleatoria della nature.

L'attività d'impresa ex 2135 deve essere in stretta connessione coi cicli biologici della terra.

L'agricoltura c.d. industrializzata, avulsa dalla terra, pone rischi ermeneutici in quanto l'imprenditore in questione dovrebbe poi essere assoggettato allo statuto dell'imprenditore commerciale.

Ogni qualvolta si spezza il ciclo biologico colla terra, si avrà un'impresa commerciale.

Ora è pacifica l'attribuzione di impresa commerciale per le colture in acqua, mentre alcuni problemi, ora sorpassati, venivano dalla coltura in serra, in quanto è si vero che i rischi naturali sono ridotti, ma comunque restano.

Latri problemi sono quelli della silvicoltura, che pure se espressa nella lettera del 2135 deve possedere particolari requisiti, quelli del rispetto dei cicli biologici della foresta, per cui la silvicoltura è attività agricola solo quando al taglio è stato anticipato l'impianto di nuove piante, altrimenti si avrà un'impresa commerciale.

Pure l'allevamento di bestiame è particolare in quanto sempre si deve rispettare il processo naturale per cui  animali in batteria e nutriti senza il frutto della terra dell'agricoltore, non daranno diritto alle agevolazioni per l'impresa agricola.

E' certa l'esclusione di  tale disciplina per gli allevamenti di cavalli da corsa, animali da pelliccia, cani di razza.

Molti altri problemi sull'identificazione della norma contenuta nel 2135 si prestano per quando si tratta di attività connesse all'impresa agricola, che vengono distinti in tipiche e d atipiche.

Le tipiche classicamente conosciute sono le trasformazioni casearie, altre attività connesse per essere considerate tipiche devono possedere il requisito della normalità e tipicità della produzione nella zona in cui vengono effettuate, ed inoltre deve essere rispettata la proporzionalità tra prodotto ottenuto finale e impiego di fattori tipici dell'agricoltura.

Esistono però alcune attività tipiche connesse in deroga a quest'ultimo principio e riguardano soprattutto il latte e l'olio.

Attività connesse atipiche.

Sono particolari le attività di bonifica e di agriturismo.

Per l'agriturismo si è molto discusso  ribadendo il principio della complementarità, ovvero l'imprenditore agriturista per essere assoggettato al regime degli imprenditori agricoli deve svolgere l'attività turistica a latere di quella agricola, e quest'ultima deve sempre essere prevalente.

Ci sono stati casi di attività agrituristiche in nascita che poi hanno relegato ad un ruolo marginale la coltura del fondo.







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