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ART.59c.p. CIRCOSTANZE NON CONOSCIUTE O ERRONEAMENTE SUPPOSTE.

giurisprudenza


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ART.59c.p. CIRCOSTANZE NON CONOSCIUTE O ERRONEAMENTE SUPPOSTE.

 

ART.59c.p. CIRCOSTANZE NON CONOSCIUTE O ERRONEAMENTE SUPPOSTE.

Le circostanze che attenuano o escludono la pena sono valutate a favore dell'agente anche se da lui non conosciute, o da lui ritenute erroneamente inesistenti.

Le circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico dell'agente soltanto se da lui conosciute ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa.

Se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze aggravanti o attenuanti, queste non sono valutate a favore o contro di lui.

Se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui. Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo.

La norma disciplina il regime di imputazione delle circostanze. La materia è stata innovata dalla legge 19/1990. prima infatti le circostanze sia aggravanti che attenuanti, venivano attribuite all'agente per il semplice fatto della loro esistenza, con la conseguenza che la semplice ricorrenza di circostanze aggravanti importava di per sé l'imputazione oggettiva delle medesime all'autore del reato. Nel '90 tale problema è stato superato. L'attuale disciplina stabilisce che le circostanze aggravanti sono imputate all'agente solo se da questi ritenute esistenti, ovvero ignorate o ritenute inesistenti per colpa.



Le circostanze attenuanti invece continuano ad essere imputate all'autore in quanto oggettivamente esistenti (rilevanza puramente obiettiva), indipendentemente dalla conoscenza che l'agente abbia di esse.

Cause di giustificazione (o esimenti o giustificanti): esse sono quelle situazioni normativamente previste, in presenza delle quali viene meno il contrasto tra un fatto conforme ad una fattispecie incriminatrice e l'intero ordinamento giuridico. In presenza di tali situazioni, un fatto che sarebbe altrimenti reato, tale non è perché la legge lo consente. Le cause di giustificazione elidono l'antigiuridicità rendendo così inapplicabile ogni tipo di sanzione. (es. stato di necessità nei reati di falsa testimonianza, esercizio del diritto di difesa giudiziaria).

Cause di esclusione (o scusanti o di non punibilità): esse sono quelle situazioni che non escludono il reato, ma in loro presenza l'ordinamento ritiene per ragioni di mera opportunità, che non si debba applicare la pena. (es. non punibilità della persona offesa, per fatto commesso a danno di congiunti).


ART. 50 c.p. :CONSENSO DELL'AVENTE DIRITTO.

Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che può validamente disporne.

§         Requisiti di validità: il consenso deve essere libero e spontaneo, prescindere da qualsiasi requisito di forma. Infatti può essere desunto anche da comportamento oggettivamente univoco dell'avente diritto (consenso tacito). Si parla di consenso putativo quando il soggetto agisce  nell'erronea supposizione della sua esistenza, ma la sua efficacia scriminante viene meno ove debba escludersi la persuasione di operare con il consenso della persona che può disporre del diritto. Il consenso si dice presunto quando si può ritenere che il titolare del bene lo avrebbe concesso se fosse stato a conoscenza della situazione di fatto.

La legittimazione a prestare il consenso spetta al titolare del bene penalmente protetto, al rappresentante legale. Naturalmente tale soggetto deve possedere la capacità di agire.

§         Il consenso deve avere ad oggetto diritti disponibili. Al riguardo abbiamo i diritti patrimoniali, gli attributi della personalità (onore, libertà.). In ogni caso il consenso deve avere ad oggetto lesioni circoscritte che non siano comunque contrarie al buon costume, alla legge o all'ordine pubblico. Circa l'integrità fisica c'è da dire che gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando comportino una diminuzione permanente dell'integrità o siano contrari alla legge. Diritti indisponibili sono tutti gli interessi che 151c24b fanno capo allo Stato, agli enti pubblici e alla famiglia.

ART. 51 c.p. : ESERCIZIO DI UN DIRITTO O ADEMPIMENTO DI UN DOVERE.

L'esercizio di un diritto o l'adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica autorità, esclude la punibilità.

Se un fatto costituente reato è commesso per ordine dell'autorità, del reato risponde l'ufficiale che ha dato l'ordine.

Risponde del reato anche di ha eseguito l'ordine, salvo che, per errore di fatto, abbia ritenuto di obbedire ad un ordine legittimo.

Non è punibile chi esegue l'ordine illegittimo, quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità dell'ordine.

§         Elementi costitutivi di tale scriminante sono: l'esistenza di un diritto (soggettivo privato tutelato in modo diretto ed individuale- secondo parte della dottrina; secondo altri deve trattarsi di un qualsiasi potere giuridico di agire. Ad ogni modo sono esclusi gli interessi legittimi); fonte del diritto scriminante: può essere una legge in senso stretto, un regolamento, atto amministrativo, contratto di diritto privato, consuetudine; titolarità del diritto: deve essere esercitato dal suo titolare; limiti all'esercizio del diritto: l'esistenza e l'esercizio del diritto non sono sufficienti ad escludere la punibilità del fatto commesso: occorre che la norma che riconosce il diritto consenta anche di esercitarlo mediante quella determinata azione che di regola costituisce reato.

§         Esempi particolarmente rilevanti sono il diritto di cronaca giornalistica: li giornalista ha il diritto-dovere di portare a conoscenza del pubblico fatti della vita. A volte capita che sui giornali si possa offendere l'onore di una persona. tuttavia questa ipotesi può integrare una causa di giustificazione sempre che vengano rispettati determinati limiti. Esistono comunque delle condizioni precise per la sussistenza della causa di non punibilità: la notizia deve essere vera, deve esistere un interesse pubblico alla divulgazione della notizia, l'informazione deve essere esposta in modo obiettivo. Diritto di sciopero: è uno strumento di lotta sindacale costituzionalmente riconosciuto. Deve presentare dei limiti interni ed esterni. Riguardo al primo profilo il diritto deve essere esercitato con astensione collettiva, perseguire interessi economici,e svolgersi pacificamente. I limiti esterni corrispondono al coordinamento del diritto con gli altri valori costituzionali.

§         In tema di adempimento di un dovere si colloca la problematica dell'agente provocatore, cioè del soggetto che concorre nel reato spinto dal fine di ottenere la punizione dei propri complici.


ART. 52 c.p.: LEGITTIMA DIFESA.

Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all'offesa.

Per la dottrina prevalente la ratio giustificatrice della legittima difesa va ricercata nel principio del bilanciamento degli interessi, nella prevalenza dell'interesse di chi viene ingiustamente aggredito rispetto all'interesse dell'aggressore.

Caratteristiche dell'aggressione: la minaccia deve provenire da una condotta umana. Il pericolo di offesa può provenire anche da un'omissione (es. il rifiuto del proprietario di un cane di richiamarlo nel caso in cui stia per aggredire una persona).

Oggetto: deve riguardare un diritto altrui, considerando non solo un diritto soggettivo ma qualunque interesse tutelato.

Presupposto della legittima difesa: deve essere l'attualità del pericolo, comprendente anche il pericolo perdurante.

Una situazione di pericolo volontariamente creata fa venir meno l'ammissibilità della legittima difesa (l'art.52 non è applicabile al provocatore o a chi accolga una sfida, potendo tali soggetti scegliere di non creare la situazione di pericolo, diversamente da chi non ha proprio la possibilità di invocare l'autorità dovendo così ricorrere alla legittima difesa).

Caratteristiche della reazione: la reazione è giustificata solo in presenza di due requisiti. La difesa deve apparire necessaria per salvaguardare il bene posto in pericolo ( quindi l'azione deve essere inevitabile). Inoltre la reazione deve essere proporzionata all'offesa. Secondo la dottrina la proporzione deve intercorrere tra i mezzi difensivi a disposizione dell'aggredito e quelli effettivamente impiegati. Da ciò deriva che la legittima difesa può essere invocata anche da chi reagendo ad un'offesa provoca una offesa maggiore di quella a lui minacciata, purché il mezzo impiegato fosse il solo a disposizione dell'aggredito. Tuttavia questa tesi non è accettabile ove si consideri ad esempio, che la messa in pericolo di un bene meramente patrimoniale possa giustificare la lesione (come difesa) di un bene personale. Quindi si deve optare per la tesi che vede mettersi a confronto a livello di proporzione, l'offesa con la difesa.


CONCEZIONI DELLA COLPEVOLEZZA

Concezione psicologica.

Tale concezione muove dalla considerazione teorica che la colpevolezza consiste nella relazione psicologica tra il fatto ed il suo autore.

Questa teoria assolve a due funzioni: infatti la responsabilità penale richiede così come presupposto della colpevolezza una componente psicologica basata su dolo o colpa (ossia su un criterio di imputazione soggettiva). Ma questa funzione è criticata laddove si consideri che il dolo si ha con una partecipazione cosciente e volontaria, mentre la colpa può basarsi anche solo su di una componente potenziale.

La seconda funzione è quella di circoscrivere la colpevolezza direttamente all'atto di volontà del reato, a prescindere da qualunque elemento motivazionale. Ma anche questa funzione è criticata perché in tal modo non è rispettato il criterio che vede rispettata la graduazione della responsabilità in relazione a tutti gli elementi che hanno determinato il reato, in considerazione quindi anche delle motivazioni che hanno spinto il reo a delinquere.

Concezione normativa.

Tale teoria prende in considerazione, a differenza di quella psicologica, i motivi che hanno determinato il reato e le varie circostanze. In tale contesto la colpevolezza consiste nella valutazione normativa di un elemento psicologico, cioè nella rimproverabilità dell'atteggiamento psicologico tenuto dall'autore del reato.

Il fatto doloso è un fatto volontario che non doveva volersi, il fatto colposo è un fatto involontario che non si doveva produrre: in entrambi i casi c'è la rimproverabilità dell'atteggiamento antidoveroso della volontà.

Struttura della colpevolezza.

Presupposti: imputabilità, dolo o colpa, conoscibilità del divieto penale, assenza di cause di esclusione della colpevolezza.

Circa l'imputabilità, questa è un modo di essere della persona: un rimprovero ha senso solo se la persona che lo deve ricevere è in grado di recepire il messaggio, abbia cioè la maturità mentale di distinguere il lecito dall'illecito.


IMPUTABILITÀ.

Essa presenta una connessione con il principio della colpevolezza laddove si consideri il significato normativo di detto principio (® componente di rimprovero del reo per aver commesso un fatto dal quale avrebbe dovuto astenersi dal commettere).

È definita come capacità di intendere e volere che deve essere presente al momento della commissione del reato. L'imputabilità difetta se manca una delle capacità. Capacità di intendere consiste nell'attitudine ad orientarsi nel mondo esterno secondo una percezione non distolta della realtà, cioè nella capacità di comprendere il significato del proprio comportamento.

Capacità di volere consiste nel potere di controllare gli impulsi ad agire e di determinarsi secondo il motivo che appare più ragionevole in base ad una concezione di valore.

§         Il codice penale dispone che non è imputabile il minore di 14 anni: in tal caso è stabilita una incapacità assoluta (basata non sull'infermità ma sull'immaturità), per cui non è ammessa prova in contrario. Mentre è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il reato aveva tra i 14 e i 18 anni, se aveva capacità di intendere e volere, ma la pena è diminuita. La capacità di intendere e volere è invece presunta al compimento del 18° anno: in tal caso si parla di presunzione relativa, perché la capacità è esclusa o diminuita in presenza del vizio di mente o altre cause previste dal legislatore.

§         Il codice stabilisce che non è imputabile chi era, per infermità, in tale stato di mente da escludere la capacità di intendere e volere. L'infermità è concetto ampio, non ricomprendendo solo uno stato patologico, ma anche una malattia fisica, pure a carattere transitorio, purché produttiva di vizio di mente.



§         L'ubriachezza esclude l'imputabilità solo se dovuta a caso fortuito o forza maggiore: se invece l'ubriachezza dovuta a queste cause è tale da non escludere la capacità di intendere e volere, la pena è minore. Nel caso in cui invece l'ubriachezza è volontaria o colposa, questa non esclude l'imputabilità.  L'ubriachezza è preordinata quando è provocata al fine di commettere il reato: questo caso deroga al principio di non imputabilità.  L'ubriachezza abituale invece non solo non esclude o diminuisce l'imputabilità, ma addirittura comporta un aumento di pena.   

ACTIO LIBERA IN CAUSA.

Il codice stabilisce che non si applica la disposizione di non imputabilità a chi si è messo in stato di incapacità d'intendere e volere al fine di commettere il reato, o al fine di prepararsi una scusa. In tal caso si parla di actio libera in causa proprio perché l'agente aveva il potere di porsi o di non porsi in condizione di incapacità.

                                      


INTERPRETAZIONE

Procedimento analogico: abbiamo visto il divieto di analogia in malam parte e l'ammissibilità dell'analogia in bonam parte. Vi sono a volte dei problemi e delle incertezze circa i margini di una norma penale: in tal caso si ricorre al procedimento analogico. Si valuta cioè se il caso incerto presenta delle caratteristiche comuni ai casi tipici previsti dall'ordinamento: si fa ricorso ad un tertium comparationis che ponga in rapporto i casi tipici ed atipici: si utilizza così una disposizione normativa, il caso concreto, ed il caso tipico già previsto.

Interpretazione estensiva: essa è ammessa perché l'esigenza di proteggere i beni giuridici deve prevalere sull'ossequio di una interpretazione di tipo letterale (la quale tra l'altro non sempre è opportuna e sicura per l'utilizzazione non rara di termini semantici spesso di aperta valutazione soggettiva - si pensi al termine onore-). Tuttavia va tenuto presente che l'interpretazione estensiva deve comunque escludere tutti quei comportamenti non offensivi, valutando solo quelli con una soglia minima di offensività: si tenga sempre in primo piano il carattere di extrema ratio del diritto penale.


STRUTTURA ED OGGETTO DEL DOLO.

Il dolo è il normale criterio di imputazione soggettiva ( art.42: nessuno può essere punito per un fatto previsto dalla legge come delitto se non lo ha commesso con dolo).

Il delitto è doloso quando l'evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell'azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è dall'agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione o omissione.

Struttura del dolo: rappresentazione e volontà.

Elemento intellettivo: corrisponde alla rappresentazione degli elementi che integrano la fattispecie oggettiva: se il soggetto non si rappresenta un elemento del fatto tipico, la punibilità è esclusa per mancanza di dolo.

La rappresentazione del dolo può avere due forme, a seconda che si tratti di elementi descrittivi o normativi. Nel primo caso è sufficiente che il soggetto sia a conoscenza di elementi naturalistici della realtà. Qualora si tratti di elementi normativi, l'agente deve rappresentarsi gli aspetti che fondano la rilevanza giuridica delle varie situazioni di fatto.

Elemento volitivo: il dolo non è solo rappresentazione degli elementi di una fattispecie, ma volontà consapevole di realizzare il fatto tipico. Il dolo come volontà del fatto non deve essere confuso con il movente o motivo dell'azione delittuosa: questo infatti consiste nello stimolo di natura affettiva che spinge il soggetto ad agire, per cui il dolo può coesistere con le motivazioni. L'imputazione a titolo di dolo presuppone che la volontà si traduca in realizzazione almeno nella fase del tentativo punibile.

Oggetto del dolo.

Esso non può esser dato dalla realizzazione dell'evento naturalistico, perché in tal caso verrebbero esclusi i reati di mera condotta; non può esser dato neanche dall'evento in senso giuridico perché si porrebbe il problema dei casi di nuova creazione. Per cui l'oggetto del dolo è dato dal fatto tipico: infatti sia rappresentazione che volontà devono avere ad oggetto il fatto tipico.  Perché l'azione sia imputabile a titolo di dolo occorre distinguere se si tratti di un reato a forma vincolata o libera. Nell'ambito dei primi  è necessario che coscienza e volontà abbiano ad oggetto proprio le specifiche modalità di realizzazione del fatto tipizzate dalla fattispecie incriminatrice. Nei secondi è sufficiente che il dolo accompagni l'ultimo atto compiuto. 

Dolo e coscienza dell'offesa.

Ci si chiede se oltre alla coscienza e volontà del fatto, debba sussistere anche la coscienza dell'offesa che si arreca. Come offesa può intendersi sia l'antigiuridicità del fatto, sia l'incidenza negativa del fatto su beni meritevoli di tutela. Ma se si considera la coscienza dell'offesa come sinonimo di illiceità penale, si va contro l'art. 5 dove non si ammette l'ignoranza sulla legge (infatti non è ammessa l'ipotesi di chi non essendo cosciente della illiceità del fatto, può invocare a sua scusa l'ignoranza sulla legge). Per questo l'offesa è concepita come negatività del fatto su beni protetti.

Forme di dolo.

Dolo intenzionale (diretto di 1° grado): il soggetto ha di mira la realizzazione di quel reato specifico. In questa ipotesi la volontà raggiunge la sua massima intensità.

Dolo diretto (diretto di 2° grado): l'agente si manifesta con certezza gli elementi costitutivi della fattispecie, anche se non è quello il reato principale che vuole compiere. In questo caso il ruolo predominante è della rappresentazione.

Dolo eventuale (o indiretto): presupposto è che il soggetto agisca senza il fine di compiere il reato. Si parla di rappresentazione come mera conseguenza "possibile" di una condotta diretta ad altri scopi. Ma ciò basta ai fini della configurabilità del dolo eventuale?

La teoria della possibilità risponde positivamente: agisce dolosamente chi prevede la possibilità di provocare la lesione di un bene e, nonostante ciò, agisce lo stesso.

La teoria della probabilità afferma che è necessario che l'agente si configuri  non solo concretamente possibile,ma anche  come probabile la verificazione dell'evento lesivo.

Tuttavia si sa che il dolo è caratterizzato maggiormente dal carattere volitivo, piuttosto che da quello rappresentativo, quindi queste teorie non sono tanto valide: per aversi dolo eventuale è necessario qualcosa in più di rappresentazione in termini di possibilità e probabilità.

Risponde la teoria del consenso ammettendo una approvazione interiore del soggetto che agisce della realizzazione dell'evento previsto come possibile.

Ma anche questa teoria pone una obiezione: non può assumere rilievo fondamentale un atteggiamento interiore a meno che tale atteggiamento non sia tale da avvicinarsi il più possibile ad una vera e propria presa di posizione della volontà.

La teoria dell'accettazione del rischio offre una soluzione. Infatti essa afferma che non basta che il soggetto si rappresenta la possibilità concreta di verificazione di un evento lesivo, ma necessita che egli faccia i conti con questa possibilità e che agisca ugualmente anche a costo di provocare un evento criminoso: in tal caso si agisce con accettazione consapevole non solo del pericolo in quanto tale, ma anche dello stesso evento lesivo che può verificarsi. Se invece il soggetto si rappresenta la possibilità di un evento lesivo, ma confidi nella sua non verificazione, si avrà non dolo eventuale, ma colpa cosciente (àcon previsione).

Dolo alternativo: in questo caso l'agente prevede, come conseguenza certa o possibile della sua azione, il verificarsi di due eventi, ma non sa quale si verificherà.


Dolo generico: consiste nella coscienza e  volontà di realizzare gli elementi costitutivi di un reato: caratteristica è la congruenza tra volontà e realizzazione.  

Dolo specifico: consiste in uno scopo o una finalità particolare ed ulteriore che l'agente deve prendere di mira, ma che non è necessario si realizzi effettivamente perché il reato si configuri.


Dolo di danno: consiste nella volontà di realizzare un fatto che provoca la completa lesione del bene protetto.

Dolo di pericolo: consiste nella volontà di provocare la semplice esposizione a pericolo del bene. 


ERRORE DI FATTO SUL FATTO.

Esso rappresenta il rovescio della componente conoscitiva del dolo. Se l'agente non conosce un elemento del fatto concreto, egli non agisce dolosamente e il reato viene meno.

Sia l'errore che l'ignoranza devono vertere su elementi essenziali del fatto: nel caso di un bracconiere che spara uccidendo un uomo essendo convinto invece di mirare ad un cinghiale, l'errore scusa perché l'omicidio doloso presuppone che l'agente sia consapevole di sparare ad un uomo. Invece sono errori non rilevanti quelli conseguenti allo scambio tra soggetti (error in persona) in posizione equivalente. Se invece si tratta di soggetti che occupano un rango diverso dinanzi al diritto, l'errore può far venir meno il reato o modificarlo in un altro tipo di reato (es. ingiuria invece di oltraggio a P.U.).

L'errore di fatto, se esclude il dolo, non è detto che escluda anche la responsabilità penale. Si parla di errore determinato da colpa sempre che sussistano dei presupposti: il primo è che l'errore sia rimproverabile, cioè dovuto ad una inosservanza di norme precauzionali di condotta imputabile all'agente. Il secondo è che il fatto sia previsto dalla legge come delitto colposo.


CONCORSO DI CIRCOSTANZE AGGRAVANTI E ATTENUANTI.

In un medesimo fatto di reato a volte possono concorrere più circostanze: si parla di concorso omogeneo nel caso di più circ. atten. o più circ. aggr. La disciplina del concorso omogeneo si differenzia a seconda che si tratti di circ. ad effetto comune, o ad effetto speciale.

Per il primo caso l'art. 63 dispone che se concorrono più circ. aggravanti o attenuanti, il relativo aumento o diminuzione si opera sulla quantità di pena risultante dall'aumento o diminuzione precedente (in pratica è un procedimento di somma). Comunque restano salvi dei limiti: nel caso di circ. aggr. l'aumento non può superare il triplo del massimo stabilito dalla legge.  

Per il secondo caso l'art. 63 dispone che se concorrono più circ. aggr. si applica la pena stabilita per la circ. più grave; se concorrono più circ. atten. si applica la pena meno grave.                                   

Infine l'art. 68 stabilisce che se una circ. aggr. o una circ. atten. contengono in sé un'altra circ. rispettivamente aggr. e atten. , è valutata solo la circ. aggr. che comporta il maggior aumento di pena, e la circ. atten. che comporta la maggior diminuzione di pena.

Si ha concorso eterogeneo nel caso ricorrano più circ. aggr. e atten. insieme: in tal caso si ricorre al criterio di bilanciamento: si procede ad un giudizio di prevalenza o equivalenza tra le circostanze, e si da applicazione alle sole circ. prevalenti.

Il criterio sul giudizio del bilanciamento secondo la dottrina va ricercato nello stesso codice dove l'art. 133 fornisce dei parametri di valutazione circa la commisurazione delle pene. Tuttavia questa teoria non va accettata perché l'art. in questione si limita a fornire una serie di elementi di cui tener conto in sede di commisurazione senza fissare alcuna gerarchia nel caso di conflitto di elementi. Ecco perché va preferita l'opinione di chi afferma che come valutazione è necessario porre a confronto le circostanze considerate nella loro concretezza.




APPLICAZIONE DELLE CIRCOSTANZE E COMMISURAZIONE DELLA PENA.

È affidata alla discrezionalità del giudice la determinazione del quantum tra il minimo (1 giorno) e il massimo (1/3) della variazione di pena dovuta alle circostanze. Questo momento tra l'altro si aggiunge a quello che il giudice esercita nella commisurazione di pena tra il minimo e il massimo edittale. In questo modo sorge il rischio che le stesse circ. vengano valutate due volte, e ciò urta col principio  ne bis in idem: uno stesso elemento di fatto deve essere valutato solo una volta.


DELITTO TENTATO.

Si ha nei casi in cui l'agente non riesce a portare a termine il delitto programmato ma gli atti per la predisposizione sono tali da essere rilevanti, riflettendo essi la potenziale lesione del bene oggetto di  protezione.

Non  essendoci la reale consumazione del reato, il tentato delitto rappresenta un minor grado di aggressione del fatto e quindi un trattamento penale meno severo è giustificato. Questa figura è completa in tutti i suoi elementi ed è un titolo autonomo di reato: infatti è composta da fatto tipico, antigiuridicità e colpevolezza, e quindi è un delitto perfetto.

La configurazione del tentativo si effettua attraverso la combinazione di due norme: la norma di parte speciale, che eleva a reato un certo fatto, e l'art. 56 che disciplina il tentativo, svolgendo così una estensione della punibilità perché consente di reprimere fatti che normalmente non toccano la soglia della consumazione.

INIZIO DELL'ATTIVITÀ PUNIBILE.

Si fa distinzione tra atti preparatori ed atti esecutivi: ma qual è il confine? A riguardo sono state proposte diverse teorie.

·        Criterio dell'univocità: sono preparatori gli atti contrassegnati da equivocità, esecutivi quelli univoci.

·        Sono preparatori gli atti che rimangono nella sfera del soggetto attivo, esecutivi quelli che riescono ad invadere la sfera personale del soggetto passivo. Questo criterio si presta a due obiezioni: è generico il concetto di sfera del soggetto passivo, e tale sfera manca nell'ambito dei reati a soggetto passivo pubblico o indeterminato.

·        Teoria formale oggettiva: qualifica come esecutivi solo gli atti che danno inizio all'esecuzione della condotta descritta dalla parte speciale. Ma questa teoria restringe troppo l'ambito di punibilità del tentato delitto e nel caso dell'omicidio risulta difficile stabilire quando inizia l'azione tipica.

·        Teoria materiale oggettiva: in tale visione sono attratti nella sfera di punibilità a titolo di tentativo anche gli atti gli atti prossimi a quelli tipici. Anche in questo caso è difficile stabilire tra atti preparatori e atti prossimi all'azione tipica nel caso di un omicidio.

Tutte queste teorie presentavano delle critiche: ecco perché attualmente l'art. 56 afferma che "chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se l'azione non si compie o l'evento non si verifica".

Il giudizio di idoneità va effettuato: a) ex ante , cioè nel momento in cui la condotta viene posta in essere; b) in concreto (ad esempio un bicchiere d'acqua zuccherata può essere innocuo, ma se bevuto da un diabetico può essere fatale).

Il giudizio di univocità va ancorato all'attuale esposizione a pericolo del bene protetto. Così pur risultando idonei non possono essere univoci gli atti di chi è sorpreso armato ma a notevole distanza da un luogo di una possibile rapina.


ART. 110: PENA PER COLORO CHE CONCORRONO NEL REATO.

Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita.

 

·        La pluralità dei concorrenti è requisito essenziale del concorso di persone: è necessario che il reato sia realizzato da almeno due persone. Si ha concorso di persone anche quando uno o più compartecipi non siano imputabili o punibili. Infatti l'art. 112 stabilisce che gli aggravamenti di pena sono applicabili anche se taluno dei compartecipi non è punibile o imputabile. Quindi non è ammessa la figura dell'autore mediato, ossia del soggetto che si avvalga di un altro, non punibile, per compiere un reato. Anzi in questo caso sono previsti aumenti di pena per colui che si è avvalso di persona non imputabile.

·        La realizzazione del reato costituisce il secondo elemento essenziale perché si abbia concorso. Tuttavia non occorre la consumazione, ma solo il tentativo. Nel nostro ordinamento non è punibile il semplice accordo o istigazione quando ad essi non segua la commissione del reato, almeno sotto forma di tentativo.

·        Altro elemento è il contributo di ciascun soggetto alla realizzazione del reato. Si distingue tra concorso materiale e morale. Si ha il primo se si interviene di persona nella serie di atti che danno vita all'elemento materiale del reato; si ha il secondo se si dà un impulso psicologico alla realizzazione di un reato materialmente commesso da altri.

Se è chiara la responsabilità di chi nell'esecuzione assume il ruolo di autore del reato, meno ovvia è la punibilità del complice (colui che apporta un qualsiasi aiuto materiale nella preparazione o esecuzione del reato). Al riguardo ci sono delle teorie:

La teoria della prognosi considera il momento antecedente alla commissione del reato (ex ante). Secondo questo giudizio sarebbero punibili tutte quelle condotte che appaiono idonee, prima della commissione del delitto, ad agevolarne l'esecuzione, anche se poi in concreto, nessun ausilio abbiano fornito alla stessa. Tuttavia questa tesi è valida per i tentativi, dove l'effetto finale non si compie, ma non è valida per le fattispecie portate a termine, in quanto in questo caso è possibile valutare direttamente l'effettivo ausilio fornito da ciascun contributo. Si oppone al giudizio ex ante il giudizio ex post, in base al quale sono punibili solo quelle condotte che effettivamente hanno agevolato l'esecuzione del reato.

La teoria della causalità agevolatrice: in questa prospettiva è ritenuto rilevante non solo l'ausilio necessario, che non può essere mentalmente eliminato senza che il reato venga meno, ma anche quello che si limita ad agevolare il conseguimento dell'obiettivo finale. Secondo alcuni però esistono dei casi di partecipazione non necessaria meritevoli di pena (es. di chi fornisce un oggetto che poi non viene usato dall'esecutore del reato). Ad ogni modo questa teoria è la più valida ponendo in rilievo la facilitazione e l'agevolazione della realizzazione del reato.

·        Ultimo elemento è quello morale, ossia la volontà di cooperare nel reato. Non è sufficiente che il concorrente abbia la coscienza e volontà del fatto criminoso, ma abbia la coscienza di concorrere con altri alla realizzazione del reato.


REATO COMMISSIVO COLPOSO.

Nell'ambito del delitto colposo assumono rilievo non solo gli atteggiamenti coscienti e volontari, ma anche comportamenti che non corrispondono al concetto di azione quale dato sorretto dalla coscienza e volontà come coefficienti psicologici effettivi. Infatti dalla nozione di coscienza e volontà esulerebbero gli atteggiamenti riflessi, istintivi e automatici. Ma ciò non è dal momento che nel diritto penale questi atteggiamenti assumono un rilievo: per cui si può dire che nei reati dolosi la  coscienza e volontà consiste in un coefficiente psicologico effettivo, nei delitti colposi, tale requisito si identifica ora con un dato psicologico (colpa cosciente), ora con un dato normativo (colpa incosciente).

All'agente si rimprovera di non aver attivato i poteri di controllo che poteva e doveva attivare per evitare l'evento lesivo.

Art. 43: il delitto è colposo, o contro l'intenzione, quando l'evento, anche se preveduto, non è voluto dall'agente, e si verifica a causa di negligenza, imperizia o imprudenza o per inosservanza di leggi.

INDIVIDUAZIONE DELLE REGOLE DI CONDOTTA: prevedibilità ed evitabilità.

Alla base delle norme precauzionali stanno regole di esperienza basate su giudizi circa la pericolosità di certi atteggiamenti. La prevedibilità e l'evitabilità sono criteri di individuazione delle misure precauzionali da adottare nelle diverse situazioni concrete. La  prevedibilità si sostanzia nella possibilità per l'agente di rappresentarsi nella mente l'evento dannoso come conseguenza di una certa azione od omissione. Essa va accertata in concreto con riguardo al momento in cui la condotta è posta in essere. Lo stesso vale per l'evitabilità, che consiste nello scongiurare l'evento la cui verificazione è stata prevista.

L'imputazione a titolo di colpa si connette alla violazione di regole cautelari, (prudenza, diligenza) che, se rispettate, avrebbero evitato l'evento dannoso. Si distingue a riguardo tra colpa generica e specifica.

La colpa generica è connessa alla violazione di generiche regole cautelari, provenienti da fonti sociali e si sostanzia nella negligenza, imprudenza, imperizia. La colpa specifica  è connessa alla violazione di specifiche norme poste dalla legge.

CAUSAZIONE DELL'EVENTO.

Nel reato colposo d'evento il risultato lesivo rappresenta la conseguenza della condotta illecita: l'evento deve essere conseguenza necessaria di una azione connotata dal suo contrasto col dovere oggettivo di diligenza ( evento come concretizzazione del rischio che la norma di condotta violata voleva prevenire).

Il nesso di dipendenza tra l'evento e l'azione colposa pone dei problemi riguardo a casi limite in cui anche se si fosse tenuto il comportamento diligente, l'evento si sarebbe verificato ugualmente.


REATI OMISSIVI.

Il modello tipico di illecito penale è dato dai reati di azione: tuttavia questa non è l'unica forma in quanto può ben configurarsi un reato di "omissione".

I reati d'omissione si dividono in reati omissivi propri e reati omissivi impropri.

Sono definiti propri i delitti omissivi che consistono nel mancato compimento di un'azione che una legge penale impone di realizzare: all'omittente si fa carico di non aver posto in essere l'azione doverosa come tale, e non di non aver impedito il verificarsi degli eventuali risultati dannosi connessi alla condotta omissiva (es. omissione di soccorso).

Sono definiti impropri i delitti omissivi che consistono nella violazione dell'obbligo di impedire il verificarsi di un evento tipico ai sensi di una fattispecie commissiva base (es. il bagnino che non presta soccorso ad un nuotatore in difficoltà).

REATO OMISSIVO PROPRIO.

Situazione tipica.

Si tratta dell'insieme dei presupposti da cui scaturisce l'obbligo di attivarsi (es. nell'omis. di soccorso la situazione tipica è data dal pericolo in cui versa il soggetto bisognoso di aiuto. I reati omis. propri sono direttamente configurati dal legislatore penale nella descrizione dell'obbligo in forma specifica o generica, a seconda che l'obbligo di agire sia specificato, o sia rinviato al caso concreto.



Nel contesto del reato omissivo proprio si distingue la situazione pregnante, in cui l'obbligo di attivarsi ha per presupposto una realtà naturalistica immediatamente percepibile dal soggetto, a prescindere dalla conoscenza che egli abbia dell'obbligo giuridico di agire; e la situazione neutra, in cui è difficile che il soggetto possa riconoscere di trovarsi nella situazione che lo obbliga ad attivarsi in un certo modo.

Condotta omissiva tipica e possibilità di agire.

La condotta omissiva è componente fondamentale della fattispecie. Quella tipica del reato omissivo proprio consiste nel mancato compimento dell'azione richiesta dalla norma in presenza della situazione tipica. È chiaro che il compimento dell'azione presuppone una possibilità minima e materiale di adempiere al comando. Il reato viene meno se il soggetto ha compiuto un serio sforzo di adempiere all'obbligo di agire e l'insuccesso è dovuto a cause esterne.

REATO OMISSIVO IMPROPRIO.

Il reato omissivo improprio ( o commissivo mediante omissione) contravviene all'obbligo di impedire il verificarsi di un evento lesivo. L'evento di cui si è chiamati a rispondere è quello tipico di una fattispecie commissiva: in pratica si tratta di un divieto di cagionare, con l'omissione, un evento tipico. Art. 40 cpv.: Non impedire un evento che si ha l'obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo.

Situazione tipica.

È intesa come il complesso dei presupposti di fatto che danno vita ad una situazione di pericolo per il bene da proteggere e che rendono attuale l'obbligo di attivarsi del garante. Il giudice, per convertire una fattispecie commissiva in una omissiva, deve procedere con cautela.          

Condotta ed evento.

Per attribuire all'omittente la responsabilità per l'evento, occorre dimostrare il nesso di causalità tra condotta omissiva ed evento. Si procede attraverso un giudizio prognostico: l'organo giudicante suppone come realizzata l'azione doverosa omessa e si chiede se, in presenza di essa, l'evento lesivo sarebbe venuto meno: i criteri di giudizio devono però basarsi sul metodo della sussunzione sotto leggi scientifiche. Individuata la legge di copertura, si applica il criterio della condicio sine qua non: cioè, l'omissione non può essere sostituita dall'azione doverosa, senza che l'evento venga meno.


RESPONSABILITÀ OGGETTIVA.

L'art. 42 oltre a stabilire responsabilità per dolo o colpa, prevede anche casi di responsabilità oggettiva, in virtù della quale un evento viene posto a carico dell'autore in base al rapporto di causalità materiale, non richiedendosi una volontà colpevole o una condotta contraria al dovere di diligenza.

La responsabilità obiettiva si giustifica in chiave di prevenzione generale: ma c'è da dire che difficilmente i potenziali rei sono così esperti in diritto penale da poter capire la differenza tra responsabilità oggettiva e colpevole, e perciò lasciarsi condizionare dal carattere deterrente della responsabilità obiettiva.

La responsabilità obiettiva si giustifica anche sul piano processuale in tutti quei casi in cui è particolarmente complesso l'accertamento giudiziale del dolo o colpa.

Resp. Ogg. e princìpi costituzionali: la costituzione afferma il carattere personale della responsabilità penale (art.27). Secondo una interpretazione la costituzione si limita a bandire la responsabilità per fatto altrui: in questa accezione la responsabilità oggettiva è ammessa e non va contra constitutionem. Tuttavia questa tesi è limitativa di un principio che va al di là di un semplice divieto di responsabilità per fatto altrui, principio questo, già riconosciuto ai primordi della società giuridica.

Se si prendono le mosse dal principio di responsabilità personale come responsabilità personale colpevole, allora si comprende che la resp. oggettiva è contraria alla costituzione, laddove si consideri impossibile imputare una resp. per il solo nesso causale.

Con la sentenza 364/88 si ha la costituzionalizzazione del principio della colpevolezza: infatti la sentenza afferma che il dolo o la colpa devono coprire gli elementi più significativi della fattispecie incriminatrice. Nella successiva sentenza 1085/88 la Corte afferma: "perché l'art. 27 Cost. sia rispettato e la resp. penale sia personale, è necessario che tutti gli elementi siano collegati all'agente (siano cioè investiti da dolo o colpa) ed è indispensabile che ciascuno di detti elementi sia rimproverabile all'agente".

Il fatto che vi sia contrasto tra resp. ogg. e resp. personale costituzionalizzata, imporrebbe di effettuare una lettura adeguatrice delle ipotesi di resp. ogg.

Responsabilità oggettiva pura: art. 83: l'aberratio delicti si ha nei casi in cui nel corso dell'esecuzione di un reato si realizza per errore un evento diverso da quello voluto. Il colpevole risponde a titolo di colpa dell'evento non voluto. In questo caso si ha attribuzione di resp. ogg. Art. 116: resp. del partecipe per il reato diverso da quello voluto: si ha resp. ogg. perché si pone a carico del concorrente nolente il reato non voluto sulla base del nesso di causalità tra evento ed azione.

Responsabilità oggettiva mista: Si dice resp. mista in quanto si hanno ipotesi di dolo misto a responsabilità oggettiva. Art. 42: disciplina la resp. per il delitto preterintenzionale. Si ha l'omicidio preterint. (che si realizza quando un soggetto con atti diretti a percuotere, cagiona involontariamente la morte di un uomo), e l'aborto preterintenzionale (che ricorre quando con azioni dirette a provocare lesioni, si cagiona l'interruzione di gravidanza).


CONCORSO APPARENTE DI NORME.

Si ha quando più norme appaiono applicabili ad uno stesso fatto.

Il concorso di norme pone tre tipi di indagini: i presupposti sulla sua esistenza, il principio giuridico per stabilire l'apparenza o la realtà del concorso, i criteri per individuare, in caso di concorso apparente, la norma prevalente.

I presupposti sono: la pluralità di norme, l'identità del fatto (contemplato da più norme): questa è possibile quando intercorrono fra le fattispecie le relazioni di specialità. Si ha specialità quando una norma presenta tutti gli elementi di un'altra norma, più un altro elemento.

Al di fuori dei casi di specialità non ci troviamo di fronte a casi di concorso apparente, ma a fattispecie totalmente diverse.

Per stabilire se il concorso è apparente la dottrina ritiene sufficiente il criterio della specialità (lex specialis derogat legi generali). Per altri bisogna integrare col principio di sussidiarietà (in base al quale la norma principale esclude l'applicabilità della norma sussidiaria) e consunzione (la norma consumante che comprende in sé il fatto previsto dalla norma consumata, prevale su quella consumata).

REATO COMPLESSO.

Si ha quando la legge prevede come elementi costitutivi di un reato o come circostanze aggravanti di esso, fatti che di per sé costituirebbero reato (es. rapina: contiene elementi costitutivi del furto, e quelli della violenza privata; furto aggravato con violazione di domicilio: dove la violazione rappresenta già un reato).


CAUSE DI ESTINZIONE DEL REATO E DELLA PENA.

Est. del reato: morte dell'imputato prima della condanna definitiva, amnistia, remissione della querela, prescrizione, oblazione nelle contravvenzioni, sospensione condizionale della pena, perdono giudiziale.

Est. della pena: morte del reo dopo la condanna definitiva, amnistia impropria, estinzione della pena per decorso del tempo, indulto, grazia, non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale, libertà condizionale, riabilitazione.

Cause di estinzione del reato.

·        La morte del reo avvenuta prima della condanna definitiva, estingue il reato, mentre se è avvenuta dopo la condanna definitiva, estingue la pena.

·        L'amnistia propria è un provvedimento con cui lo Stato rinuncia a punire un certo numero di reati. Essa si distingue da quella impropria perché avviene prima della condanna definitiva. L'amnistia non si applica nei casi si tratti di recidivo aggravato e reiterato o delinquente abituale, professionale o per tendenza.

·        La prescrizione del reato è causa estintiva costituita dal decorso del tempo senza che alla commissione del reato segua sentenza di condanna. Tempi: 20 anni se si tratta di delitto per il quale è prevista la reclusione > a 24 anni; 15 anni se si tratta di delitto per il quale è prevista la reclusione non < a 10 anni; 10 anni se si tratta di delitto per il quale è prevista la reclusione non < a 5 anni; in 3 anni se è previsto l'arresto; in 2 anni se è prevista l'ammenda. La prescrizione può essere interrotta nel caso di sentenza di condanna non irrevocabile, ordinanza di applicazione di misure cautelari, interrogatorio reso dinanzi al pm, decreto di fissazione dell'udienza.

·        Oblazione nelle contravvenzioni: quella comune (relativa cioè ai soli reati per i quali è prevista l'ammenda) si ha quando il contravventore è ammesso a pagare, prima dell'apertura del dibattimento, una somma della terza parte del massimo della pena stabilita dalla legge per la contravvenzione commessa. Il pagamento estingue il reato. Requisiti sono che la pena stabilita sia solo l'ammenda, che il  contravventore presenti domanda prima dell'apertura del dibattimento, che egli adempia tempestivamente. L'oblazione speciale si ha per i reati in cui è prevista ammenda o arresto: la somma di danaro che il contravventore è ammesso a pagare è pari alla metà del massimo dell'ammenda prevista.

·        Sospensione condizionale della pena. Presupposti sono: una sentenza di condanna a pena detentiva, una prognosi favorevole sulla personalità del condannato.

·        Perdono giudiziale. Presupposti sono che: il colpevole al momento in cui ha commesso il reato non aveva 18 anni, che non sia già stato condannato a pena detentiva per delitto, che il tribunale dei minori ritenga di poter applicare in concreto una pena detentiva non superiore a 2 anni

Cause di estinzione della pena.

·        Morte del reo dopo la sentenza di condanna.

·        Amnistia impropria.

·        Prescrizione della pena: la ratio è la stessa dell'estinzione del reato per prescrizione: viene meno l'interesse a far scontare al condannato la pena quando ormai è passato un lungo periodo (l'oblio copre ogni cosa).

·        Indulto e grazia: il primo è un'espressione di clemenza che condona in tutto o in parte una pena ed ha diversi destinatari, limita gli effetti alla pena principale, non anche a quelle accessorie. La grazia ha carattere particolare in quanto il destinatario è un solo soggetto.

·        Libertà condizionale: si applica al reo che durante l'espiazione della pena abbia tenuto un comportamento impeccabile. I presupposti sono che il reo abbia scontato un minimo di pena di 30 mesi, che la pena residua non sia > di 5 anni, che il reo abbia tenuto buona condotta.








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