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Il diritto amministrativo - L'amministrazione statale periferica e gli enti territoriali

giurisprudenza


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I. Il diritto amministrativo. 2

II. Gli apparati amministrativi 2

III. L'amministrazione statale periferica e gli enti territoriali. 4



IV. L'organizzazione interna degli enti pubblici 5

V. Il rapporto di servizio. 6

VI. L'attività amministrativa. 7

VII. Il procedimento amministrativo. 9

VIII. Atti e provvedimenti amministrativi 10

IX. I vizi del provvedimento amministrativo. 11

XI. Il processo dinanzi al giudice amministrativo. 14


I. Il diritto amministrativo

Si definisce diritto amministrativo quel complesso di norme appartenenti al diritto pubblico che offrono una disciplina giuridica della pubblica amministrazione, nei beni e nelle attività ad essa peculiari, nonché nei rapporti che dall'esercizio di questa scaturiscono nei confronti degli altri soggetti.

Accanto alle norme che disciplinano la pubblica amministrazione sotto un profilo per così dire sostanziale, rientrano poi nel diritto amministrativo anche quelle norme che prevedono e disciplinano i modi e le forme di tutela delle situazioni soggettive di quei soggetti che in diverso modo, e per diverse ragioni, si trovano in conflitto con l'amministrazione. Si tratta cioè di quelle disposizioni che prevedono e disciplinano non solo il procedimento dinanzi all'autorità giudiziaria ordinaria ma anche quello dinanzi al giudice amministrativo rientranti in quello che comunemente viene indicato come diritto processuale amministrativo.

Per ciò che concerne le fonti del diritto amministrativo, per le quali si rinvia alla trattazione generale sul tema offerta in altra parte del presente volume, non si può non rilevare in questa sede che questo ramo del diritto si caratterizza, a differenza del diritto civile, di quello penale e delle relative procedure, per l'assenza di un codice che disciplini i vari aspetti. Sebbene tale assenza sia stata da più parti rilevata soprattutto al fine di sottolineare quanto questo risulti pregiudizievole per la organicità del sistema, esso presenta ancora oggi un materiale legislativo sparso, ed alcune volte disorganico e frammentario, tale da rendere necessaria la elaborazione, o rielaborazione, da parte tanto della dottrina quanto - soprattutto - della giurisprudenza di concetti generali volti a garantire una certa sistematicità dell'intera disciplina.

Le principali leggi cui occorre far riferimento sono, per il diritto amministrativo sostanziale, la legge n. 241 del 1990 - recante la disciplina del procedimento amministrativo; la legge n. 142 del 1990 - sulla riforma dell'ordinamento delle autonomie locali; il decreto legislativo n. 29 del 1993 ed il decreto n. 80 del 1998 - recanti la disciplina del rapporto di impiego pubblico; la legge n. 59 del 1997 - contenente la delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle Regioni e agli Enti Locali per la riforma della pubblica amministrazione e per la semplificazione amministrativa, ed i suoi decreti attuativi; e la legge 127 del 1997 - "Misure urgenti per lo snellimento dell'attività amministrativa e dei procedimenti di decisione e di controllo". Per il diritto processuale, invece, le fonti sono rappresentate dal T.U. sul Consiglio di Stato ed il suo regolamento di procedura; dal decreto 1199 del 1971 recante la disciplina dei Ricorsi amministrativi e la legge 1034 del 1971 concernente la disciplina del processo amministrativo dinanzi ai Tribunali Amministrativi Regionali di primo grado; e dalle norme del codice di procedura civile in quanto compatibili.

II. Gli apparati amministrativi

Avuto riguardo al primo aspetto al quale si è fatto riferimento nel tentativo di offrire all'inizio del paragrafo precedente una definizione del diritto amministrativo, e cioè all'organizzazione amministrativa - intesa in questo caso come insieme dei soggetti che comunemente viene definito come "pubblica amministrazione" - occorre in primo luogo chiarire quali sono soggetti che la compongono.

Si tratta di una pluralità di enti pubblici che sono organizzati secondo un disegno unitario, le cui radici sono assai antiche, che pone al centro della struttura amministrativa lo Stato. Quest'ultimo è inteso come l'Ente pubblico per eccellenza, che racchiude al suo interno quell'insieme di "Enti" che esercitano i propri poteri sull'intero territorio nazionale e che fanno capo al "Governo", composto a sua volta da:

Consiglio dei Ministri: organo collegiale formato dai singoli Ministri e dal Presidente del Consiglio. Esso svolge un ruolo centrale anche in ordine alla determinazione dell'atteggiamento che lo stesso Governo deve tenere nei rapporti con le Regioni (si pensi ad esempio agli atti di indirizzo e di coordinamento dell'attività amministrativa delle Regioni) ed alla determinazione della politica normativa del Governo (il Governo, infatti, assume apposite deliberazioni sui disegni di legge di iniziativa del Governo da presentare al Parlamento, sulle comunicazioni che il Governo intende fare alle Camere sulle proposte di legge non governative; sui decreti aventi valore o forza di legge e sui regolamenti da emanare con Decreto del Presidente della Repubblica).

Presidente del Consiglio dei Ministri: il quale è posto in posizione di supremazia rispetto ai Ministri ed al quale spetta la direzione della politica generale del Governo, ed il mantenimento dell'unità di indirizzo politico ed amministrativo del Governo. Esso svolge una funzione di indirizzo politico ed amministrativo del paese attraverso la determinazione della politica generale del Governo e dell'indirizzo generale dell'azione dell'amministrazione.

Ministri i quali sono solitamente posti a capo di una struttura amministrativa che prende il nome di Ministero. Vi sono anche delle ipotesi in cui il Presidente del Consiglio dei Ministri procede alla nomina di un Ministro pur non essendo quest'ultimo a capo di un dicastero di cui essere responsabili (c.d. Ministri senza portafoglio).

La struttura ministeriale non è però l'unica, cioè i Ministeri non sono gli unici apparati facenti parte dell'amministrazione centrale.

Lo Stato amministrazione, per lo svolgimento della propria attività viene di fatto affiancato da altre strutture amministrative distinte dai Ministeri il cui ambito di attività si estende a tutto il territorio dello Stato.

Infatti, accanto ai singoli Ministeri, soprattutto a seguito di una sempre crescente espansione dell'attività dello Stato nel settore economico, sono stati creati altri soggetti amministrativi i quali perseguono fini che in qualche modo completano l'azione statale, si pensi ad esempio alle Università non statali che completano l'azione che lo Stato svolge nel settore dell'istruzione universitaria (attraverso le Università statali, appunto).

Sempre a livello centrale, accanto ai Ministeri si pongono poi quegli enti cui sono attribuite funzioni consultive quali ad esempio il Consiglio superiore della magistratura, per il quale si rinvia alla parte relativa al diritto Costituzionale, e l'Avvocatura dello Stato che provvede all'assistenza legale della pubblica amministrazione.

A partire dagli anni Ottanta, e in maniera più sensibile negli anni Novanta, si è reso necessario un vero e proprio ripensamento delle strutture amministrative sempre meno adatte a rispondere in maniera efficiente alla crescente, e soprattutto diversa sotto un profilo qualitativo, domanda di amministrazione proveniente dalla società.

Da un lato l'ampiezza dei compiti affidati allo Stato ha reso necessaria l'introduzione di moduli organizzatori non più rigidamente burocratizzati, bensì di modelli più elastici e duttili, tali da garantire il passaggio da una gestione burocratica dell'amministrazione ad una gestione per così dire manageriale della stessa.

Dall'altro proprio la generale accettazione delle regole di una economia di mercato ha portato ad un mutamento dei compiti affidati allo Stato, il quale non viene più chiamato a svolgere un attività direttamente tutte le attività ritenute essenziali per la tutela degli interessi della collettività (si pensi ad esempio alla erogazione da parte dello Stato dei servizi pubblici quali i trasporti o l'energia elettrica) o comunque una attività di rigida direzione del sistema secondo moduli tali da porre lo Stato al centro del panorama giuridico rendendolo per tale via "il principio e la fine di tutta la vita giuridica e sociale". Esso, al contrario, è chiamato a svolgere un ruolo assai diverso. Non è più richiesto, come si diceva, un intervento diretto nel sistema bensì interventi indiretti, attuati cioè attraverso la statuizione di regole di condotta attraverso le quali lo Stato garantisce il governo giuridico di alcuni settori.

Ed è appunto questo mutamento di prospettiva che ha comportato l'introduzione nell'ambito della organizzazione amministrativa di figure e moduli organizzativi nuovi, alcuni dei quali mutuati dal diritto privato (si pensi ad esempio alla possibilità di creare una S.p.A. per la gestione dei servizi pubblici locali)

Questo passaggio è particolarmente evidente se si ha riguardo alla introduzione della figura delle Amministrazioni indipendenti preposte alla regolazione, 616i84g e alla vigilanza di particolari settori di mercato quali quello della concorrenza e delle telecomunicazioni, che si discostano in maniera assai netta dal modello ministeriale, ponendosi in un certo senso proprio come il tentativo di dare una risposta alla crisi che da anni interessa questo modello considerato ormai recessivo.

Esempi di Amministrazioni indipendenti attualmente presenti nel nostro panorama amministrativo sono:

la Consob (Commissione nazionale per le Società e la Borsa);

L'Isvap (Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni private);

Il Garante per la radiodiffusione e l'Editoria (attualmente riformato);

L'Autorità garante per la concorrenza ed il mercato;

l'Autorità per l'informatica nella pubblica amministrazione;

l'Autorità per i pubblici servizi;

l'Autorità garante per la tutela dei dati personali;

l'Autorità per i lavori pubblici.

Il livello centrale risulta così schematizzabile

III. L'amministrazione statale periferica e gli enti territoriali.

Il panorama dei soggetti appartenenti al novero delle pubbliche amministrazioni non si esaurisce però al livello centrale. Nel novero degli Enti pubblici, infatti, vi rientra un numero abbastanza elevato di soggetti amministrativi aventi una competenza territorialmente limitata.

In questo caso occorre distinguere tra quei soggetti caratteristici di una amministrazione centralista, che sono manifestazioni dello stato centrale, nel senso che svolgono a livello locale un'attività propria di un Ministero, (si pensi ad esempio alle sovraintendenze archeologiche che svolgono un'attività propria del Ministero dei beni culturali ed ambientali); e quelli che, invece, sono espressione del governo di un determinato territorio (autonomie territoriali o locali). In altri termini, in questo secondo caso, il territorio è l'elemento costitutivo dell'Ente che svolge, e può svolgere, le proprie funzioni soltanto all'interno di quel determinato ambito territoriale.

Ma quali sono i cosiddetti enti territoriali?

La Carta costituzionale italiana a tal proposito individua:

la Regione;

la Provincia, che rappresenta il livello intermedio tra la Regione ed il Comune e svolge compiti di cura degli interessi della comunità provinciale promuovendone lo sviluppo;

il Comune, l'Ente territoriale di base, cioè l'Ente che opera a livello più vicino ai cittadini.

Il territorio dello Stato italiano è suddiviso il 20 Regioni, il territorio regionale a sua volta è suddiviso in Province, all'interno delle quali sono individuati diversi Comuni.

Organi della Regione, così pure del Comune e della Provincia, sono:

il Consiglio (regionale) ed il suo Presidente, al quale spetta la potestà legislativa e regolamentare;

la Giunta cui è attribuito il potere di iniziativa legislativa ed una competenza amministrativa generale;

il Presidente della Giunta (che nel caso del Comune è il Sindaco) al quale sono attribuiti poteri di rappresentanza e il potere di esecuzione delle direttive e delle deliberazioni della Giunta e del Consiglio.

Per ciò che concerne i compiti ad essi affidati, a seguito del recente processo di riforma che ha interessato la pubblica amministrazione (Riforma Bassanini - attuata con la legge n. 59 del 1997) si è assistito al trasferimento, verso Regioni, Province e Comuni, di molte funzioni che fino ad oggi erano gestite dallo Stato e dagli altri enti pubblici nazionali.

Questo trasferimento, concepito come attuazione del generale principio di sussidiarietà, per effetto del quale la decisione amministrativa, e la gestione dei relativi procedimenti doveva essere riavvicinata il più possibile ai destinatari della medesima, segna una vera e propria inversione di tendenza dell'ordinamento italiano.

E' stata infatti recepita nel nostro ordinamento la regola, propria dell'ordinamento comunitario, in base alla quale si procede all'attribuzione di tutte le funzioni pubbliche alle Regioni e agli Enti locali, o meglio agli enti più vicini ai soggetti destinatari dell'azione, riservando allo Stato, inteso come apparato amministrativo centrale, un potere di intervento diretto limitato soltanto quelle materie espressamente escluse dal conferimento agli Enti locali e a quelle ipotesi in cui, stante l'inerzia dei soggetti effettivamente titolari delle funzioni, o la loro inadeguatezza strutturale, lo Stato esercita tali poteri in funzione sostitutiva.

Oggetto del conferimento sono "le funzioni ed i compiti relativi alla cura degli interessi e alla promozione dello sviluppo delle rispettive comunità, nonché tutte le funzioni ed i compiti localizzabili nei rispettivi territori in atto esercitati da qualunque organo o amministrazione dello Stato, centrali o periferici, ovvero tramite enti o altri soggetti pubblici" (art. 1, comma 2).

Secondo i principi enunciati nella legge 59/97, dunque, le funzioni e i compiti verranno attribuiti al livello centrale (Stato) o a quello periferico (Regioni) avuto riguardo alle esigenze della comunità locale.

Sono state così trasferite alle Regioni, ad esempio, tutte le competenze in materia di turismo, commercio, agricoltura, e artigianato.

In questo quadro, che muove verso una concezione di stampo federalista dello Stato, e nel quale il riparto delle competenze tra le diverse amministrazioni è, come si appena detto, improntato al principio di sussidiarietà, rimangono allo Stato, quelle materie che attengono a valori fondamentali della Repubblica quali ad esempio gli affari ed il commercio estero, la difesa, le forze armate, la tutela dei beni culturali e del patrimonio storico artistico.

IV. L'organizzazione interna degli enti pubblici

Sempre con riferimento agli aspetti organizzativi della pubblica amministrazione, rientra nell'ambito del diritto amministrativo anche la cosiddetta organizzazione interna degli enti pubblici.

L'Ente per poter agire si avvale di proprie strutture che sono composte di beni e di persone fisiche che svolgono una attività finalizzata al perseguimento dei compiti istituzionali dell'Ente stesso, in base alle attribuzioni ed ai poteri che gli vengono riconosciuti all'interno dell'organizzazione.

Le attività svolte da queste strutture sono:

attività aventi degli effetti soltanto interni;

attività che impegnano l'Ente verso l'esterno.

Nel primo caso si è in presenza di una attività materiale che viene svolta nell'ambito di un ufficio e che si inscrive in quel complesso di attività che sono indispensabili affinché l'Ente possa perseguire i propri fini istituzionali, quale, ad esempio, l'istruzione di una pratica.

Nel secondo caso, invece, non si tratta di attività aventi un rilievo meramente interno, ma al contrario di attività che vengono svolte dall'Ente (o più precisamente da un organo dell'Ente) il quale si pone e opera nel panorama giuridico come un soggetto dotato di personalità giuridica, al pari di una persona fisica o di una società per azioni. In quest'ottica, dunque, l'Ente esercitando quel determinato potere che la legge gli riconosce, agisce verso l'esterno ponendosi nella realtà giuridica quale soggetto di diritti e di doveri (si pensi ad esempio all'emanazione di un provvedimento amministrativo o alla stipula di un contratto che impegnano l'Ente verso l'esterno).

L'Ente al suo interno è suddiviso in più organi i quali sono in diverso rapporto tra loro.

I rapporti che solitamente intercorrono tra i diversi organi dell'Ente, possono essere suddivisi in due categorie in base alla posizione in cui i diversi organi vengono a trovarsi. Più propriamente si tratta di rapporti di equiordinazione e rapporti di sovra-sottordinazione.

Nella prima categoria rientra ad esempio il "rapporto di coordinazione" che ha appunto come obiettivo quello di coordinare l'attività degli organi secondo un disegno unitario in vista del raggiungimento di risultati di interesse comune. E' il caso, ad esempio, dei Comitati interministeriali, composti dai rappresentanti di diversi Ministeri, i quali hanno il compito di armonizzare l'azione dei vari uffici, dettando disposizioni in tal senso e vigilando sulla loro osservanza.

Nella seconda, invece, rientrano in primo luogo il rapporto di gerarchia, che occupava un ruolo centrale nell'ambito della struttura ministeriale, essendo un rapporto proprio di quegli enti che sono organizzati in senso verticistico, "in cui l'organo subordinato è in situazione di soggezione verso organo sopraordinato per la sua intera attività, tanto da poter parlare di una vera e propria fungibilità tra il soggetto subordinato e quello sopraordinato gerarchicamente.

Caratteristica di questo rapporto è appunto la posizione di supremazia dell'organo di vertice, e comunque dell'organo posto in una posizione di sovraordinazione, al quale è riconosciuto il potere di determinare (attraverso l'emanazione di direttive) l'orientamento dell'azione degli organi subordinati, di controllarne l'operato e di risolverne i conflitti attraverso l'esercizio di "poteri di comando (ordine gerarchico), di direttiva, di controllo, nonché di avocazione, di sostituzione e di annullamento nei confronti dell'attività e degli atti del primo".

Sul punto si deve rilevare come il lento cammino della riforma abbia portato all'affermarsi, come si diceva in precedenza, di un diverso modo di essere dell'amministrazione, attraverso una graduale destrutturazione del modello legislativo burocratico che trovava proprio nella formula ministeriale il suo nucleo centrale, ed al naturale susseguirsi di principi organizzativi nuovi "idonei a <<governare>> le nuove espressioni di potere ed i nuovi assetti verso cui esse confluiscono.

Questa trasformazione è particolarmente evidente con riferimento alla più volte richiamata organizzazione ministeriale che trova nel Ministro il proprio organo di vertice. Ministro al quale - secondo lo schema tradizionale di matrice cavouriana il cui nucleo strutturale, da un profilo organizzativo, può essere certamente individuato nel principio gerarchico - spettavano poteri di indirizzo politico-amministrativo.

Il processo di riforma in atto, infatti, non solo ha portato, come si diceva, alla creazione di nuovi soggetti amministrativi, ma avuto riguardo alla organizzazione interna, ha portato al riconoscimento in capo agli organi dirigenziali, di competenze proprie. I dirigenti, infatti, sono ora titolari, in via esclusiva, del potere di amministrazione attiva e gestione, ed i riflessi di ciò sulla organizzazione ministeriale sono di assoluta evidenza.



Questo cammino, infatti, ha portato ad una definitiva rottura della unità ministeriale all'interno della quale al vertice politico (il Ministro) si affianca ora un nuovo centro di attività (il Dirigente) che è collegato al primo secondo una logica che non è più di subordinazione gerarchica, bensì di direzione e coordinamento. In altri termini, dunque, il dirigente, in virtù dei poteri riconosciutigli dalla legge, non è più il mero esecutore di ordini provenienti dall'alto (cioè dal vertice politico dell'amministrazione nella quale è incardinato). Egli, infatti, recepisce gli indirizzi formulati da quest'ultimo e, attraverso l'esercizio di poteri propri, li traduce in azione. Non più, quindi, mero esecutore, ma soggetto titolare di propri poteri e di responsabilità.

V. Il rapporto di servizio.

Venendo ora al rapporto che lega la persona fisica all'Ente sì da giustificarne il suo inserimento all'interno dell'Ente medesimo, esso in generale viene definito rapporto di servizio.

In tale categoria generale rientra il "rapporto di pubblico impiego", cioè quel rapporto di lavoro con cui la persona fisica pone volontariamente, ed in via continuativa, la propria attività al servizio dello Stato o di un qualsiasi Ente pubblico,a fronte di una retribuzione.

A partire dagli anni '90, e più in particolare dal 1993, anno in cui è stato emanato il Decreto legislativo n. 29 contenente norme in materia di razionalizzazione dell'organizzazione dell'amministrazione e revisione della disciplina del pubblico impiego, è stata operata una vera e propria rivoluzione della materia.

Anche in questo settore, come in diverse altre aree del diritto amministrativo, si è avvertito un significativo cambiamento di prospettiva che si è manifestato, non solo, come si dirà in seguito, nella semplificazione dell'organizzazione dell'amministrazione, ma anche nella tendenza ad abbandonare le forme prettamente pubblicistiche a favore di una regolazione privatistica dei diversi settori.

Ed è proprio in questa ottica che il legislatore ha operato, attraverso successivi interventi, una vera e propria rivoluzione della materia, avviando un lungo ed articolato processo che viene comunemente indicato come "privatizzazione del pubblico impiego"; dove con il termine privatizzazione si intende far riferimento ad un percorso di assimilazione del rapporto di lavoro pubblico a quello privato, con la conseguente e immancabile adozione della strumentazione propria di quest'ultimo settore.

Il primo aspetto interessante della riforma è, come si diceva, quello che attiene alla dirigenza delle amministrazioni pubbliche, le cui riqualificazione ha reso possibile la separazione tra politica ed amministrazione. Il legislatore ha infatti consacrato un ruolo decisionale in capo alla dirigenza amministrativa che, ai sensi del secondo comma dell'art. 3 del decreto legislativo n. 29/93, è responsabile in via esclusiva dell'attività amministrativa, della gestione e dei relativi risultati operando, in tal modo una cesura netta tra organi politici (il Ministro) da un lato, i quali definiscono gli obiettivi ed i programmi dell'Ente, e dirigenti dall'altro, i quali si occupano in termini manageriali dell'Ente stesso.

Il processo di privatizzazione del pubblico impiego è segnato da diversi e significativi interventi del legislatore che hanno riguardato non solo l'aspetto cui si è appena fatto cenno. In quest'ultimo quinquennio, infatti, è stata riscritta la disciplina relativa alle relazioni sindacali, alla contrattazione collettiva, che accanto a quella integrativa (che viene condotta sui luoghi di lavoro) diventano fonte della disciplina del rapporto di lavoro ed al trattamento del personale.

Assai significativa del cambiamento è anche la riscrittura delle norme attinenti al profilo della tutela.

Con riferimento a quest'ultimo aspetto è interessante sottolineare che - mentre prima la giurisdizione in ordine alle controversie di lavoro era logicamente affidata alla giurisdizione, sia pure esclusiva, del giudice amministrativo essendo il rapporto di servizio inquadrabile in linea teorica alla stessa stregua di qualsiasi rapporto intercorrente tra privato e pubblica amministrazione - oggi, il legislatore, non soltanto ha previsto il definitivo trasferimento delle controversie in materia al Giudice ordinario (Pretore del lavoro) ma ha introdotto, sempre per la soluzione di dette controversie, la possibilità (e in un caso l'obbligo) di avvalersi di strumenti stragiudiziali tipici della disciplina del rapporto di impiego privato. Si tratta del:

tentativo obbligatorio di conciliazione che le parti - datore di lavoro e lavoratore - devono affrontare prima di poter intraprendere la via giurisdizionale;

l'arbitrato, cioè la possibilità, per le parti di affidare ad arbitri la soluzione della controversia anziché rivolgersi al giudice.

Pertanto, a seguito della riforma, la soluzione delle controversie in materia di pubblico impiego segue questo iter

VI. L'attività amministrativa

In questo percorso, il cui obiettivo è, in ultima analisi, quello di realizzare un modello di organizzazione amministrativa nuova, che risponda in maniera decisa alle mutate istanze provenienti dal polo sociale, vanno lette anche le innovazioni che hanno toccato il settore dell'attività dell'amministrazione, cioè quell'attività attraverso cui gli organi amministrativi provvedono alla cura degli interessi pubblici cui sono preposti.

La Carta costituzionale non dedica molto spazio all'attività dell'amministrazione limitandosi a riconoscere indirettamente il primato della legge sull'azione degli organi amministrativi (principio di legalità), ed a specificare che l'amministrazione nello svolgimento della propria attività deve attenersi ai principi di imparzialità e di buona amministrazione.

In base al primo principio ora richiamato (legalità) la legge deve determinare le finalità, gli effetti ed i principi procedurali da seguire, lasciando all'amministrazione un ambito decisionale entro cui poter operare (discrezionalità). In altri termini, sarà la legge ad attribuire ad un Ente un certo potere, e sempre la legge a fissare i criteri generali per orientare l'azione dell'amministrazione e gli eventuali sbocchi possibili, individuando anche gli atti che l'amministrazione, nello svolgimento della propria attività, potrebbe in concreto adottare.

Il principio di imparzialità indica, invece, il dovere dell'amministrazione di non allontanarsi dal rispetto della giustizia sostanziale, giustizia che deve manifestarsi sia nel confrontare, prima di procedere in concreto alla scelta, i diversi interessi coinvolti nell'esercizio dell'azione amministrativa, interessi che fanno capo non solo all'amministrazione, ma anche ai privati i cui interessi vengono toccati dall'azione stessa.

Con l'espressione buona amministrazione, infine, si fa riferimento all'obbligo posto in capo alle persone fisiche operanti nell'amministrazione di prestare tutta la propria opera nello svolgimento delle mansioni affidategli curando, in conformità alle leggi, con diligenza, e nel miglior modo, il pubblico interesse.

Per ciò che concerne più da vicino l'attività della pubblica amministrazione, intesa come funzione che viene attribuita all'amministrazione dalla legge e da essa viene svolta attraverso l'esercizio di poteri discrezionali.

Viene in rilievo per tale via il concetto di discrezionalità amministrativa che indubbiamente rappresenta ancora oggi "uno dei punti centrali dell'intero settore dell'esperienza giuridica di cui si occupa il diritto amministrativo", in quanto "nozione fondamentale per comprendere vuoi i meccanismi dell'agire dell'amministrazione pubblica, vuoi le modalità di funzionamento degli strumenti di tutela giurisdizionale posti a difesa del cittadino". Essa si traduce in una scelta effettuata dall'amministrazione, nell'esercizio dei poteri attribuitigli dalla legge, nella quale l'amministrazione stessa compie, con riferimento ad una data circostanza, una valutazione (ponderazione) comparativa dei diversi interessi (pubblici e privati) coinvolti nella dinamica dell'esercizio del potere.

Si consideri, ad esempio, il caso in cui si tratta di decidere se procedere alla ristrutturazione, o all'abbattimento di un edificio che pur essendo pericolante presenta un rilevante interesse storico artistico.

In questa ipotesi la pubblica amministrazione dovrà ponderare l'interesse alla salvaguardia della incolumità delle persone con gli altri interessi compresenti nella vicenda (costo dei diversi interventi ipotizzabili, interesse alla conservazione del bene culturale).

Ed è per tale via che l'amministrazione procedente, operando appunto questa comparazione tra i diversi interessi, potrà individuare una rosa di scelte possibili tra le quali poi selezionerà quella che, in ragione delle circostanze, appare maggiormente ragionevole.

La discrezionalità rappresenta, dunque, uno spazio di agire libero dell'amministrazione, all'interno del quale essa effettua quella ponderazione comparativa degli interessi in gioco che richiede la completa acquisizione degli interessi stessi, ed il loro raffronto secondo il canone della ragionevolezza, intesa come logicità, o meglio come consequenzialità logica che deve necessariamente sussistere tra le premesse fattuali e normative poste a base dell'azione dell'amministrazione e la scelta da essa stessa effettuata.

In questa ottica, pertanto, in cui la scelta che si offre all'amministrazione può riguardare di volta in volta il quid, l'an, il quomodo, oppure il quando dell'azione dell'amministrazione, la norma attributiva del potere che in quello specifico caso viene esercitato dall'amministrazione, la ragionevolezza della scelta, e, come si è detto, anche la compiuta acquisizione degli interessi, assurgono a veri e propri canoni attraverso i quali controllare la correttezza dell'agire dell'amministrazione. Controllo che, altrimenti, sarebbe precluso alla autorità giurisdizionale che, secondo l'impostazione tradizionale, andrebbe ad invadere la sfera riservata ad un diverso potere dello Stato, quello amministrativo.

VII. Il procedimento amministrativo

I principi costituzionali cui si faceva cenno in precedenza hanno ricevuto una attuazione a livello legislativo a seguito della emanazione della legge 241 del 1990, recante le norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi.

Sin dai primi articoli (art. 1 "l'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, efficacia e pubblicità.") l'attività amministrativa viene proiettata in un'ottica diversa rispetto al passato.

Infatti, essa non solo deve risultare idonea a perseguire gli obiettivi individuati dal legislatore per la cura degli interessi pubblici ma deve essere tale da garantire i migliori risultati in relazione ai mezzi a disposizione e, al contempo, una immediata e facile controllabilità di tutti i momenti e di tutti i passaggi in cui si esplica l'operato dell'amministrazione onde garantirne e favorirne lo svolgimento imparziale (pubblicità e trasparenza dell'azione amministrativa).

La legge sul procedimento amministrativo sancisce anche un obbligo generale di motivazione dei provvedimenti amministrativi, il dovere di concludere il procedimento, attraverso la emanazione di un provvedimento espresso entro un determinato termine individuato dalla legge o da un regolamento emanato dalla stessa amministrazione procedente.

Accanto a questi principi la stessa legge sul procedimento amministrativo detta anche regole peculiari in ordine agli aspetti sostanziali dello stesso. Si pensi ad esempio alla disciplina volta a garantire la partecipazione al procedimento amministrativo dei soggetti privati i cui interessi sono coinvolti dall'azione dell'amministrazione.

Ma non sono queste le uniche garanzie previste dalla legge sul procedimento amministrativo che nel recepire, traducendole in principi generali del nostro ordinamento, le regole ed i principi sinteticamente racchiusi nella formula del due process ha codificato, ad esempio, l'obbligo, posto in capo alla pubblica amministrazione, di comunicare agli interessati l'avvio del procedimento amministrativo (obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento); il diritto dei soggetti coinvolti indirettamente nell'esercizio dell'azione amministrativa di partecipare al procedimento (diritto dei terzi ad intervenire nel procedimento amministrativo, diritto di prendere visione degli atti del procedimento, diritto di presentare memorie scritte e documenti).

Sempre al fine di soddisfare le esigenze di trasparenza dell'azione amministrativa e di partecipazione alla stessa, il legislatore della legge 241 del 1990 ha previsto e disciplinato la figura del responsabile del procedimento che rappresenta un grande passo in avanti nel senso della semplificazione dei rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione.

Tale innovazione ha un duplice risvolto. Il primo tocca direttamente il cittadino il quale, ora, non si trova più a dialogare con un'entità astratta (l'organo) dell'amministrazione, ma ha di fronte a sé una persona fisica che rappresenta il trait d'union tra lui e l'amministrazione, rappresentando infatti il punto di riferimento per questo all'interno della pubblica amministrazione. Il secondo riguarda, invece, il modo di essere della stessa amministrazione che vede riemergere la figura del funzionario quale soggetto (persona fisica) responsabile "chiamato a rendere conto della propria attività anche in termini di efficacia", che sino ad oggi era rimasta racchiusa, celata, dietro la figura dell'organo.

La legge 241/90 ha comportato dei mutamenti assai significativi anche attraverso l'introduzione di strumenti nuovi, quali ad esempio quelli rientranti nella cosiddetta amministrazione concertata, che sono emblematici del passaggio a un nuovo modo di essere dell'amministrazione segnato dal passaggio dal momento dell'autorità a quello del consenso.

Si pensi, ad esempio, al settore degli accordi, tra soggetti privati e pubblici interessati al fine di determinare il contenuto del provvedimento o si sostituire lo stesso (accordi procedimentali o accordi sostitutivi del provvedimento) disciplinati per la prima volta con valenza generale dall'art. 11 della legge; o all'istituto della conferenza di servizi, un istituto al quale, sebbene fosse stato già adoperato nella prassi di talune amministrazioni, anteriormente alla entrata in vigore della legge 241/90, assume il carattere della generalità soltanto con questa legge.

Essa costituisce una forma di cooperazione tra diverse pubbliche amministrazioni cui è possibile ricorrere nelle ipotesi in cui sia possibile ed opportuno effettuare un esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti in un determinato procedimento amministrativo, realizzando per tale via, come rilevato dalla stessa Corte costituzionale, "un giusto contemperamento fra la necessità di concentrazione delle funzioni in una istanza unitaria e le esigenze connesse alla distribuzione delle competenze fra gli enti che vi partecipano".

Si tratta, in sostanza, di una soluzione di natura procedimentale introdotta dal legislatore per far fronte alla necessità, ed ai connessi problemi che si esprimono, soprattutto in termini di efficienza dell'azione dell'amministrazione, al fine di coordinare, ed in un certo senso riannodare, le diverse competenze frazionate tra i diversi centri decisionali dell'amministrazione.

In tal senso vanno lette anche quelle norme volte ad attribuire un significato positivo (cioè di rilascio del provvedimento) a quelle ipotesi in cui ad una istanza presentata dal privato segua semplicemente un silenzio dell'amministrazione; ed anche la previsione, nelle ipotesi previste dalla legge, di una "denuncia di inizio di attività" che il privato interessato presenta all'amministrazione. Nell'ipotesi in cui, ad esempio, il privato deve procedere alla ristrutturazione di sua proprietà. In questo caso, anziché presentare all'amministrazione un'istanza volta ad ottenere un provvedimento dell'amministrazione competente, può presentare all'amministrazione, prima di iniziare i lavori, una denuncia di inizio di attività contenente la descrizione delle opere da realizzare. In tal modo il privato non solo non deve attendere più il rilascio del provvedimento amministrativo (rilascio che solitamente non interveniva in maniera tempestiva), ma consente, allo stesso tempo, all'amministrazione di verificare d'ufficio la sussistenza dei presupposti e dei requisiti necessari alla realizzazione dei lavori.

VIII. Atti e provvedimenti amministrativi

Si è detto fino ad ora del procedimento amministrativo, cioè del modo in cui l'amministrazione deve (può) esercitare il potere attribuitogli dalla legge. Essa può concretamente incidere nella realtà attraverso l'emanazione di atti amministrativi che in un certo senso rappresentano il nucleo essenziale del diritto amministrativo, in quanto in essi viene racchiusa la scelta dell'amministrazione.

In posizione di spicco rispetto alla generalità degli atti amministrativi, in quanto espressione di una potestà amministrativa, sono i cosiddetti provvedimenti amministrativi. Si tratta di atti che l'amministrazione può adottare nell'esercizio dei suoi poteri, nei casi previsti dalla legge, e possono essere emanati solo per perseguire e tutelare quell'interesse (pubblico) cui l'amministrazione è preordinata. Ad esempio il provvedimento di esproprio, può essere adottato dall'amministrazione soltanto in determinate ipotesi, cioè quando ricorrano specifici presupposti determinati dalla legge volti a tutelare il pubblico interesse alla costruzione di una opera pubblica, quale può essere un aeroporto o un ospedale.

I provvedimenti amministrativi, proprio in quanto espressione di una "potestà" dell'amministrazione, presentano il carattere dell'autoritarietà, che consiste nella capacità di provocare unilateralmente degli effetti nella sfera giuridica dei destinatari. Per riprendere l'esempio fatto in precedenza, il provvedimento di espropriazione produce esso stesso l'effetto di trasferire la proprietà del bene espropriato (di proprietà del privato) in capo alla pubblica amministrazione.

Ma questa non è l'unica caratteristica dei provvedimenti amministrativi.

Infatti, affinché il provvedimento amministrativo possa produrre i suoi effetti nella sfera giuridica dei destinatari è necessario che esso sia non solo immediatamente eseguibile (cioè che non necessiti di ulteriori passaggi per essere considerato efficace) ma che sia provvisto anche del carattere della esecutorietà. Quest'ultima consiste nella capacità per la stessa amministrazione, di portare direttamente ad esecuzione il provvedimento amministrativo anche contro la volontà del privato destinatario del provvedimento stesso, senza dover ricorrere all'autorità giurisdizionale. Si pensi, ad esempio, ad un ordine di demolizione di un'opera abusiva, non eseguito spontaneamente dalla parte; l'amministrazione - nella persona del Sindaco - può provvedere direttamente, d'ufficio, alla demolizione anche contro il volere dell'interessato il quale può opporre soltanto una resistenza passiva.

Vista la incidenza nella sfera del singolo che a tale caratteristica consegue, e stante quanto si è accennato a proposito del principio di legalità, è evidente che la esecutorietà non posa certo essere considerata come un carattere generale di tutti i provvedimenti amministrativi, bensì soltanto di quei provvedimenti per i quali sussiste una specifica previsione normativa in tal senso.

La categoria dei provvedimenti amministrativi è stata poi variamente classificata dalla dottrina in base al contenuto degli stessi, Sono stati così individuati, ad esempio, provvedimenti ampliativi della sfera giuridica soggettiva dei singoli, quali le autorizzazioni e le concessioni (provvedimenti che attribuiscono nuovi diritti al soggetto destinatario, quale può essere, ad esempio, il provvedimento di concessione mineraria, a seguito della cui emanazione il privato acquista il diritto di sfruttare quella determinata miniera); provvedimenti con funzione riduttiva dei diritti dei destinatari quali il provvedimento di espropriazione o quello di requisizione o quello di revoca o di annullamento di una licenza precedentemente rilasciata dalla stessa amministrazione.

IX. I vizi del provvedimento amministrativo

Un discorso a parte va fatto con riferimento ai vizi dell'atto amministrativo, vizi che possono andare dalla semplice irregolarità dell'atto, che in quanto tale è sempre sanabile, ad una vera e propria invalidità dell'atto medesimo che, nelle sue forme più gravi, porta ad escludere l'esistenza giuridica dell'atto. In tale caso il provvedimento è come se non fosse stato mai emanato dall'amministrazione. Si pensi, ad esempio, ad un provvedimento emanato da una autorità amministrativa diversa da quella cui il legislatore aveva attribuito il relativo potere.

La figura principale di invalidità del provvedimento amministrativo è rappresentata dalla illegittimità che si ha quando l'atto, pur essendo esistente da un punto di vista giuridico, presenta un vizio che lo rende difforme dalla fattispecie astratta prevista dal legislatore.

La presenza del vizio comporta l'annullabilità dell'atto da parte della stessa amministrazione che lo ha emanato (in sede di ricorso amministrativo o di autotutela) o da parte del giudice amministrativo.

I vizi in presenza dei quali può procedersi all'annullamento dell'atto amministrativo possono essere di due tipi: vizi di merito e vizi di legittimità.

Nel primo caso l'annullamento del provvedimento viene chiesto in quanto lo stesso non raggiunge nel modo più conveniente ed idoneo il risultato che la stessa amministrazione si proponeva.

Queste ipotesi però sono assai limitate e devono trovare il proprio fondamento in apposite previsioni legislative in quanto i vizi di merito attengono agli aspetti sostanziali della scelta operata dall'amministrazione, che viene così sindacata sotto il profilo della opportunità. Come ad esempio nell'ipotesi in cui si impugna un provvedimento del Sindaco - con il quale viene dichiarata l'inabitabilità di un appartamento seminterrato, e conseguentemente ne viene ordinato lo sgombero per ragioni igieniche - sulla base della considerazione secondo cui il provvedimento è fondato semplicemente su una relazione dell'ufficiale sanitario, relazione basata su accertamenti assolutamente erronei. In questo caso, quindi, al giudice viene chiesta una valutazione, in termini di opportunità e di convenienza, della scelta operata dall'amministrazione.

Nel secondo caso, invece, ai sensi dell'art. 26 del TU 1054 del 1924 sul Consiglio di Stato l'annullamento del provvedimento amministrativo può essere chiesto se il provvedimento risulta essere viziato per:

incompetenza - cioè se emanato da una autorità amministrativa che non è legittimata a farlo. Si pensi ad un provvedimento di competenza dell'autorità regionale che viene adottato da quella comunale (incompetenza assoluta). O ancora, al caso di un piano regolatore adottato non dal Consiglio comunale bensì dalla Giunta (incompetenza per materia), o di un provvedimento adottato dal Prefetto con riferimento ad una provincia diversa (incompetenza per territorio); o, infine, di un provvedimento di competenza del Ministro che invece viene adottato da un direttore generale dello stesso Ministero (incompetenza per valore o per grado).

violazione di legge - che ricorre nelle ipotesi in cui vi sia un effettivo contrasto tra il provvedimento ed una disposizione normativa, si pensi ad esempio alle ipotesi in cui il provvedimento amministrativo non sia affatto motivato in violazione dell'obbligo espressamente previsto nella legge 241 del 1990 (art. 3).




eccesso di potere.

Quest'ultima figura è frutto di una complessa elaborazione giurisprudenziale. Secondo lo schema originario, che in qualche modo ricalcava il detournement de pouvoir dell'ordinamento francese, il provvedimento era viziato da eccesso di potere tutte le volte in cui si riscontrava un uso del potere da parte dell'amministrazione per un fine diverso da quello cui era preordinato.

La figura dell'eccesso di potere si è modificata fino a ricomprendere al suo interno anche quelle ipotesi in cui l'amministrazione nell'emanare un provvedimento amministrativo, non ha tenuto in debito conto l'interesse pubblico alla cui cura era preordinata la sua azione. Si è in presenza del vizio dell'eccesso di potere anche in quei casi in cui non risulta esservi corrispondenza alcuna tra la scelta concretamente effettuata e le premesse giuridiche e di fatto poste a base della scelta dell'amministrazione. O anche, ad esempio, in quelle ipotesi in cui l'amministrazione abbia omesso di considerare altre possibili soluzioni al problema, soluzioni che avrebbero avuto magari una incidenza (negativa) minore nella sfera dei destinatari. E' il caso di un provvedimento con cui è viene ordinata la chiusura delle discoteche sulla base della considerazione che l'esposizione per un certo numero di ore ad una pressione sonora così elevata riduceva il livello di attenzione nella guida. Questo provvedimento può essere impugnato e annullato per difetto di istruttoria se risulta che nella individuazione delle possibili scelte, l'amministrazione non ha neppure contemplato l'ipotesi di ordinare alle discoteche di ridurre le emissioni sonore.

Nel corso degli anni, la giurisprudenza ha individuato alcun accadimenti tipici dai quali è desumibile l'esistenza dell'eccesso di potere, ai quali si è fatto cenno prima, le cosiddette figure sintomatiche dell'eccesso di potere quali:

la manifesta illogicità del provvedimento - si è in presenza di questa figura, ad esempio, nel caso in cui sulla base degli elementi raccolti nel corso dell'istruttoria procedimentale l'apertura di uno stabilimento industriale in una determinata zona appare una scelta opportuna, invece, al termine del procedimento viene emanato un provvedimento negativo, cioè l'autorizzazione all'apertura dello stabilimento viene negata, contrariamente a quanto ci si aspettava in base all'istruttoria condotta dalla stessa amministrazione.

la contraddittorietà con precedenti provvedimenti dell'amministrazione;

la disparità di trattamento e l'ingiustizia manifesta che ricorre nell'ipotesi in cui nel corso di una procedura concorsuale, nella valutazione delle prove dei singoli candidati la commissione esaminatrice applica in maniera difforme uno stesso criterio di valutazione, o applica criteri diversi per i singoli candidati. Si faccia, ad esempio, il caso di un concorso strutturato su una prova scritta ed una prova orale. La commissione prima di iniziare la selezione stabilisce che saranno ammessi alla prova orale quei candidati che hanno risposto correttamente ad almeno quattro quesiti sui cinque proposti. Al termine della prova scritta, invece, si scopre che è stato ammesso alla fase successiva un candidato che ha risposto correttamente solo a tre quesiti, mentre gli altri candidati nella sua stessa situazione, cioè gli altri candidati che hanno risposto correttamente soltanto a tre quesiti, sono stati esclusi dal concorso. O ancora al caso in cui l'amministrazione comunale nega la concessione edilizia ad un soggetto proprietario di un terreno, mentre l'ha concessa ai proprietari di terreni confinanti che versavano nella medesima situazione.

L'elaborazione di queste figure da parte della giurisprudenza ha ampliato sensibilmente i confini dell'eccesso di potere tanto da garantire un controllo, prima precluso, della legalità sostanziale dell'azione dell'amministrazione sino a garantire, secondo le ricostruzioni dottrinali più recenti, un sindacato sulla ragionevolezza della scelta dell'amministrazione.

In altri termini, dunque, il giudice per tale via può andare a verificare se la scelta concretamente adottata dall'amministrazione possa o meno essere considerata consequenziale, sul piano logico, rispetto alle premesse (di diritto e di fatto) evidenziate nella situazione concreta.

X. La giustizia amministrativa.

Con l'espressione diritto processuale amministrativo si fa riferimento ai mezzi di tutela garantiti dall'ordinamento avverso gli atti dell'amministrazione.

Prima di passare in rapida rassegna i diversi mezzi di tutela (amministrativi e giurisdizionali) occorre precisare che nell'ordinamento italiano, a differenza degli altri ordinamenti comunitari (eccezion fatta per quello spagnolo) il cittadino i cui interessi sono coinvolti nell'esercizio del potere da parte dell'amministrazione, cioè il cittadino che ha come controparte la pubblica amministrazione non è titolare di un diritto soggettivo, bensì di un interesse legittimo. Si tratta di una situazione soggettiva la cui sostanzialità è stata di recente riconosciuta dalla dottrina ma che non gode di una tutela piena e diretta come il diritto soggettivo.

Con riferimento all'oggetto dell'interesse legittimo, un tempo fatto coincidere con la legittimità dell'azione dell'amministrazione, dalla dottrina più attenta è stato individuato nell'interesse che il privato ha ad un comportamento legittimo e a sé favorevole dell'amministrazione, comportamento che garantisce di fatto la soddisfazione dell'interesse finale del privato.

In altri termini il privato che richiede all'amministrazione una concessione edilizia è titolare nei confronti dell'amministrazione di un interesse (legittimo) a che l'amministrazione nel valutare la sua istanza tenga un comportamento legittimo e a lui favorevole (nel senso che si pronunci favorevolmente sulla richiesta rilasciano la concessione edilizia nel rispetto della normativa in vigore). Sarà soltanto in tal modo che l'interesse finale del privato, cioè l'interesse a costruire ad esempio la propria abitazione, potrà dirsi soddisfatto.

Questa impostazione è stata timidamente accolta anche dai giudici amministrativi sebbene si tratti di decisioni recentissime nelle quali essi non esplicitano in tutte le sue accezioni, comunque, il discorso sotteso ad una simile impostazione.

Per ritornare ai mezzi di tutela, nell'ordinamento italiano si distingue tra:

ricorsi amministrativi - istanze che il privato rivolge all'amministrazione per ottenere tutela nei confronti di un provvedimento amministrativo illegittimo. Si tratta, di veri e propri procedimenti amministrativi di secondo grado, finalizzati a cercare, nell'ambito della stessa pubblica amministrazione, la soluzione di una controversia avente ad oggetto un provvedimento amministrativo. Essi sono: il ricorso gerarchico - attraverso il quale ad esempio può essere impugnato un provvedimento di un Ministero dinanzi all'organo gerarchicamente sopraordinato, in questo caso il Ministro; il ricorso in opposizione; il ricorso gerarchico improprio e il ricorso Straordinario al Capo dello Stato.

ricorso giurisdizionale rivolto al giudice ordinario (in quei casi in cui si fa questione di un diritto soggettivo, anche se è coinvolta la pubblica amministrazione. Il giudice ordinario, però, nell'ipotesi in cui l'amministrazione abbia emanato un provvedimento - cioè abbia esercitato il suo potere attraverso un provvedimento amministrativo - non può in alcun modo giudicare sul provvedimento stesso potendo solo limitarsi a far finta che il provvedimento dell'amministrazione non sia stato emanato).

ricorso giurisdizionale rivolto al giudice amministrativo.

Organi della giurisdizione amministrativa sono:

i Tribunali amministrativi regionali - T.A.R. (in primo grado): organi locali di giustizia amministrativa che hanno sede nel Capoluogo di ciascuna Regione (eccezion fatta per 8 Regioni nelle quali sono state istituite anche delle sezioni staccate con sede in città diverse dal capoluogo);

il Consiglio di Stato e il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana (in secondo grado).

Accanto al Giudice amministrativo generale vi sono dei giudici speciali aventi competenze stabilite dalla legge. Essi sono:

la Corte dei Conti;

Il tribunale regionale delle acque pubbliche (in primo grado) ed il Tribunale superiore per le acque pubbliche (in secondo grado)

le Commissioni (provinciali e regionali) tributarie.

La giurisdizione dinanzi al giudice amministrativo può essere di tre tipi:

giurisdizione generale di legittimità o giurisdizione di annullamento, nel corso della quale il giudice può pronunciare solo l'annullamento dell'atto amministrativo;

giurisdizione di merito, prevista solo nelle ipotesi individuate dal legislatore. In questo caso il giudice, poiché va a sindacare l'opportunità del provvedimento amministrativo (il merito) non solo può annullare il provvedimento stesso, ma lo può anche riformare o sostituire con un proprio atto;

giurisdizione esclusiva: caratterizzata dalla piena cognizione del giudice sul quella materia attribuitagli dal legislatore. In altri termini, cioè, il giudice amministrativo, in quelle ipotesi specificamente individuate dal legislatore (es. urbanistica ed edilizia), ha una cognizione piena, giudica, cioè, anche in materia di diritti soggettivi.

XI. Il processo dinanzi al giudice amministrativo.

La giurisdizione amministrativa di legittimità, che è quella prevista in generale per tutti gli atti amministrativi, si configura come una giurisdizione di tipo obiettivo in cui l'oggetto immediato del ricorso è rappresentato dalla impugnativa di un provvedimento amministrativo: provvedimento che da un lato deve risultare affetto da uno dei vizi di legittimità menzionati in precedenza e, dall'altro, deve aver arrecato al privato destinatario dello stesso, una lesione.

Il processo amministrativo inizia con un ricorso che il privato, destinatario di un provvedimento amministrativo illegittimo, può presentare al giudice competente per territorio (Tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione opera l'organo che ha emanato l'atto, o Tribunale amministrativo regionale del Lazio nel caso in cui gli effetti dell'atto non si esauriscono nell'ambito di una sola Regione) entro 60 gg. dalla notificazione del provvedimento stesso.

Il ricorso, sottoscritto dai ricorrenti e dal loro difensore, deve contenere l'indicazione delle generalità del ricorrente, dell'atto che si impugna, e dei motivi su cui il ricorso stesso si fonda.

Le parti del processo amministrativo sono:

il ricorrente, cioè colui che impugna il provvedimento amministrativo;

i cointeressati, quei soggetti che alla stessa stregua del ricorrente hanno un interesse diretto ad impugnare l'atto in quanto lesivo dei loro interessi;

la pubblica amministrazione che ha emanato l'atto;

i controinteressati, quei soggetti, cioè, che sono interessati al mantenimento in vita del provvedimento amministrativo, contrariamente al ricorrente che, invece ne chiede l'annullamento. Si pensi alla ipotesi di impugnativa della graduatoria di un concorso da parte del primo degli idonei. Mentre questo soggetto, di fatto non vincitore del concorso, si rivolge al giudice per ottenere l'annullamento della graduatoria in quanto alcuni titoli di cui era in possesso non sono stati presi in considerazione dall'amministrazione giudicante, i vincitori effettivi del concorso (controinteressati) hanno interesse (evidentemente contrario a quello del ricorrente) a che la graduatoria, in base alla quale essi risultano vincitori, non venga annullata dal giudice amministrativo.

Il processo amministrativo, a differenza di quello civile, è un processo documentale, fondato cioè sulla documentazione che le parti allegano a sostegno delle proprie richieste, che si conclude con una sentenza che può essere portata immediatamente ad esecuzione.

I tipici mezzi di impugnazione delle le sentenze dei Tribunali amministrativi regionali sono:

l'appello al Consiglio di Stato (o al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana per le sentenze pronunciate dei Tribunali amministrativi della Regione Sicilia);

il ricorso per revocazione, che si può presentare ad esempio in quelle ipotesi in cui successivamente alla emanazione della sentenza da parte del giudice viene ritrovato un documento decisivo che la parte non aveva potuto produrre in giudizio; o ancora se la sentenza è contraria ad un altra sentenza passata in giudicato;

l'opposizione di terzo (introdotta nel processo amministrativo solo a seguito dell'intervento della Corte costituzionale con la sentenza n. 177 del 1995) che può essere proposta da un soggetto che riceve una lesione (danno) dalla sentenza resa al termine di un processo (di primo o di secondo grado) cui era rimasto estraneo. Si pensi all'esempio prima riportato della impugnativa della graduatoria concorsuale. Il vincitore del concorso, rimasto estraneo al processo intentato da uno dei non vincitori.

La concezione del processo amministrativo come processo avente ad oggetto l'atto amministrativo emanato dalla pubblica amministrazione, e non il rapporto giuridico di natura sostanziale sul quale tale atto va ad incidere, non solo ha condizionato la struttura dell'intero processo, limitando sensibilmente l'effettività della tutela offerta ai cittadini, ma ha reso in un certo senso anacronistico l'intero strumento processuale.

Un peso importante va riconosciuto alla giurisprudenza che sia pure nei limiti del proprio ruolo, ha tentato di adeguare il modello processuale alle crescenti domande di giustizia, come si è visto a proposito dell'opposizione di terzo.

Questa formazione graduale del processo amministrativo ad opera della giurisprudenza, unitamente a diverse esigenze tra le quali emerge in primo piano quella di realizzare i principi costituzionali posti a tutela del cittadino, assicurando la piena tutela degli interessi legittimi, rendono necessario un intervento del legislatore (più volte tentato) al fine di garantire non solo un sistema di giustizia nell'amministrazione, ma anche un sistema di giustizia sull'amministrazione.

NOZIONE DI FONTI DEL DIRITTO Fonti del diritto sono gli atti o i fatti idonei a introdurre norme nell' ordinamento dove gli atti si differenziano dai fatti in quanto posti in essere con la volontà di introdurre norme nell' ordinamento; la nozione di fonti del diritto deve essere esaminata da tre punti di vista: la sua rilevanza, le caratteristiche che le norme prodotte devono avere e alcuni atti esclusi dalla categoria; c.s.: 1) rilevanza della nozione la definizione della nozione di fonti del diritto assume importanza nel campo del d.a. in considerazione del fatto che anche alla p.a. è riconsociuta potestà normativa e che di conseguenza è ammessa nel nostro ordinamento l' esistenza di a.a. di natura normativa: ciò comporta la necessità di distinguere tra a.a. normativi e a.a. non normativi al fine della applicazione delle regole tradizionalmente connesse alla natura normativa di un atto tra le quali principalmente quella per cui ignorantia legis non excusat nonché la possibilità di impugnare per violazione di diritto la sentenza contrastante con esse (1) 2) caratteristiche delle norme la esatta delimitazione delle caratteristiche che le norme devono avere affinché l' atto che le ha introdotte sia considerato fonte del diritto è controversa; c.s.: 2a) generalità ed astrattezza è controversa le necessità della generalità ed astrattezza della norma prodotta dall' atto o fatto affinché esso possa essere considerato fonte del diritto: in materia la dottrina è divisa in due parti: secondo la dottrina tradizionale, non sono fonti del diritto gli atti e i fatti che introducono nell' ordinametno precetti di carattere individuale e concreto: questa è l' impostazione seguita da Sandulli, secondo la dottrina più recente, che si rifà al pensiero di Kelsen, è da considerare fonte del diritto anche l' atto o il fatto produttivo di una norma di carattere concreto (Tesauro, Resci gno) 2b) carattere derogatorio secondo una impostazione, non può essere considerato fonte del diritto un atto diretto a introdurre una norma derogatoria dell' ordinamento esistente per un tempo limitato con la conseguenza che al termine dell'efficacia di tale provvedimento riprenderà vigore la norma originaria, mentre secondo un' altra impostazione gli atti che introducono norme derogatorie anche se temporanee sono fonti di diritto (Sandulli) 3) atti o fatti non rientranti nella categoria delle fonti del diritto vi sono alcuni atti o fatti che sicuramente non rientrano nella categoria delle fonti del diritto; c.s.: 3a) atti produttivi di norme interne le norme interne sono norme vincolanti direttamente solo i soggetti appartenenti ad un ordinamento minore rispetto all' ordinamento generale dello Stato el quali di conseguenza non possono essere ritenute fonti del diritto; esse sono basate sulla potestà di autorganizzazione riconosciuta dallo Stato agli ordinamenti minori che si sviluppano al suo interno; insieme alle norme interne devono essere considerate le ordinanze di servizio o amministrative che, secondo Sandulli, non hanno natura di norme interne ma possiedono una rilevanza analoga per l' ordinamento generale; c.s.: a1) regolamenti di organizzazione sono i regolamenti emanati in seno ai singoli organi ed uffici dell' amministrazione per regolare l' organizzazione e il funzionamento degli stessi; ne è un esempio il regolamento interno dei ministeri o dei Consigli regionali; talvolta essi hanno per oggetto la definizione delle modalità di esercizio delle proprie funzioni (regolamenti c.d. autolimitativi) (2) a2) atti deliberativi dei capitolati generali sono atti che si pongono come normativi nei confronti degli organi competenti a concludere contratti per conto dell' amministrazione a3) atti dei superiori gerarchici sono le disposizione di carattere normativo contenute in atti di varia denominazione (circolari o normali) emanati dalle autorità che si trovano in posizione si so praordinazioe rispetto ad altre; si deve notare che il termine circolare non indica un particolare tipo di atto normativo ma solo il testo scritto che contiene come volto a esser portato a conoscenza di una pluralità di destinatari (Giannini) a4) prassi amministrativa secondo alcuni la prassi amministrativa sarebbe fonte di norme interne: la prassi amministrativa consiste nella costante osservanza di un determinato comportamento da parte degli operatori di un determinato settore della p.a.; in essa manca l' elemento della opinio iuris a5) ordinanze di servizio (o amministrative) le ordinanze di servizio o amministrative sono atti posti in essere da una autorità superiore volte a regolare quelle fasi del procedimento amministrativo che non sono regolate dalla legge: il loro contenuto è volto ad indicare agli organi dipendenti nonché agli interessati in quali forme modi e termini questi ultimi possono porre in essere le attività amministrative nei casi in cui il procedimento amministrativo non sia regolato da norme giuridiche; un esempio di ordinanze amministrative è quello delle istruzioni che periodicamente il Ministero della Pubblica istruzione emana per disciplinare le diverse fasi dell' attività scolastica sia le norme interne che le ordinanze di servizio o amministrative possono assumere in qualche modo rilevanza per l' ordinamento esterno dello Stato: la loro violazione può in fatti dare luogo al vizio tipico degli a.a. dell' eccesso di potere (3) 3b) atti meramente applicativi secondo Sandulli non possono essere considerati fonti del diritto gli a.a. meramente applicativi e cioè quelli contenenti norme che costituiscono la mera proiezione di norme già contenute nell' ordinamento (4) 3c) testi unici i testi unici, consistenti in testi normativi diretti a raccogliere in un corpo unitario le norme preesistenti in una determinata materia, possono essere di due tipi: ricognitivi o innovativi; c.s.: c1) ricognitivi questi tipi di testi unici si limitano a raccogliere in via non ufficiale le disposizioni normative vigenti senza possedere carattre innovativo e forza vincolante; tali testi unici hanno natura di mere fonti di cognizione delle norme c2) normativi questi tipi di testi unici sono redatti dalle autorità legittimate e comportano una novazione delle fonti che raccolgono; tali fonti rimangono abrogate dall' emanazione del testo unico che si pone come la fonte normativa e di cognizione della materia; anche in questo caso però il testo unico non è una fonte di diritto autonoma in quanto può essere emanato con atti di diverso tipo 3d) regolamenti di organizzazione i regolamenti di organizzazione non sono una categoria ulteriore di regolamenti ma semplicemente regolamenti tipici che si differenziano dagli altri solo in relazione al loro particolare contenuto consistente nella disciplina dell' organizzazione di un e.p. secondo le disposizioni dettate dalla legge; diversamente da quanto avveniva in passato, quando sulla base della legge del 1926 tali regolamenti erano autorizzati a introdurre deroghe nell' ordine legislativo, attualmente a seguito dell' entrata in vigore della costituzione e della legge 400 del 1988 tali regolamenti possono essere emanati solo nell' ambito delle disposizioni di legge; la costituzione ha infatti stabilito che i ministeri e gli uffici della p.a. siano istituiti e regolati con legge; la costituzione infatti pone una riserva di legge sia per quanto riguarda l' organizzazione dei ministeri, che rappresentano le articolazioni fondamentali dello Stato-amministrazione, sia per quanto riguarda gli enti pubblici (§). 2 FONTI PRIMARIE E SECONDARIE la distinzione più importante all' interno delle fonti in relazione d.a. è quella tra fonti primarie e fonti secondarie: essa è basata sul livello in cui si collocano all' interno del sistema delle fonti; c.s.: 1) fonti primarie sono fonti primarie gli atti o fatti espressione dell' ordinamento generale dello Stato; essi essendo espressione dello Stato-comunità o dello Stato- ordinamento si collocano in posizione gerarchicamente superiore a quella delle norme secondarie; le fonti primarie appartengono ad un unico gradino gerarchico ma vi sono diverse relazioni in cui possono stare tra loro all' interno dell' unico gradino; c.s.: 1a) relazione di ultraprimarietà o subprimarietà due fonti primarie possono stare tra di loro rispettivamente in situazione di ultraprimarietà e subprimarietà: ciò si ha quando una fonte presenta la stessa forza giuridica di un' altra (quindi non esiste gerarchia) ma deve essere coerente con i precetti in essa contenuti; si noti che una stessa fonte può essere contemporaneamente subprimaria rispetto ad una fonte e ultraprimaria rispetto ad un' altra (5) 1b) fonti di primo o secondo grado sono atti legislativi di secondo grado quelle fonti cui la forza di legge non è attribuita direttamente dalla costituzione ma da una legge che in ogni caso si basa su di essa: sono invece atti di primo grado quelle fonti cui la forza di legge è attribuita direttamente dlala costituzione; nel nostro ordinamento sono fonti di secondo grado i decreti legislativi e le leggi regionali delegate ex art. 117 secondo comma Cost. 2) fonti secondarie o ordinanze normative sono fonti secondarie le fonti che si collocano ad un livello secondario rispetto alle fonti primarie: tra di esse hanno primaria importanza gli atti posti in essere dagli organi appartenenti alle pp.aa. nell' esercizio della potestà normativa loro attribuita dall' ordinamento generale (6): tali atti sono detti ordinanze normative e possono essere sia regolamenti sia ordinanze in senso stretto; il potere normativo della p.a. deve essere esaminato da diversi punti di vista: fondamento, natura e limiti; c.s.: 2a) fondamento il fondamento del potere normativo della p.a. è la legge, in quanto espressione dell' ordinamento generale, con la conseguenza che gli organi del potere amministrativo non possono adottare atti normativi al di fuori di una previsione di legge; essa determina l' ambito della potestà normativa dell' amministrazione e può conferire tale potestà in via generale ad un determinato organo o in via specifica per singole materie; si deve ricordare che tuttavia il legislatore non è sempre libero nella concessione di tale potestà normativa allle pp.a.: in determinate materie esiste infatti la riserva di legge costituzione che vieta tale delega o in modo assoluto o in modo relativo 2b) natura il potere normativo della p.a. ha natura discrezionale e non libera: esso deve essere esercitato al fine del perseguimento dell' interesse pubblico quale determinato dal legislatore; esso si differenzia dal potere normativo di cui gode il legislatore che è vincolato solo dalla costituzione e per il resto costituisce espressione della funzione di indirizzo politico: il legislatore è libero di individuare gli interessi da considerare pubblici e il cui perseguimento deve essere affidato alle amministrazioni 2c) limiti i limiti cui sono soggette le ordinanze normative sono ovviamente diversi a seconda che esse siano legittimate a introdurre deroghe rispetto all' ordine legislativo oppure no: vi sono infatti alcune fonti secondarie che sono espressamente autorizzate dal legislatore a introdurre temporaneamente nell' ordinamento norme derogatorie rispetto a quelle contenute in atti aventi forza di legge (7); di conseguenza le fonti secondarie innovative sono soggette soltanto alla costituzione e, secondo la giurisprudenza costituzionale, ai principi generali dell' ordinamento giuridico mentre le fonti secondarie non innovative sono soggette anche ai principi contenuti nella legge (§). 3 LE PRINCIPALI FONTI PRIMARIE tra le fonti primarie hanno particolare importanza in relazione al d.a. i decreti legislativi, gli statuti delle regioni ordinarie, le leggi regionali e le fonti comunitarie; c.s.: 1) decreti legislativi nel nostro ordinamento vi sono due tipi di decreti legislativi: un terzo tipo ha avuto importanza nel passaggio dall' ordinamento provvisorio a quello attuale e di conseguenza non si ritiene più ammissibile (8); c.s.: 1a) decreti di legislazione delegata sono atti emanati dal Governo per delega conferita mediante legge del Parlamento concesso per un tempo determinato e per oggetti definiti e soltanto previa determinazione di principi e criteri direttivi (76 Cost.); alcuni principi fondamentali in materia di decreti legislativi sono contenuti nella l. 400/1988; c.s.: a1) delega superiore ai due anni qualora la delega ecceda i due anni il Governo è tenuto a chiedere il parere delle Camere sugli schemi dei decreti (144 l. 400/1988) a2) delega avente ad oggetto una pluralità di oggetti se la delega si riferisce ad una pluralità di oggetti suscettibili di separata disciplina il Governo può esercitarla mediante più atti successivi per uno o più degli oggetti predetti (143 l. 400.1988) a3) esclusione del controllo della Corte dei conti non sono soggetti al controllo preventivo di legittimità della Corte dei conti i decreti del Presidente della Repubblica adottati su deliberazione del Consiglio dei ministri ai seni dell' art. 76 della costituzione (161 l. 400/1988) l' impiego dei decreti legislativi come strumento di normazione amministrativa è tradizionale nel nostro ordinamento tuttavia la costituzione repubblicana ne ha notevolmente ridotto l' ambito rispetto al passato 1b) decreti legislativi attuativi degli Statuti delle regioni ad autonomia speciale sono atti emanati dal Governo per l' attuazione degli Statuti speciali delle regioni ad autonomia speciale a suo tempo approvati con legge costituzionale; secondo Sandulli, tali decreti si collocano ad un livello ultraprimario in quanto sia le leggi regionali sia le leggi dello Stato sono tenute alla loro osservanza; il loro procedimento di approvazione è regolato in modo particolare in modo da far sì che le regole in essi contenute siano in qualche modo contrattate; per il resto sono sottoposti alle regole in materia di atti legislativi del governo 2) Statuti delle regioni ordinarie gli Statuti delle regioni ordinarie sono atti deliberati dai Consigli regionali e approvati con legge dello Stato la cui natura è controversa: secondo l' opinione dominante, essi sarebbero leggi atipiche (Sandulli, Paladin); gli Statuti regionali devono essere esaminati da due punti di vista: le materie di competenza e i limiti; c.s.: 2a) materie di competenza degli statuti regionali la competenza normativa degli Statuti è piuttosto limitata: essi possono contenere le norme relative all' organizzazione interna della regione e regolare l' esercizio del diritto di iniziativa e del referendum su leggi e p. della Regione (1231 Cost.); è la costituzione infatti che determina direttamente e in modo uniforme per tutte le regioni gli organi di Governo e le loro funzioni nonché il modo nomina dei loro componenti (affidando ad una legge tipica la determinazione del sistema di elezione); in ogni caso vale il principio per cui lo Stato non può limitare con una legge-cornice la competenza degli Statuti regionali 2b) limiti gli Statuti regionali devono rispettare i propri limiti di competenza nonché i principi contenuti nelle leggi dello Stato: infatti rispetto alle altre leggi dello Stato essi si collocano in posizione di subprimarietà in quanto non possono andare contro i principi fondamentali in esse contenuti mentre rispetto alle leggi regionali si collocano isu un piano di ultraprimarietà in quanto tali leggi sarebbero illegittime se poste in essere in contrasto con le disposizioni statutarie 3) leggi regionali le leggi regionali sono fonti di notevole importanza in relazione al d.a.: la giurisprudenza costituzionale ha infatti specificato che tali atti non possono contenere norme di diritto privato, pena le o processuale, con la conseguenza che il loro ambito elettivo è divenuto il d.a.; le l.r. devono essere esaminate da diversi punti di vista: le materie di competenza e i limiti; c.s.: 3a) materie di competenza della legge regionale la definizione delle materia di competenza della legislazione regionale avviene diversamente a seconda che la regione sia a statuto speciale o ordinario: per le prime le materia di competenza di ogni singola regione sono indicata nel rispettivo statuto approvato con legge costituzionale mentre le materie di competenza delle seconda sono indicate in modo uniforme da alcune norme della costituzione contenute principalmente nell' art. 117; c.s.: 1a) art. 117 primo comma l' art. 117 primo comma contiene l' elencazione tassativa delle materie in cui può legittimamente essere esercitata l' attività legislativa regionale: la portata dell' art. 117 è precisata dall' art. 118, secondo cui spettano alla regione le funzioni amministrative per le materia elencate nell' art. 117 (1181 Cost.); le materie indicate dall' art. 117 si rivelano quindi come un ventaglio di settori nei quali la costituzione ha voluto che le Regioni provvedano al relativo governo esercitando funzioni prima legislative e poi amministrative; una la delimitazione più precisa di tali materie è stata effettuata dal d.lg. 616/1977 che ha attuato il trasferimento delle funzioni amministrative relative ad esse dallo Stato alle Regioni (9): tale decreto in forza della corrispondenza tra funzione legislativa e funzione amministrativa ha finito per valere anche per quanto riguarda la prima funzione (anche se il Governo non aveva ricevuto una delega in tal senso) 1b) art. 117 secondo comma l' art. 117 secondo comma stabilisce che le leggi della Repubblica possono demandare alle Regioni di volta in volta il potere di emanare norme per la loro attuazione; una applicazione di grande rilievo, consistente nella concessione di una delega di carattere generale, di tale principio è contenuta nel d.lg. 616/1977, secondo cui spetta alle Regioni il poter di emanare norme legislative di organizzazione e di spesa nonché norme di attuazione in tutte le materia per le quali lo Stato abbia delegate alle regioni proprie funzioni amministrative ed in in relazioni alle previe leggi statali in materia (7 d.lg. 616/1977) 1c) art. 119 secondo Sandulli, materia di competenza regionale è anche la regolamentazione del potere di imposizione di riscossione di quei tributi che la legislazione statale consente alle regioni di imporre (1191 Cost.) per quanto riguarda i rapporti con le altre fonti viene in particolare considerazione il rapporto tra legge regionale e legge statale: secondo la dottrina tra i due tipi di legge non esiste un rapporto di carattere gerarchico ma la relazioni tra le due sono regolate da una ripartizione di competenza; da questo punto di vista si distinguono tre tipi diversi di competenza di cui può godere la legge regionale: piena o esclusiva, propria delle regioni a statuto speciale, concorrente o ripartita e complementare o integrativa 2) limiti alla attività legislativa regionale lo svolgimento dell' attività legislativa da parte delle regioni è soggetto ad un limite di merito e a diversi limiti di legittimità; consideriamoli separatamente: 2a) limite di merito: interesse nazionale e quello di altre regioni le leggi regionali non possono contrastare l' interesse nazionale e quello delle altre regioni (1171 Cost.); sul rispetto di questo limite, che è di merito, giudica il Parlamento, che finora non ha mai avuto occasione di intervenire; tuttavia si ricorda che, secondo la giurisprudenza costituzionale, sarebbe permesso agli organi legislativi dello Stato emanare atti legislativi nelle materia di cui all' art. 117 ritnendole unilateralmente inerenti all' interesse nazionale; in questo modo può essere legittimata una ingerenza dello Stato nella competenza legislativa regionale 2c) limiti di legittimità la legislazione regionale è sottoposta a diversi limiti di legittimità: c.s.: c1) competenza dello Stato e delle altre regioni la legge regionale deve innanzitutto rispettare la competenza della legge statale non sconfinando dalle materie ad essa attribuite in via tassativa; inoltre deve ovviamente essere rispettata la competenza delle altre regioni c2) principi fondmaentali contenuti nelle leggi dello Stato le regioni sono tenute altresì al rispetto dei principi fondamentali contenuti nelle leggi dello Sato; il costituente aveva al riguardo previsto la emanazione da parte del legislatore statale di apposite leggi cornice o quadro destinate a contenere esplicitamente tali principi e a fornire la base di partenza della legislazione regionale: la mancata approvazione di tali leggi nel numero sufficiente per consentire alle regioni di operare ha portato all' introduzione della norma per cui in mancanza di esse i principi fondamentali si desumono per implicito dalla legislazione vigente in materia (91 l. 62/1953); si noti che la necessaria conformità della legislazione regionale alle leggi cornice comporta che in caso di mo dificazione di una legge cornice sono abrogate anche le leggi regionali che su di essa si basavano (101 l. 62/1953): in questi casi i consigli regionali devono portare alle leggi regionali le necessarie modificazioni entro 90 giorni (102 l. 62/1953) c3) norme fondamentali delle riforme economico sociali e obblighi internazionali la legislazione regionale è tenuta al rispetto delle norme fondamentali delle riforme economico sociali adottate con leggi statali e gli obblighi internazionali; questo per esigenze di gestione politica unitaria dello Stato al suo interno o nei suoi rapporti con gli altri stati c4) art. 120 secondo l' art. 120, non è permesso alle regioni ostacolare in alcun modo la libera circolazione delle cose e delle persone tra le regioni; la ratio di questo principio si collega alla necessività di mantenere ferma l' unitarietà fondamentale dello Stato nonostante la previsione delle autonomie locali le regioni a statuto speciale sono tenute ad osservare in tutte le materia di loro competenza le disposizioni di attuazione degli statuti regionali emanate dal Governo con decreto legislativo 4) fonti comunitarie tra le fonti comunitarie che interessano il nostro ordinamento vengono in particolare considerazione i regolamenti e le direttive; c.s.: 4a) regolamenti i regolamenti sono atti adottati dai competenti organi comunitari nelle materie previste dal Trattato aventi efficacia immediata e diretta all' interno del nostro ordinamento; i regolamenti devono essere esaminati da tre punti di vista: il fondamento e il contrasto con le norme interne; c.s.: a1) fondamento della efficacia immediata e diretta dei regolamenti all' interno del nostro ordinamento tale efficacia è prevista dal Trattato istitutivo ratificato con apposita legge in Italia: la giustificazione costituzionale viene individuata in una interpretazione estensiva dell' art. 11 della carta fondamentale a2) contrasto tra norma interna e norma regolamentare secondo l' attuale orientamento della Corte costituzionale, che ha recepito un precedente indirizzo della Corte di Giustizia, in caso di contrasto tra la norma comunitaria e la norma nazionale prevale la prima e tale prevalenza viene fatta valere direttamente dal giudice di merito attraverso la sua disapplicazione senza necessità di promuovere giudizio di illegittimità costituzionale ex art. 11 Cost come in precedenza la Corte aveva ritenuto); secondo la Corte non può parlarsi di abrogazione in quanto le norme provengono da due ordinamenti diversi 4b) direttive le direttive sono atti adottati dal competenti organi comunitari aventi efficacia vincolante solo nei confronti degli Stati che rimangono liberi di individuare i mezzi giuridici più appropriati per darvi attuazione; nei casi in cui le direttive CEE abbiano per oggetto materie che secondo il nostro ordinamento interno sono riservate alla competenza regionale il decreto 616 del 1977 ha stabilito che è necessario affinché la regione possa emanare norme in materia un previo intervento dello Stato volto ad indicare con legge quali parti della direttiva sono da considerare norme di principio per la legislazione regionale (61 d.p.r. 616/1977) (§). 2 FONTI SECONDARIE tra le fonti secondarie devono essere esaminate i regolamenti, le ordinanze, gli statuti degli enti minori e la consuetudine; tra le fonti secondarie i regolamenti e gli statuti degli enti minori assumono una posizione terziaria (Sandulli): infatti essi non possono contrastare con i regolamenti attuativi delle leggi che li prevedono; c.s.: 1) regolamenti i regolamenti sono atti formalmente amministrativi ma di contenuto normativo e quindi aventi natura di fonti del diritto; nel nostro ordinamento sono di diverso tipo e possono essere autorizzati o meno all' introduzione di norme derogatorie dell' ordine legislativo; essi devono essere esaminati da due punti di vista: la distinzione tra regolamenti di esecuzione ed indipendenti e i diversi tipi; c.s.: 1a)distinzione tra regolamenti di esecuzione e regolamenti indipendenti la distinzione fondamentale dei regolamenti è ancora oggi quella, operata dalla vecchia legge 100 del 1926, tra regolamenti esecutivi e regolamenti indipendenti (10); essa è da considerare tuttora valida anche dopo l' entrata in vigore della legge 400 che apparentemente distingue i regolamenti in 5 categorie (Sandulli); c.s.: a1) regolamenti di esecuzione sono i regolamenti che vengono emanati dall' Amministrazione per dare esecuzione ad un atto legislativo specificandone i significati tecnici e rendendolo ap plicabile; tale regolamenti sono previsti dalle lettere a) e b) dell' art. 17 della legge 400/1988 a2) regolamenti indipendenti sono i regolamenti che vengono emanati dall' Amministrazione in materie nelle quali è stata operata una delegificazione da aprte della legge che ha conferito potestà normativa in via ordinaria all' autorità amministrativa; tali regolamenti sono previsti dalla lettera c) del primo comma e dal secondo comma dell' art. 17 1b) tipi di regolamenti i regolamenti si distinguono tra loro a seconda del soggetto che li adotta: nel nostro ordinamento la potestà di adottare regolamenti spetta a diversi e.p.: lo Stato-amministrazinoe, le Regioni e gli altri e.p.; c.s.: b1) regolamenti dello Stato-amministrazione per quanto iguarda lo Stato-amministrazione, non solo organi appartenenti al Governo ma anche organi decentrati possono porre in essere regolamenti: l' art. 3 secondo commma delle preleggi li prevede (11): tuttavia i più importanti rimangono quelli degli organi del Governo; c.s.: 1) regolamenti del Consiglio dei ministri sono atti deliberati dal Consiglio dei ministri sentito il Consiglio di Stato ed emanati con decreto del Presidente della Repubblica nonché in seguito sottoposti al controllo della Corte dei conti; essi sono atti di alta amministrazione e costituiscono una cerniera tra la funzione legislativa e quella amministrativa che si realizza ai vertici dello Stato 2) regolamenti ministeriali e interministeriali i regolamenti ministeriali e interministeriali , la cui ammissibilità era in passato controversa, sono attualmente regolati dalla legge 400 del 1988: sono atti adottati da uno più ministri riuniti in comitato interministeriale nell' ambito delle proprie attribuzioni, comunicati al Presidente del Consiglio e quindi emanati con decreto ministeriale o interministeriale; (12) si ricorda che la legge nel prevedere la possibilità di tali regolamenti deve rimanere nell' ambito delle attribuzioni di ciascun ministero; i regolamenti ministeriali o interministeriali non possono con tenere norme contrarie a quelle dei regolamenti deliberati dal Consiglio dei ministri: assumono quindi rispetto ad essi posizione subprimaria (173 l. 400/1988 C.C.) a2) regolamenti regionali i regolamenti delle regioni sono atti adottati dal Consiglio regionale e promulgati dal Presidente della giunta per l' esecuzione delle leggi regionali (1212 Cost.); tali atti sono stati definiti "molto misteriosi" (Rescigno) in quanto vi è inspiegabilmente identità sostanziale tra il soggetto che ha deliberato la legge regionale e il soggetto che deve deliberare il regolamento di esecuzione: tant' è vero che alcuni statuti speciali dispongono espressamente che la potestà regolamentare spetta alla Giunta che è organo esecutivo della regione; in ogni caso i regolamenti regionali sono soggetti al regime proprio degli atti amministrativi a3) regolamenti di altri enti i regolamenti di altri enti (funzionali e territoriali minori) sono espressione della autonomia normativa che l' ordinamento riconosce loro nell' ambito delle rispettive attribuzioni; secondo Sandulli questi regolamenti assumono all' intero del sistema delle fonti una posizione di carattere terziario essendo tenuti al rispetto sia delle leggi che dei regolamenti che vi danno attuazione 2) ordinanze le ordinanze sono tutti i provvedimenti diversi dai regolamenti che contengono ordini: non sempre le ordinanze sono fonti del diritto ma solo quando hanno carattere normativo e cioè contengono regole generali ed astratte; all' interno delle ordinanze aventi carattere normativo si distingue la categoria delle c.d. ordinanze libere che comprende tutti i provvedimenti autorizzati dalla legge a introdurre in via temporanea norme derogatorie dell' ordine legislativo: secondo Sandulli, tali atti si possono classificare in tre gruppi a seconda della situazione che viene configurata dalla legge come loro presupposto; c.s.: 2a) ordinanze di necessità le ordinanze di necessità sono atti adottati da autorità amministrative nei casi in cui ritengono sussistenti situazioni di urgente necessità; esse possono contenere statuizioni di diverso tipo; devono essere considerate da diversi punti di vista: la natura, l' ambito e i principi della giurisprudenza costituzionale; c.s.: a1) natura secondo la giurisprudenza costituzionale le ordinanze di necessità non sono in ogni caso da considerare fonti del diritto: secondo Sandulli invece occorre considerare la struttura delle norme in esse contenute ritenendo che siano fonti del diritto tutte le volte che esse sono generali ed astratte; in via di fatto occorre ricordare che solitamente tali provvedimenti hanno invece contenuto concreto a2) ambito le disposizioni legislative che prevedono questo tipo di ordinanza ne limitano l' ambito sotto il profilo spazio-temporale e sotto il profilo contenutistico (limitando cioè le possibili statuizione che possono essere adottate); in relazione alla possibilità di determinare il contenuto sia pur nell' ambito dei limiti fissati dalla legge, tali atti si distinguono dai c.d. provvedimenti necessitati il cui contenuto è predeterminato dalla legge a3) principi della giurisprudenza costituzionale in materia la giurisprudenza costituzionale ha individuato i principi che devono essere rispettati finché questi atti siano compatibili con la costituzione: essi devono essere limitati nel tempo, sorretti da una adeguata motivazione, devono inoltre esser pubblicati adeguatamente nei casi in cui non si riferiscano a casi singoli le principali ordinanze di necessità sono quelle adottabili dal prefetto sulla base dei poteri a lui conferiti dagli artt. 2 t.u.p.s. e 19 t.u.c.p. nonché quelle del Ministero (o del Presidente della Giunta regionale o del Sindaco) in materia di igiene pubblica e polizia veterinaria (13) (14) 2b) ordinanze per casi eccezionali sono ordinanze previste dal legislatore per alcune situazioni di estrema gravità che rendono pressoché impossibile l' osservanza della legislazione ordinaria e in cui è di conseguenza auspicabile un provvedimento ad hoc; di regola non hanno limiti di contenuto: le loro statuizioni possono essere generali ed astratte o individuali e concrete; rientrano nella categoria i bandi militari, le ordinanze da adottare in casi di pericol ppubblico o di stato interno di guerra e quelle previste per i casi di pubblici disastri e epidemie, le ordinanze di emergenza nucleare, quelle per i casi di inquinamento ambientale e marino in particolare 2c) ordinanze per casi ordinari: i provvedimenti- prezzi ultima categoria è quella delle ordinanze per casi ordinari in cui la situazione tuttavia consiglia l' adozione di provvedimenti derogatori dell' ordine legislativo; tra queste ordinanze rilevante importanza hanno i provvedimenti- prezzi, atti adottati dal CIP nei casi in cui il CIPE ha disposto che per ragioni legate alla contingenza i prezzi siano assoggettati a regime amministrato con conseguente determinazione del prezzo di dati beni o servizi; tali atti sono espressione di potestà di alta amministrazione e la loro adozione è discrezionale nell' an ma non nel quantum che deve essere vincolato all' analisi dei costi; è controverso se tali provvedimenti possano avere oltre che carattere generale ed astratto anche carattere individuale e concreto (15) 3) statuti degli enti minori sono atti adottati dai singoli e.p. cui la legge riconosce potestà statutaria: al novero di questi si sono recentemente aggiunti, per effetto della nuova legge sulle autonomie locali, gli e.p. territoriali minori; consideriamoli separatamente: 3a) statuti degli e.p. funzionali per gli e.p. dotati di potestà statutaria di regola gli statuti sono deliberati dagli organi al vertice degli enti stessi secondo l' atto costitutivo ma sono approvati dallo Stato o dalla Regione (16) 3b) statuti degli e.p. territoriali minori la legge sul nuovo ordinamento delle autonomie locali ha espressamente riconosciuto a Comuni e Province potestà statutaria (41 l 142/1990); il principio fondamentale è che lo Statuto deve contenere le norme fondamentali di organizzazione dell' ente; la legge specifica poi il contenuto minimo che esso deve presentare: la determinazione delle attribuzioni degli organi l' ordinamento degli uffici, le forme della collaborazione tra comuni e province della partecipazione popolare, del decentramento e dell' accesso dei cittadini alle informazioni e ai procedimenti amministrativi (42 l. 142/1990); lo Statuto si colloca rispetto ai regolamenti emanati dall Provincia o dal Comune in posizione di carattere ultraprimario: la legge infatti specifica che i regolamenti sono adottati nel rispetto dello statuto (5 l. 142/1990) (17) 4) consuetudine la consuetudine è una norma che si trae dal comportamento costantemente seguito dai membri di una determinata collettività con la convinzione che tale comportamento sia obbligatorio: la sua struttura è quindi composta di due elementi: un elemento oggettivo, consistente nel costante ripetersi del comportamento, e un elemento soggettivo, consistente nella c.d. opinio iuris seu necessitatis; la consuetudini può essere di tre tipi: contra, praeter e secundum legem: quest' ultima viene considerata fonte secondaria in grado di innovare nell' ordine legislativo (18); per quanto riguarda le consuetudini richiamate da fonti secondarie valgono le stesse osservazioni valevoli per la consuetudine in generale: secondo Sandulli si tratta di una fonte secondaria di secondo grado. Si pensi all' ipotesi delle ordinanze libere la cui natura come fonte di diritto è controversa: essi sono atti emanati da soggetti diversi cui non sempre è assicurata adeguata pubblicità: tuttavia secondo alcuni orientamenti ad essi si applica il principio per cui la loro ignoranza non esime i destinatari dall' osservanza dei precetti in esse contenuti; si pensi inoltre alla impugnazione per violazione di norme di diritto di una sentenza: tale impugnazione può avvenire anche sulla base di un a.a. quando ad esso sia riconosciuto carattere normativo 2ne è un esempio il decreto del ministero dell' industria che disciplina il conferimento dell' onorificenza di cavaliere al merito del lavoro le norme interne possono rilevare anche come presupposti di fatto di applicazione di una determinata norma giuridica: esempio ne è la responsabilità penale per colpa per inosservanza di regolamento sui segnali da parte di un macchinista 4un esempio di atti meramente applicativi è il provvedimento con cui il Ministro del lavoro adegua al mutato costo della vita accertato in base a parametri stabiliti dalla legge stessa, la retribuzioe e la pensione di alcune categorie di lavoratori: il provvedimento contiene precetti generali ed astratti ma non è innovativo in quanto adottato in base a norme già esistenti nell' ordinamento e che ne hanno predeterminato interamente il contenuto, cosicché le norme introdotte sono un' accessione della vecchia norma 5esempi: sono fonti ultraprimarie i decreti legislativi di attuazione degli statuti speciali delle regioni approvati con legge costituzionale: tali fonti infatti devono essere rispettata non solo dalla legislazione regionale ma anche dalle altre leggi dello Stato; sono invece fonti subprimarie le fonti tenute all' osservanza dei principi generali dell' ordinaemnto giuridico dello Stato o anche di altri principi contenuti in altre fonti; atti legislativi avente il carattere di subprimarietà sono gli atti di secondo grado e gli atti legislativi non statali 6la ragione giustificatrice dell' attribuzione di un potere normativo agli organi dello Stato-amministrazinoe, che non sono rappresentativi della comunità anche se in qualche modo emanazione degli organi che sono tali, risede nell' impossibilità pratica o quantomeno enorme difficoltà di realizzare appunto attraverso l' organo rappresentativo tutta la produzione normativa di cui abbisogna la collettività; la concessione di tale potere alla p.a è tuttavia temperato dalla sua subordinazione alla legge 7secondo questa impostazione sono innovativi anche gli atti che si limitano a determinare l' entrata in vigore di discipline predeterminate purché la loro adozione sia discrezionale da parte della p.a.: non sono innovativi gli atti che la p.a. pone in essere obbligatoriamente (Sandulli); ad es.: il decreto amministrativo che ordina l' applicazione della legge di guerra e i decreti presidenziali che determinano ogni anno l' inizio e la fine dell' ora legale; non rientrano in questa categoria i provvedimenti che producono sì l' effetto di determinare l' entrata in vigore di una disciplina derogatoria ma sono il frutto di un mero accertamento e non dell' esercizio di un potere discrezionale amministrativo 8sono i decreti legislativi del periodo della costituzione provvisoria: i decreti appartenenti a questa categoria non sono più nell' ordinamento attuale strumenti di produzione normativa ma devono essere ricordati per l' abbondanza della normazione che hanno trasmesso all' ordinamento vigente; essi sono stati emanati dal Governo durante il periodo della costituzione provvisoria in base ad un primo decreto legge e quindi ad un decreto luogotenenziale e sono stati legittimati dalla disposizione finale XV della costituzione 9sulla legittimità costituzionale del d. lg. 616 del 1977 la dottrina è divisa in due parti: per una opinione negativa SANDULLI e D' ATENA mentre per una positiva FALCON: in ogni caso la Corte costituzionale si è pronunciata per la legittimità 10una terza categoria prevista da tale legge, quella dei regolamenti di organizzazione, non era infatti autonoma ma rientrava nelle altre due caratterizzandosi solo per il contenuto organizzatorio 11un esempio è quello dei regolamenti emanati da apposite commissioni provinciali in materia di facchinaggio e di lavori domestici 12esempio tipico: l' approvazione delle tabelle delle sostanze stupefacenti da parte del ministero della sanità 13la legge conferisce al Ministero della sanità, o al Presidente della Giunta regionale o al Sindaco a seconda dell' estensione territoriale del presupposto, il potere di adottare, in casi di urgente necessità, tutti i provvedimenti indispensabili in materia di igiene pubblica e di polizia veterinaria 14l' art. 7 l.cont.amm. regola le modalità con cui l' autorità amministrativa adotta, in caso di urgente necessità, provvedimenti di disposizione delle cose di proprietà privata che le circostanze esigono: esso non attribuisce ad essa un autonomo potere di ordinanza ma regola solo le modalità con cui i poteri di ordinanza conferiti dalla legge debbono essere esercitati quando hanno per oggetto cose di proprietà privata; l' ipotesi per la quale i poteri di ordinanza del prefetto sono stati più frequentemente usati è quello della precettazione dei lavoratori addetti ai servizi pubblici essenziali 15si noti che i provvedimenti prezzi hanno natura diversa da quelli di fissazione dei prezzi dei medicinali: questi ultimi infatti non sono discrezionali nel senso che l' amministrazione è obbligata a determinare il prezzo dei medicinali: invece nel caso dei provvedimenti prezzi l' amministrazione interviene solo quando, discrezionalmente, ha ravvisato la sussistenza della situazione prevista dalla legge come fattispecie dell' emanazione dell' atto 16esempi di enti dotati di potestà di autoorganizzazione sono le Università degli Studi, il cui statuto è approvato dallo Stato, e le IACP il cui statuto è approvato dalle Regioni 17gli statuti sono deliberati dai consigli con il voto favorevole di 2/3 dei consiglieri; in seguito all' approvazione; se non avviene l' approvazione con questa maggioranza la legge prevede un procedimento con maggioranze minori; dopo l' approvazione lo statuto è sottoposto al controllo del competente organo regionale e quindi pubblicato sul bollettino, entrando in vigore il trentesimo giorno successivo (43 4 l. 142/1990) 18infatti la consuetudine, sulla base di un rinvio ad essa delle legge, può cambiare e così introdurre norme nuove nell' ordinamento legislativo: tali norme non sono mai derogatorie ma potrebbero anche esserlo se la legge lo prevedesse; inoltre il rinvio della legge comporta che essa non possa essere mutata se non in forza di una legge o consuetudine successiva









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