2.l'IDENTIFICAZIONE DELLE FONTI DI PRODUZIONE NEL DIRITTO OGGETTIVO

L'ordinamento giuridico italiano risulta dalla produzione di più fonti:

atti giuridici: manifestazioni di volontà imputabili a soggetti o organi determinati e destinati a porre norme di diritto oggettivo;

fonti-fatto: sia che si tratti di comportamenti sociali conformi a norme in tal modo prodotte (consuetudini) sia che si tratti di fonti-fatto di ordinamenti esterni assunte dall'ordinamento italiano come presupposti per la produzione di norme interne a loro conformi (p.e. trattati internazionali)

Secondo il modello di "civil law" non costituisce fonte di produzione la giurisprudenza, perché cognitiva di un significato normativo esistente; lo stesso discorso vale per la giurisprudenza costituzionale, manipolatrice di testi di legge; infatti anche le sue interpretazioni danno efficacia generale ad un significato normativo non direttamente disposto, quel significato è attuazione di un principio costituzionale efficace di per sé e vincolante per il legislatore.

I. Le fonti-atto

L'identificazione delle fonti di produzione di diritto oggettivo (utile alla determinazione della antigiuridicità di un atto o fatto, di principi o regole dell'interpretazione, della presunzione di conoscenza del diritto oggettivo del giudice, .).

criterio formale: avviene attraverso le norme sulla produzione, le quali stabiliscono il nomen juris, gli elementi costitutivi della forma (soggetti e procedimento di formazione) e l'efficacia (il regime giuridico);

criterio sostanziale: ci si riferisce ai caratteri che identificano l'effetto giuridico consistente nella produzione di norme; infatti ciò che distingue la fonte dagli altri atti e fatti giuridici è l'effetto normativo.

Dal punto di vista logico, norma giuridica è una qualsiasi regola coercitiva della condotta umana sia in senso generale e astratto, dove si struttura come modello di azione doverosa cui ragguagliare gli atti normativi, sia in senso concreto, dove invece fa corpo con l'atto e riveste natura regolativi e applicativa

Dal punto di vista storico-formale del moderno Stato di diritto, che sottomette alle sue regole tutti i poteri pubblici e privati, la norma giuridica tende ad assumere la sola configurazione generale e astratta esprimente la relazione tra un presupposto condizionato e una conseguenza condizionata e come tale designa la condizione di validità delle conseguenze e degli atti e fatti produttivi di effetti giuridici ad essa assoggettati. L'esistenza di norme "singolari" per casi concerti o soggetti determinati (leggi provvedimento, leggi singole,.) riduce ma non esclude l'atrattezza perché comunque la norma astrae dall'atto medesimo ma soprattutto perché questa deve soddisfare il requisito della ragionevolezza, che si inscrive nell'eguaglianza, che è un paradigma dell'astrattezza; se non soddisfa queste condizioni non si ha davanti il contenuto di un atto-fonte ma di un atto che ne possiede solamente la forma (p.e. leggi di approvazione dei rendiconti consuntivi dello stato, 81 c.1 C). Esistono pertanto leggi meramente formali che per questo non costituiscono fonti del diritto oggettivo.

II. Le fonti-fatto

Atti fonte di ordinamenti esterni: l'identificazione si risolve nella ricerca delle norme interne sulla produzione, le quali dispongono qualificazione, risultato, livello di efficacia in cui le norme così prodotte si inseriranno nel sistema costituzionale delle fonti;

Consuetudini: sono identificate dalla stessa struttura del fatto (=realtà sociale autonormata che si svolge conformemente alle norme giuridiche da essa poste), a prescindere dalle norme sulla produzione. L'autoidentificazione della consuetudine come fonte non ne risolve però il problema dell'efficacia; questa è stabilita implicitamente dal rango delle norme che alla consuetudine rinvia (p.e. rinvio alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute, 10 c.1 C), a volte è la norma scritta di rinvio che ne stabilisce collocazione ed efficacia (p.e. il rinvio agli usi operato da leggi e regolamenti, 8 dlg). Un problema sulla loro collocazione ed efficacia quando non vi è nessuna norma scritta che ad esse si rinvii; questo si risolve da un lato considerando il principio per cui le norme di diritto scritto non sono abrogabili da alcuna consuetudine, dall'altro inserendo quest'ultime nella fascia di normazione scritta alla quale effettualmente ineriscono.

3. LA DISTRIBUZIONE TRA LE FONTI DEL POTERE DI PRODUZIONE NORMATIVA

Le norme sulla produzione si ritrovano soprattutto nella costituzione, che è l'atto normativo fondamentale dell'ordinamento che condiziona tutti gli altri atti e fatti giuridici cui il potere costituente ha dato il potere costituito di produzione normativa.

Nella distribuzione di questo potere la Costituzione segue diversi principi.

I. Le fonti tipiche

Un primo principio riguarda la concezione della fonte come atto o fatto in cui forma ed efficacia sono collegate in modo tipico. Il tipo normativo è il luogo della corrispondenza stabile e simmetrica tra la forma (nome, soggetto e procedimento formativo) e l'efficacia (capacità attiva di innovare l'ordinamento giuridico e passiva di resistere all'innovazione di altre fonti) della fonte.

A. La Gerarchia

Tutte le fonti sono condizionate nella loro validità, la fonte condizionante instaura con la fonte condizionata un rapporto gerarchico, in quanto ne statuisce le condizioni di validità, con la tendenza a rispecchiare i rapporti tra i poteri politici.

Il maggiore o minore condizionamento della fonte dipende dalla maggiore o minore distanza di questa dal potere sovrano. Alla superiorità gerarchica di una fonte si accompagna una doppia vicinanza: al potere sovrano, più che ad altri poteri, e al parlamento, più che ad altri organi costituzionali.

B. La concorrenza

E' un criterio di distribuzione mediante cui lo stesso campo materiale è attribuito dalle norme sulla produzione alla disciplina di più fonti (p.e. legge costituzionale e legge statale ordinaria), o ad una sola fonte che però può disporre direttamente o conferire il potere legislativo ad un'altra fonte (p.e. legge statle ordinaria e regolamento governativo).

Tra fonti di diverso grado si instaura una competenza gerarchica (verticale) per cui in caso di conflitto tra le norme prodotte si ha preferenza per quelle derivanti da fonti di grado superiore; tra fonti dello stesso grado c'è invece una concorrenza orizzontale, per cui in caso di conflitto vige il principio della "lex posterior".

C. La riserva

Altro modo di condizionamento della validità di una fonte è quello di attribuire il potere di disciplinare un determinato oggetto alla competenza di una sola fonte, sottraendolo alle altre.

riserva della fonte ( dell'atto e dei relativi oggetti di disciplina): se avviene attraverso la predisposizione di una fonte apposita (p.e. regolamenti parlamentari);

riserva alla fonte: se l'oggetto di disciplina è assegnato ad una fonte normalmente operante nell'ambito della concorrenza. A seconda delle disposizioni costituzionali può essere: 1) costituzionale: in quelle materie possono disporre solo leggi costituzionali (137 C); 2) assoluta: per quelle materie la legge o atti ad essa equiparati non possono delegarne la disciplina ai regolamenti dell'esecutivo (13 C); 3) relativa: la materi può essere disciplinata dai regolamenti dell'esecutivo previa determinazione legislativa dei principi;

Nell'ipotesi di riserva della fonte solo la fonte dedicata può disciplinare le materie a lei riservate; ma anche in caso di riserva alla fonte si ravvisa un fenomeno di competenza. Si noti comunque che la sottrazione della fonte alla concorrenza fa operare da subito il principio di preferenza per la fonte di più alto grado; si tratta di una "preferenza obbligata", operante anche quando non vi è conflitto tra fonti gerarchicamente concorrenti (p.e. un regolamento emanato in materia di riserva di legge assoluta è illegittimo anche senza che entri in contrasto con la legge).

La riserva di legge è un'ulteriore garanzia al principio di legalità; questo richiede solo che gli atti della pubblica autorità si fondino su previe norme di legge, mentre la riserva di legge impone che la materia sia direttamente regolata dalla legge o che, in caso di possibilità di disciplina per atti dell'amministrazione, questi si debbano contenere in limiti fissati dalla legge.

II. Le fonti atipiche

Un altro modo di distribuire il potere normativo è quello di porre alle fonti esistenti dei vincoli di forma e/o di contenuto. Questo avviene solitamente a causa delle esigenze connesse al pluralismo istituzionale, cioè al fenomeno per cui il potere normativo tende a riprodurre l'articolazione del potere politico, in società caratterizzate da una poliarchia di soggetti coordinati dallo stato e da una pluralità multiforme di fonti normative.

L'atipicità delle fonti consiste nella scissione tra la forme e l'efficacia della fonte tipica che può conseguire ad una riserva di parte del procedimento a soggetti del pluralismo (referendum, pareri,.), come accade per le leggi rinforzate, o alla riserva alla fonte atipica dell'esercizio di una specifica competenza.

4. LA RISOLUZIONE DELLE ANTINOMIE TRA FONTI

Si cerca sempre di evitare o comunque sciogliere le antinomie tra norme derivanti da diverse fonti, e a questo scopo vigono vari criteri.

I. Il criterio gerarchico

Questo criterio ordina le fonti secondo fasce o gradi di efficacia, per cui la fonte di grado superiore provoca l'abrogazione (perdita di efficacia) di quella di grado inferiore e resiste all'abrogazione da parte loro; si ha invalidità della fonte inferiore quando questa è preceduta dalla fonte superiore nella disciplina della materia.

Il criterio gerarchico è dettato dalla costituzione:

combinato degli articoli 138 e 139 e 2, in materia di procedimento di revisione costituzionale e di divieto di revisione di alcune norme e principi costituzionali per cui si sottomettono le leggi costituzionali alla costituzione;

disposto dell'art 134 in tema di controllo di costituzionalità delle leggi da cui si evince la sottomissione di leggi statali ordinarie e atti ad esse equiparati alla costituzione e alle leggi costituzionali;

implicitamente dall'art 70 ss in tema di attività di governo si evince la sottomissione dei regolamenti dell'esecutivo alle leggi, oltre che dall'art 4 dell dlg, aventi valore di legge statale ordinaria;

dalle stesse c.s. si ricava la sottomissione delle consuetudini a leggi e regolamenti.

Le fasce di gerarchia sono quindi:

- costituzione

- leggi costituzionali

- leggi statali ordinarie e atti con forza di legge

- regolamenti dell'esecutivo

- consuetudini richiamate da leggi e regolamenti

II. Il criterio cronologico

Opera tra fonti di uguale grado; la fonte successiva nel tempo abroga le norme della fonte precedente, cessandone l'efficacia normalmente "ex nunc", mentre è eccezionale la retroattività della legge abrogatrice. L'abrogazione è:

espressa o tacita: nel secondo caso è determinata dalla fonte ma esplicitata dal giudice in via interpretativa (p.e. 15 dlg);

totale o parziale: a seconda che incida su tutte o solo su alcune delle norme poste dalla fonte (75 c.1 C).

A questo criterio eccedono leggi "speciali" ed "eccezionali", per i quali si prevede solo la prevalenza di una legge posteriore dello stesso tipo; in questi casi la norma sulla produzione fa cessare la concorrenza orizzontale istituendo una preferenza per la fonte avente carattere speciale ed eccezionale.

III. Il criterio della competenza

Nessuna materia può disporre in una materia determinata se non quella indicata dalla norma sulla produzione. Questo criterio inibisce il criterio gerarchico mentre permane quello cronologico(p.e. legge regionale successiva abroga la precedente). La fonte competente resiste all'abrogazione e invalida tutte le altre, ad eccezione della fonte di grado superiore attributiva della competenza, che può restiituire la materia alla competenza, attribuirla ad altra fonte, istituire una nuova fonte cui affidarla.

Effetti del criterio di competenza: resistenza all'abrogazione della fonte incompetente e invalidità di questa.

Questo criterio si potrebbe ricondurre a quello gerarchico in quanto la norma sulla produzione istitutiva di una competenza normativa determina nei confronti delle fonti incompetenti un effetto simile a quello prodotto dalla gerarchia nei riguardi delle fonti inferiori.