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Sistemi Giuridici Comparati - La Comparazione Giuridica - Metodi e Oggetti

diritto


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Sistemi Giuridici Comparati

La Comparazione Giuridica

Metodi e Oggetti

La riflessione sistematica sulla comparazione delle varie esperienze giuridiche è una conquista relativamente recente e i suoi inizi possono risalire agli ultimi anni del XIX sec ovvero quando nel 1869 fu fondata a Parigi la Societè de Legislation Comparèè", intorno alla quale cominciarono a lavorare i primi comparatisti. A partire da tale epoca  le discussioni di ordine metodologico sulla nozione di comparatismo hanno riguardato soprattutto la possibilità di individuare un proprio spazio e non restare ancorato alle singole discipline giuridiche, infatti il diritto comparato si distingue da qualsiasi altra disciplina giuridica perché  assume come proprio oggetto di studio una pluralità di ordinamenti giuridici attualmente operanti cercando come obiettivo finale il confronto tra essi e la conseguente analisi delle differenze e delle analogie di struttura e di disciplina ravvisabili, infatti la maggior parte delle ricerche comparatistiche è fatta oltre che per aumentare la conoscenza del diritto anche per fini pratici, vale a dire di trovare soluzioni applicabili nell' ordinamento cui appartiene chi conduce la ricerca, in tal caso questo ordinamento assume il ruolo di ordinamento di riferimento della ricerca comparatistica. Quindi i principali obiettivi del diritto comparato sono: l' interpretazione sistematica del diritto presente, una chiarificazione e spiegazione per il settore giurisprudenziale e in via ipotetica la riformazione del diritto nazionale attraverso l' indagine dei diritti stranieri. La discussione intorno alla classificazione dei sistemi giuridici nacque con il I Congresso di Parigi del 1900, anche se le proposte avanzate in quella sede e che paiono seguire gli esperti fino al secondo conflitto mondiale appaiono ormai superate: le soluzioni adottate in questo contesto si basavano infatti su fattori geografici o razziali che manifestamente nulla hanno a che fare con il problema della comparazione giuridica. I primi a proporre una classificazione furono i comparatisti francesi Arminjon, Nolde e Wolff che crearono una comparazione giuridica del solo diritto privato fondata su 7 famiglie di diritti corrispondenti:



·        Gruppo francese: accomunato dall' ispirazione al Code Napoleon,

·        Gruppo tedesco: accomunati dall' ispirazione ai codici austriaci,tedesco, svizzero,

·        Gruppo scandinavo: accomunati da una codificazione precedente a quelle sopradette e particolarmente differenti,

·        Gruppo inglese: caratterizzato dall' importanza del diritto giurisprudenziale,

·        Gruppo sovietico: caratterizzato da una maggiore rilevanza dell' economia,

·        Gruppo islamico,

·        Gruppo Indù,

Tale classificazione aveva il difetto di frammentare e disunire alcune di queste grandi famiglie: la varietà di gruppi portava ad una confusione delle varie esperienze, diversificando ad esempio i diritti derivanti dal common law tra loro. E' merito di David, che riducendo il  numero delle famiglie a 3 rendeva la distinzione più semplice:

·        Gruppo civil law: per cui erano accomunati tutti i diritti europei,

·        Gruppo common law,

·        Gruppo soviet law,

Lo stesso David affianca a questi 3 gruppi anche alcuni sistemi filosofici e religiosi che tuttavia non considera come vere e proprie famiglie di diritti. La riunione dei diritti continentali in una sola famiglia(quella del civil law) era giustificata dal fatto che su questi sistemi il diritto romano aveva influito in modo preponderante, soprattutto con l' insegnamento nelle università, contrapposto al diritto anglosassone che è stato sviluppato prevalentemente nella pratica forense. Il diritto socialista derivava è più che altro da un differente obbiettivo che l' attività giuridica russa si era imposta e che si identificava con l' attuazione dei principi fissati nel quadro dell' ideologia marxista leninista. Come già detto precedentemente il problema di tale classificazione risulta essere l' incertezza della collocazione di fronte a sistemi ispirati a religioni e alle culture orientali a cui David non riesce a trovare una collocazione precisa. Un importante contributo all' analisi del problema è venuto da un saggio di Zweigert(che poi lo ha rielaborato insieme a Kotz): obiettivo principale della classificazione giuridica risulta la necessità di effettuarla in base al diritto vigente in paesi contemporanei poiché sono inutili le classificazioni "verticali"(che infatti tengono conto degli ordinamenti passati, tali metodi risultano essere efficaci solo per la cronaca storica del diritto). Zweigert critica i tentativi compiuti utilizzando un criterio unico e dimostra l' opportunità di avvalersi di un complesso di criteri in combinazione tra loro. La sintesi dei possibili criteri risulta essere fondata su: precedenti storici, metodo di studio dei giuristi, sistema delle fonti, istituti tipici comuni, principi generali del diritto e dallo stile del diritto(desunto implicitamente dal canone 20 del Codex iuris canonici del 1919 ovvero il metodo analogico). Zweigert distingue 8 sistemi di stampo:

·        Romanistico,

·        Germanico,

·        Nordico,

·        Common law,

·        Socialista,

·        Estremo oriente,

·        Islamico,

·        Indù,

Come la distinzione dei comparatisti francesi anche questa cade nella "trappola della complessità" delle famiglie giuridiche. Un contemporaneo di Zweigert, Malmstom agisce con gli stessi obiettivi ma preferisce distinguere le famiglie giuridiche in 4 gruppi in cui sono ravvisabili altri sottogruppi:

·        Gruppo occidentale: Europa continentale, America latina, America nordica, Europa di common law;

·        Gruppo socialista: diritto sovietico, diritto delle democrazie popolari, diritto della repubblica cinese;

·        Gruppo asiatico,

·        Gruppo africano,

Tale impostazione purchè sfrutti vari criteri e metodi(dunque sia giustificata rispetto a vari metodi di indagine) risulta essere ancorata, soprattutto per la distinzione tra le ultime due categorie ad un criterio di riferimento geografica. Maggiore coerenza sistematica presenta la classificazione di Vanderlinden, il quale adotta come criterio principale quello del tipo di fonte del diritto impiegata, distinguendo così:

·        Sistema consuetudinario,

·        Sistema dottrinale,

·        Sistema giurisprudenziale,

·        Sistema legislativo,

·        Sistema fondato sulla rivelazione divina,

Difetto di tale teoria risulta il fatto che molti ordinamenti utilizzino alcune tecniche legislative invece che una sola dunque tale classificazione non permette una vera "fotografia" del sistema giuridico. La classificazione di Weiaker distingue:

·        Famiglia romana,

·        Famiglia mitteleuropea,

·        Famiglia scandinava,

·        Famiglia russa,

Assegnando poi un separato avvenire alle culture giuridiche extraeuropee e principalmente quelle  cinese, indiana ed islamica. Una classificazione differente è stata addotta dal giurista Mattei che fonda il fattore distintivo tra esperienze giuridiche nella diversa formazione del diritto contrapponendo:

·        Rule of law, che caratterizza i sistemi occidentali a base legislativa e giurisprudenziale,

·        Rule of politics, che induce a subordinare il diritto al' ideologia politica,

·        Rule of tradition, che è propria degli ordinamenti a base religiosa o culturale,

questa distinzione si rivela utile nel fatto che prende atto che per la comprensione dell' esperienza giuridica sia necessario lo studio delle culture in cui questa si manifesta ma anche questa partizione è inservibile perché si rivela approssimativa perché tiene conto solo posteriormente delle peculiarità e caratteristiche specifiche dei sistemi giuridici(cosa che invece è principale e prima nello studio degli ordinamenti giuridici).

Presupposto fondamentale dell' indagine comparatistica risulta essere l' esistenza di una pluralità di ordinamenti giuridici tra loro indipendenti, infatti se tale caratteristica mancasse sarebbe inutile e infruttuoso fare una ricerca comparatistica dato che se l' ordinamento è unitario allora non può che essere uguale a se stesso mentre se è dipendente allora le caratteristiche di uno divergeranno pochissimo rispetto alle caratteristiche dell' altro. Oggetto della riflessione comparatistica saranno gli ordinamenti statali che rappresentano i requisiti di minima omogeneità ma escludendosi che uno stesso ordinamento nella sua globalità possa essere considerato più volte sotto i punti di vista. I criteri da prendere i considerazione per un' indagine comparatistica accettabile razionalmente riguardano sia l' interpretazione delle norme che il contenuto per cui è empiricamente impossibile individuare un unico criterio guida. Ma è sicuramente possibile evitare alcuni criteri che portano la riflessine comparatistica verso un piano sterile:

·        Classificazioni basate su differenze etniche, linguistiche e religiose,

·        Classificazioni basate su strutture economiche(paesi sviluppati contro paesi sottosviluppati),

In conclusione l' indagine comparatistica deve raffrontare criteri espressamente giuridici oppure fattori di ordine ideologico che più direttamente riflettono l' assetto del' ordinamento giuridico.

Le Forme di Organizzazione Giuridica

Criteri di Classificazione

Con l' espressione forma di governo, da intendersi come sinonimo di regime politico si indica il complesso di regole in base alle quali funziona l' ordinamento costituzionale di un' organizzazione del tipo di quelle cui viene generalmente attribuita, nei tempi moderni, la qualifica di stato, nonché di quelle che nei tempi antichi si chiamavano res publica etc. Nell' ambito della dottrina costituzionalistica si è andata via via distinguendo lo studio delle forme di governo, in senso stretto, dall' analisi delle forme di stato: infatti ambedue queste definizioni hanno in comune a riguardo la struttura organizzativa degli stati ma l' ultima tra le due fa riferimento ai rapporti che nei vari casi si stabiliscono tra gli elementi dello stato(popolo, territorio e governo, inteso in senso lato) mentre la prima definizione fa riferimento ai rapporti che si stabiliscono tra gli organi costituzionali o supremi dello stato, ovvero il corpo elettorale, il parlamento, il governo(in senso stretto), il capo dello stato. Ovviamente le classificazioni che si possono applicare agli stati non si possono applicare alle comunità internazionali, sia perché costituiscono un unico esempio, non assimilabile ad alcun altro, sia perché si tratta di un ordinamento rudimentale dato che sono tutti i soggetti che ne fanno parte a poter agire per far rispettare l' ordinamento a cui appartengono e quindi in un certo senso agire come organi della comunità. Infatti diversamente dagli stati le comunità internazionali si formano prevalentemente su accordi pattizi chiamati trattati.

Forme di Stato

Le principali forme di stato appaiono raggruppabili in 4 gruppi divisibili per criteri di classificazione: in base alla struttura unitaria o pluralistica dello stato medesimo, al modo di configurare i rapporti fra governanti e governati per quanto attiene all' indirizzo politico, al modo di conformare i rapporti tra le autorità ed i cittadini per quanto riguarda la tutela dei diritti di questi ultimi ed infine al modo di determinare l' interesse pubblico, inteso con particolare riguardo ai rapporti economici, al cui perseguimento lo stato è votato.

Stato a struttura Unitaria e Stato a struttura Pluralistica: le differenze tra queste due forme di stato tendono ad individuare gli elementi più caratteristici dello stato federale. Tale forma di stato ha ricevuto attuazione pratica secondo modalità estremamente differenti perché in larga parte lo stato federale si serve di una forma di governo repubblicana, ma vi sono eccezioni come nel Belgio(dove si hanno delle funzioni semimonarchiche). Fondamentale risulta la distinzione tra ipotesi nelle quali lo stato federale è sorto come una confederazione di stati sovrani(ad es Stati Uniti e svizzera)e quelle che si sono costituite come articolazione di uno stato unitario, infatti nello stato a struttura pluralistica o federale possono aversi casi di federalismo o regionalismo a regime differenziato, nel senso di dar luogo a diversi tipi di autonomia per diverse aree del territorio dello stato ovvero di federalismo o regionalismo a più livelli, nel senso di dar luogo a stati membri della federazione a loro volta comprende 222h71c nti territori autonomi(come avveniva nell' ex Unione sovietica e ex Iugoslavia). Nello stato federale sono normalmente riservate alla federazione(o stato centrale) le funzioni in materia di politica estera, di salvaguardia dell' ordine pubblico ed alcune altre la cui gestione decentrata è ritenuta incompatibile con l' esistenza stessa dello stato. Per quello che riguarda il pluralismo istituzionale, che si ha quando lo stato riconosce e valorizza comunità esistenti al suo interno e differenziate in base a fattori diversi da quello puramente territoriale, le soluzioni che possono venir adottate risultano assai differenti a seconda dei fattori che vengano in considerazione: in passato si ebbero divisioni fondate sul fattore religioso, ma il rilievo di esse è venuto grandemente scemando quando la maggioranza degli stati moderni ha assunto carattere non confessionale(in base al principio di laicità dello stato); il carattere pluralistico ha assunto oggi particolare importanza in quegli stati dove coesistano gruppi i quali non hanno potuto venir compresi nello stato col quale si identifica la nazione(caso delle minoranze nazionali es Canada). Per ciò che riguarda il fattore economico durante i regimi fascisti del secolo precedente c'è stata un' attribuzione di poteri pubblicisti alle organizzazioni di categoria, realizzando uno stato corporativo(Italia fascista, argentina peronista), ma modernamente gli stati preferiscono abbracciare il programma sindacale dove si ha una contrapposizione tra sindacati dei lavoratori a quella dei datori di lavoro. Ai sindacati così concepiti vengono talora affidati compiti rilevanti anche dal punto di vista del diritto pubblico, principale dei quali è la stipulazione dei contratti collettivi.

Stato a struttura Democratica e Stato a struttura Autoritaria: la distinzione degli stati a seconda della struttura democratica o autoritaria della loro organizzazione di governo si fonda principalmente sul fatto che le più importanti cariche siano attribuite o meno secondo le procedure tali da investire i relativi titolari della rappresentanza politica dei cittadini: in questo caso si parla di organi rappresentativi e la misura della rappresentatività è generalmente assunta a criterio della loro democraticità. Mentre negli stati autoritari i titolari delle massime cariche non derivano la loro investitura da procedimenti siffatti ed il loro potere si fonda sull' ereditarietà o sull' investitura ricevuta da un gruppo di notabili o di pretoriani o semplicemente sulla forza militare o poliziesca di cui dispongono. Nello stato democratico possono aversi oltre che istituti di democrazia rappresentativa(o indiretta), nell' ambito dei quali il controllo dei governati sui governanti viene realizzato più o meno efficacemente attraverso elezioni periodiche anche istituti di democrazia partecipativa(o diretta), questi ultimi si concretano nell' esercizio diretto di taluni poteri pubblici da parte del popolo, cioè degli elettori, ed il corpo elettorale assume così sotto un ulteriore aspetto quel ruolo costituzionale che già gli spetta nel' esercizio della democrazia di investitura. Con democrazia partecipativa si parla invece per indicare le ipotesi nelle quali singoli cittadini o rappresentanti di formazioni sociali sono posti in grado di esprimere il loro punto di vista nell' ambito del procedimento di formazione di un atto dei pubblici poteri che è destinato a concludersi  con un provvedimento dotato di effetti giuridici.

Stato Patrimoniale, di Polizia e Stato di Diritto: tale distinzione si realizza in base al differente grado di tutela giuridica che gli stati realizzano per le situazioni giuridiche soggettive individuali, soprattutto nei casi in cui si pongano in conflitto con gli interessi pubblici. Lo stato patrimoniale era il sistema che veniva utilizzato nel periodo feudale, quando non si aveva alcuna distinzione tra patrimonio del sovrano e patrimonio dello stato(indi per cui  poteri pubblici potevano, in certi casi essere oggetto di vendita, di successione ereditaria, di costituzione di dote. A questa impostazione si contrappose la dottrina tedesca, elaborata nel XVIII sec, in base alla quale il patrimonio statale si distingueva dal patrimonio del sovrano come patrimonio fiscale e patrimonio della corona(stato di polizia). L' elaborazione di un patrimonio differente aprì la strada all' elaborazione del diritto amministrativo, inteso come complesso di regole cui anche i funzionari sono soggetti e che il cittadino, pur non potendo rivolgersi ad un giudice indipendente per chiedere tutela dei propri interessi poteva ricorrere attraverso una petizione al sovrano per chiedere che l' attività dei poteri pubblici si conformasse a quanto stabilito. Questa concezione fu superata attraverso l' elaborazione dello stato di diritto, in base al quale lo stato è soggetto al diritto anche nell' esercizio dei suoi poteri pubblicisti ed è possibile al cittadino ricorrere a determinati organi per essere tutelato contro atti della pubblica amministrazione. Questa ev0luzione portò all' instaurazione della giustizia amministrativa concepita come istituzione separata dalla giustizia ordinaria(nei paesi anglosassoni è invece la giustizia ordinaria che detiene anche in questo ambito la capacità di giudizio e rare volte vengono designate giurisdizioni amministrative di tipo speciale). Nella fase più recente la nozione di stato di diritto è stata sviluppata e perfezionata ed i principali risultati di questa evoluzione sono stati di solito l' estensione della facoltà di ricorrere anche nei confronti degli atti politici o legislativi, realizzata soprattutto attraverso l' istituzione degli organi di giustizia costituzionale e l' eliminazione delle deroghe precedentemente previste per la sindacabilità degli atti amministrativi o alla risarcibilità dei danni da essi ingiustamente cagionati.



Stato Liberale, Sociale e Socialista: la diversità in questa categoria si fonda sul modo i cui è configurata la tutela dell' interesse pubblico, inteso principalmente con riferimento alla sfera dei rapporti economici, trae origine soprattutto dalla distinzione ravvisabile fra la concezione propria dello stato liberale, sviluppatesi nella seconda metà del XVIII secolo in concomitanza con la rivoluzione industriale ed affermatasi nel corso del secolo successivo mentre quella dello stato sociale e socialista si sono affermate nell' seconda metà del XIX sec. La dottrina dello stato liberale, contrapponendosi alle teorie economiche vigenti durante l' anciene regime, muoveva dal presupposto che il massimo di benessere fosse raggiungibile agli uomini ove essi fossero lasciati il più possibile liberi di sviluppare le loro capacità in concorrenza tra loro, per cui allo stato spettava solo il compito di assicurare il rispetto di un minimo di regole di comportamento ritenute essenziali per la realizzazione di una pacifica convivenza. A questa concezione si contrappone quella che va sotto il nome di stato sociale(o Welfare state), la quale implica invece un più intenso intervento statale, tendente a realizzare una almeno parziale redistribuzione dei redditi quale può derivare dall' espropriazione dei beni che non siano convenientemente utilizzati dai privati onde rendere possibile il loro sfruttamento economico a vantaggio della collettività o dall' adozione di un sistema fiscale a carattere progressivo. Lo stato socialista è caratterizzato dall' attribuzione ai poteri pubblici del compito(prevalente o esclusivo) di gestire i mezzi di produzione del reddito anche redistribuendolo equamente fra tutti i cittadini per cercare di colmare le disuguaglianze sociali.

Forme di Governo

Le forme di governo si caratterizzano per il rapporto che esiste fra i vari organi costituzionali all'interno dell' ordinamento giuridico, è possibile suddividere le forme di governo in base alla:

·        Forma monistica e dualistica: la prima implica che vi è un rapporto tale fra i poteri che uno di essi prevale su gli altri, nell'altro caso si ha un equilibrio tra i vari poteri dello stato, si parla di dualismo perché spesso si fa riferimento al potere legislativo e al potere esecutivo.

·        Titolarità dell'indirizzo politico

·        Rapporto fiduciario: si parla di esistenza di di un rapporto di fiducia tra governo e parlamento

·        Ruolo del capo dello stato

Le forme di governo succedutesi nella storia sono la monarchia costituzionale, il governo parlamentare(che è un po' l'evoluzione della precedente forma di governo) e negli Stati Uniti, il governo presidenziale, vi è anche un'altra forma di governo che sta i  mezzo fra il presidenzialismo e il parlamentarismo, tipico dell'esperienza francese, è il semipresidenzialismo.  Storicamente la forma di governo più antica è la monarchia  con il carattere di assolutezza per cui il monarca è padrone di tutti e tre i poteri statali( legislativo, esecutivo e giudiziario), in Gran Bretagna esisteva la monarchia costituzionale nella quale il re esercitava le sue funzioni tenendo conto delle decisioni provenienti dal parlamento, in conseguenza dell' adozione da parte dei parlamentari dello strumento di messa in stato di accusa penale( impeachment) nei confronti dei ministri, dell'allontanamento dei ministri sgraditi e la successiva nomina da parte del re di ministri più vicini al parlamento si è arrivati ad una forma di governo chiamata monarchia costituzionale. Con il 1700 in Inghilterra si realizza il passaggio dalla monarchia costituzionale alla monarchia parlamentare, quando re Giorgio III  accetta le dimissioni del I ministro dopo aver ricevuto la sfiducia del parlamento( il parlamento è ormai un organo forte dello stato), è da questo periodo che si inizia a concepire la prassi secondo cui se il parlamento sfiducia il governo quest' ultimo deve dimettersi. Nell' 800 il carattere parlamentarista di tutti gli altri stati europei si accentua: Il parlamento acquisisce ancora più poteri garantiti da atti scritti, le costituzioni ottocentesche, il potere legislativo del monarca viene acquisito dal parlamento e al re resta il potere esecutivo(e di nomina dei ministri). In Italia intorno al 1870 si verifica una modifica tacita allo statuto Albertino, il governo non può esercitare la sua funzione senza la fiducia del parlamento(nata in Inghilterra nel 1714 all' avvento del trono degli Hannover) perciò si crea un legame forte fra governo e parlamento. La forma parlamentare monarchica ha avuto un'evoluzione riscontrabile essenzialmente nella modifica dei poteri del monarca. All'inizio in esso si concentravano i tre poteri, con l'andare del tempo il potere giudiziario e legislativo( soprattutto con la rivoluzione americana e francese) hanno trovato organi atti a compensarne le funzioni. Quando il potere esecutivo è diviso tra governo e parlamento è possibile parlare di potere esecutivo bicefalo, in presenza di questo il re diventa organo di garanzia( è ciò che è successo in Italia nei primi anni del 900).

Repubblica Presidenziale, Semi-presidenziale, Parlamentare e Direttoriale: con il tempo le superstiti monarchi hanno rinunciato al ruolo politico svolto in passato per accontentasi di una funzione esclusivamente protocollare, infatti modernamente l' alternativa tra monarchia e repubblica è divenuta secondaria rispetto alla scelta tra le varie forme di governo repubblicane. La prima di tali forme è quella in cui si ha un capo dello stato eletto direttamente dal popolo e che esercita il ruolo politico di capo dell' esecutivo in base al proprio indirizzo politico, mentre il parlamento può limitarlo soltanto attraverso l' esercizio delle funzioni legislative e dei suoi poteri di controllo finanziario: si ha così la forma di governo presidenziale, adottata negli Stati Uniti in base alla costituzione del 1787. Essa comporta l' elezione di un capo dello stato(Presidente degli stati uniti) mediante un complicato sistema che inizia con la designazione dei candidati dei 2 principali partiti attraverso una serie di primarie e che culmina con l' elezione di un certo numero di delegati i quali a loro volta eleggono il presidente uniformandosi alla regola in base alla quale tutti i voti spettanti a ciascun stato membro della federazione vanno obbligatoriamente al candidato di maggioranza dei delegati dello stesso. Il presidente non può essere rimosso dal suo incarico prima della scadenza del mandato(4 anni e massimo 2 mandati per XII emendamento 1951) salvo il caso di impeachment(proposto dalla camera dei rappresentanti e deciso dal senato), che non è né un voto di sfiducia né una condanna penale, dato che comporta solo la destituzione(a cui può seguire eventualmente una condanna penale). Al presidente si contrappone un parlamento, composto della camera dei rappresentanti(rinnovata integralmente ogni 2 anni) e del senato(composto di 2 senatori per ciascuno stato e rinnovato per 1/3 ogni 2 anni) ed un potere giudiziario composto da giudici statali e giudici federali, al cui vertice sta la corte suprema federale. Il presidenzialismo americano è la forma di governo che realizza più fedelmente il principio di separazione dei poteri nella formulazione montesquieuiana.

L' elezione diretta del capo dello stato è propria altresì del modello di repubblica semi-presidenziale i cui esempi più importanti sono offerti dal regime che operò in Germania nel I dopoguerra in base alla costituzione di Weimar e da quello che è in funzione in Francia dal 1958. Questi modelli si differenziano soprattutto per il doppio rapporto di dipendenza che lega l' esecutivo(composto di un complesso di organi distinti dal capo dello stato: I ministro, consiglio dei ministri etc), da un lato al presidente della repubblica, da cui è nominato e può essere revocato, e dall' altro al parlamento, di cui deve avere la fiducia. Il sistema weimariano si è rivelato essere troppo farraginoso mentre il modello francese è risultato più efficace(anche in conseguenza della sua nascita, che sembrava farlo sfociare in un bonapartismo), in quanto soprattutto per merito della prassi costituzionale sviluppatasi dopo il ritiro del generale ha evitato le possibilità di crisi paventate negli anni 80 e 90 con il cambiamento delle maggioranze parlamentari e presidenziali portando al fenomeno della coabitazione. Tale evoluzione ha portato la Francia più vicino al regime parlamentare in base al quale questo paese era stato governato durante la II e la IV repubblica.

Una forma di governo in qualche modo intermedia tra parlamentarismo e presidenzialismo è stata adottata in Israele con la riforma costituzionale del 1992, nell' ambito del quale è il I ministro ad essere eletto direttamente, mentre l' elezione del parlamento avviene con sistema proporzionale. Mentre la repubblica semipresidenziale è caratterizzata da una diarchia fondata su un equilibrio talora precario e talora sbilanciato a favore di una parte, la repubblica parlamentare presenta anch' essa una diarchia(formata da presidente della repubblica e presidente del consiglio), ma nell' ambito di esse il ruolo politicamente predominante è quello assegnato al presidente del consiglio, il quale costituisce espressione della maggioranza parlamentare che ha ricevuto la fiducia ed è il capo dell' esecutivo. Per contro il presidente della repubblica detiene un ruolo esercitabile solo in situazioni relativamente eccezionali, quando si determini una situazione di crisi che egli debba risolvere o quando si faccia ricorso al suo ruolo di garante della costituzione(in questi casi diventa custode della regolarità delle procedure costituzionali). Istituti tipici dei governi parlamentari sono la fiducia che vincola il governo a rispettare le direttive espresse dal parlamento e la possibilità di scioglimento di quest' ultimo nei casi in cui si determini l' impossibilità di funzionamento del sistema, ovvero di una grave discrasia tra gli orientamenti politici in esso prevalenti e quelli del corpo elettorale, funzione comune di questi due istituti è di assicurare una permanente corrispondenza tra l' indirizzo politico preminente nell' opinione pubblica con quello manifestato dalle assemblee parlamentare con quello enunciato e realizzato dal governo, al fine di realizzare così che si suole chiamare il circuito democratico.

Autoritarismo: alle forme di governo si qui descritte si contrappone il centralismo democratico, che è la forma di governo che fu adottata nell' Unione sovietica e negli altri stati socialisti, il funzionamento pratico di questo sistema era caratterizzato dalla forte prevalenza del rapporto di dipendenza gerarchica su quello derivante dal rapporto elettorale, nonché sulla prevalenza degli organi di partito su quelli dello stato e delle altre organizzazioni pubbliche In aggiunta è doveroso menzionare come vi sono stati anche sistemi di governo autoritari i quali hanno avuto in comune la ricerca del consenso dei cittadini attraverso l' uso spregiudicato della forza militare e poliziesca ed attraverso forme di esaltazione demagogica dei valori nazionali. Una forma particolare tra i regimi autoritari si è avuta in Francia durante il I impero 1804-1814 chiamata bonapartismo. Essa si differenzia dalle altre forme di autoritarismo per il più accentuato collegamento che essa si sforza di stabilire fra il monarca ed i cittadini, il cui ruolo politico viene valorizzato mediante il ricorso a plebisciti o anche a competizioni elettorali, peraltro sempre in vario modo guidate dall' alto.

Il concreto funzionamento delle forme di governo dipende in larga misura dal ruolo svolto all' interno delle varie società statali dalle loro forze politiche e sociali, e principalmente dai partiti politici. Nell' età contemporanea queste organizzazioni sono divenute quasi sempre i protagonisti della vita politica ed esercitano un ruolo determinante sul funzionamento degli stessi organi costituzionali dello stato. A tal fine le principali distinzioni da compiere sono 2: una riguarda la partizione delle forze politiche concretamente operanti e da questo punto di vista si creano tre ipotesi dette pluripartitismo, bipartitismo e monopartitismo; la seconda attiene al contesto dei rapporti tra le diverse forze politiche e da questo punto di vista si devono distinguere il governo consociativo, che si ha quando tutte le forze politiche  collaborano alla direzione dello stato , dall' alternanza al governo di forze politiche diverse all' ipotesi di egemonia di una sola forza politica(normalmente le ipotesi di monopartitismo coincidono con l' egemonia, nel bipartitismo alternanza).

L' Organizzazione Giudiziaria

L' idea che l' organizzazione dei pubblici poteri debba comprendere un sistema di organi giudiziari distinti dagli organi amministrativi o costituzionali è legata all' intuizione montesquieuiana, dalla quale trasse origine la dottrina della tripartizione dei poteri e la costituzione americana del 1787, in fatti come riportato da "l' Esprit de Lois" libro XI, cap VI: quando nella stessa persona o nello stesso corpo di magistratura il potere legislativo è unito al potere esecutivo, non vi è libertà poiché si può temere che lo stesso monarca, o lo stesso senato, facciano leggi tiranniche per eseguirle tirannicamente; non vi è nemmeno libertà se il potere giudiziario non è separato dal potere legislativo e dall' esecutivo, infatti se fosse unito al potere legislativo, il potere sulla vita e sulla libertà dei cittadini sarebbe arbitrario, infatti il giudice sarebbe legislatore; se fosse unito al potere esecutivo il giudice potrebbe avere la forza di un oppressore. Tutto sarebbe perduto se lo stesso uomo o lo stesso corpo di maggiorenti o nobili o di popolo esercitasse questi 3 poteri: fare le leggi, eseguirle e giudicare i delitti e le controversie". Nel periodo successivo al' entrata in vigore della costituzione americana tutti gli stati, anche quelli che negavano la dottrina montesquieuiana hanno riconosciuto al loro interno almeno un minimo di potere giurisdizionale, infatti anche di fronte a situazioni dove le garanzie legali sono minime, come in Inghilterra(dove dove il lord Cancelliere riunisce in sé la qualità di membro del governo, di presidente della camera dei lords e della corte suprema inglese) è la tradizione di fortissima legalità a subentrare per far rimanere il tutto sul piano della legalità; altri paesi che hanno una previsione costituzionale più garantista e specifica tale passaggio è spesso inficiato da prassi applicative. Un' importante novità è stata introdotta in questi ultimi anni dall' esperienza italiana che ha il suo perno nell' assegnazione di un consiglio superiore della magistratura, composto per 2/3 di magistrati eletti da magistrati e per 1/3 di professori e avvocati eletti dal parlamento, dei compiti amministrativi strumentali all' esercizio delle funzioni giurisdizionali vere e proprie.

Modello Giurisdizionale Anglosassone: nell' area dei  paesi di common law la posizione costituzionale del potere giudiziario è generalmente molto più solida di quanto non sia negli stati del continente europeo: questo deriva in Inghilterra da una secolare tradizione giuridica mentre negli Stati Uniti dall' accoglimento del principio di separazione dei poteri nella sua versione più rigida. In Inghilterra l' autorità dei giudici si fonda sul carattere particolarmente compatto della società, che forma nel suo seno una sorta di casta a cui affida le funzioni giudiziarie, l' aspetto miracoloso della vicenda è quella di saper conservare intorno alla propria attività un grado di consenso di tutte le classi sociali che consente loro di operare con indipendenza e con un alto livello di professionalità; negli stati uniti, dove invece il potere giudiziario è assistito da una serie di garanzie stabilite dalla costituzione del 1787 ed è integrato da norme legislative di vario tipo la forza del sistema sta nella sua flessibilità, che consente la circolazione dei giuristi tra le diverse professioni giudiziarie e tra il foro, la politica e l' amministrazione. Infatti caratteristica comune ad entrambi gli ordinamenti è l' unitarietà della giurisdizione, infatti anche se esistono numerosi organi amministrativi e politici dotati di competenze giurisdizionali o para-giurisdizionali, è innegabile che questi non si possano mai configurare come un' alternativa alla magistratura ordinaria così come avviene per la giustizia amministrativa nei paesi di civil law, inoltre in tutti gli altri paesi nessun organo giurisdizionale ha una competenza così vasta come la US corte suprema, cui qualunque caso giudiziario che presenti una certa importanza a livello politico può essere portato, in modo relativamente rapido e con la pratica certezza di ottenere un responso di livello tecnico e politico costituzionale adeguato, il tutto in un tempo relativamente breve(perché la corte stessa può scartare quei ricorsi che ad essa appaiono privi di rilievo politico costituzionale e quando ciò avviene la decisione impugnata rimane confermata, senza che si formi un precedente giuridico). L' esercizio del potere discrezionale della corte durante la fase di scarto dei ricorsi è disciplinata da regole fissate dalla corte stessa, la principale di queste secondo cui la corte può esaminare solo casi che almeno 4 dei suoi 9 giudici ritengano meritevoli di essere esaminati, la corte suprema esamina i casi nei quali vi è contrasto tra la giurisprudenza delle corti di appello federali e le corti di ultima istanza, ovvero tra la corte di appello federale e una corte statale di ultima istanza, quelli nei quali si è pronunciata una questione importante di diritto federale mai decisa dalla corte suprema, o in contrasto con decisioni di questa, quella in cui la corte di appello ha disatteso le norme processuali(purchè competente a decidere questioni di fatto questo avviene molto raramente). Nei paesi di common law l' unità di giurisdizione è favorita anche dalla concezione del diritto in base alla quale gli operatori sono meno abituati ad utilizzare la distinzione fra diritto pubblico e diritto privato ma quello che rende i giudici di common law di esercitare un ruolo anche politico costituzionale, senza tuttavia per ciò indebitamente contrapporsi agli organi costituzionali(tale forza è sicuramente incomparabile con quella dei giudici di civil law), in tal senso è paradigmatica l' assunzione da parte dei giudici della corte suprema americana, pur in difetto di un' esplicita previsione costituzionale, del compito di sindacare la costituzionalità delle leggi ed il progressivo sviluppo di questa funzione dal 1803 fino ad oggi. Altra differenza che contrappone l' ordinamento giudiziario di common law a quello di civil law sta nell' organizzazione del pubblico ministero, i cui compiti sono affidati a funzionari amministrativi talora elettivi, ma spesso senza alcuna garanzia di indipendenza dal potere politico. Per cui in questi paesi l' efficienza della funzione repressiva della giustizia penale è affidata al corretto funzionamento del circuito politico amministrativo e dei controlli sociali esercitati dai mezzi di comunicazione di massa in regime pluralistico e di libertà d' informazione, più che alle regole proprie dell' ordinamento giudiziario.

L' organizzazione giudiziaria inglese presenta come carattere peculiare(in ciò molto simile a quella americana)un' estrema flessibilità, che consente a questo sistema di funzionare con mezzi materiali e umani ridotti. La giurisdizione civile (che è competente anche nelle questioni amministrative) prevede in prima istanza il ricorso alle County Courts, che hanno una competenza limitata alle controversie che non superano una certa somma e sono istituite in ogni contea oppure alla High Court of Justice, che è a sua volta suddivisa in tre diverse sezioni: la Queen's Bench Division, competente in materie non specificamente assegnate alle altre due divisioni come questioni di diritto civile, commerciale, delle assicurazioni o marittimo, la Chancery Division, competente in materie commerciali (questioni fiscali, trusts pubblici e privati, questioni successorie) e la Family Division, che si occupa di diritto di famiglia(riformata nel 1971), la ripartizione degli affari tra le div erse sedi non avviene in base a norme che regolino la competenza territoriale, come in Italia ma sulla base dell' accordo delle parti e su valutazioni di opportunità. A tali sezioni vanno aggiunti sei circuiti giudiziari (circuit courts) che operano in più contee tra loro limitrofe.
La Court of Appeal (Divisione civile) può confermare, revocare, o modificare una decisione di primo grado, nonché può disporre la revisione del processo, contro le decisioni di secondo grado è ammesso un ulteriore ricorso alla House of lords, ma tale ricorso viene esaminato soltanto se viene accordato il permesso(leave) di ricorrere da parte del giudice che ha pronunciato la decisione impugnata, oppure, su ricorso contro il suo diniego, dalla stessa house of lords in sede di esame preliminare(è possibile ricorrere direttamente alla house of lords anche direttamente). La giurisdizione penale è esercitata in primo grado dalle magistrate's courts, a struttura monocratica o collegiale, i cui titolari possono pronunciare direttamente oppure rinviare a giudizio ad una crown court comprendente una giuria, la cui decisione è impugnabile davanti alla criminal division della court of appeal, mentre le decisioni dei magistrati sono soggette a ricorso alla crown court(senza giurida) per motivi di fatto e di diritto e quelle rese da quest' ultima sono ricorribili alla divisional cout della Queen's beanch division. In Gran Bretagna l' azione penale non è obbligatoria, nel senso inteso dall' art 112 cost e può essere esercitata dala polizia, sia dai privati nell' uno e nell' altro caso con la cooperazione di avvocati. Solo di recente, sulla base della relazione presentata da un importante Commissione di studio è stato istituito il crown prosecutor service con il compito di assistere la polizia quando questa promuove un' azione legale. Accanto ai giudici ordinari operano poi molti Administrative tribunals, non soltanto su controversie tra i cittadini e i pubblici poteri ma anche per risolvere talune categorie di liti private. L' avvocatura inglese caratterizzata dalla distinzione tra barristers e solicitors, che fondamentalmente corrisponde a quella un tempo esistente tra procuratori e avvocati: i barristers sono iscritti ai 4 inns of court, organizzazioni di tipo corporativo, cui spetta accordare l' abilitazione all' esercizio della professione ed esercitare il controllo disciplinare sui membri; i solicitors sono qualificati come officers of court in seguito all' iscrizione all' albo a seguito del superamento di un esame organizzato dalla law society e dell' espletamento di un periodo di pratica. Fino al 1990 la differenza derivava dal fatto che i barristers si limitassero a svolgere la difesa delle parti dinanzi alle giurisdizioni superiori mentre i solicitors adempivano a tutte le attività necessarie per la rappresentanza e la difesa dei loro clienti, dal 1990 la differenza pratica è inesistente perché un barristers ha le stesse competenze di un solicitors.

Negli Stati Uniti gli avvocati sono ammessi ad esercitare la professione dopo un corso di studi universitari di diritto e dopo un esame organizzato dal' ordine professionale, è da notare che nel processo penale americano i rappresentanti dell' accusa si considerano sotto ogni profilo come avvocati, vincolati al rispetto delle stesse regole deontologiche, infatti il sistema processuale americano si ispira in modo assai rigoroso, anche per quello che riguarda il processo penale, al principio di parità delle parti e normalmente esclude che il giudice possa agire d' ufficio. Caratteristico del sistema giuridico statunitense è l' organizzazione di studi professionali associati a dimensioni mastodontiche, inoltre è ammesso il patto quota-lite(anche in Italia) e non è vietato il procacciamento di clienti tramite avvisi pubblicitari. Il sistema giudiziario americano comprende giudici statali e giudici federali, l' organizzazione dei giudici statali varia da stato a stato;generalmente si può dire che essa si articola su 3 gradi di giurisdizione: il I grado si svolge di fronte ad un justice of the peace, opure ad una municpal court o country court, il II grado si svolge dinanzi ad una intermediate court of appeals, variamente denominata, cui si possono denunciare specifici vizi della decisione impugnata; il III grado consiste in un ricorso ad una final court of appeals, che è la corte suprema dello stato. Contro le decisioni insuscettibili di ulteriore ricorso a giudici statali può essere proposto un ricorso alla corte suprema federale qualora nel corso del giudizio sia stata dedotta una substantial federal question, ma la corte è assai severa nel controllo delle condizioni di ammissibilità dei ricorsi. I giudici federali si distinguono in costitutional courts, che sono quelli istituiti in base all' art III cost e legislative courts, che sono quelli istituiti in base all' art I sez 8; contro le decisioni definitive di qualunque giudice federale(comprese le giurisdizioni speciali) può essere proposto ricorso alla corte federale, la quale competente in unica istanza su talune questioni di diritto pubblico. La nomina dei giudici inglesi è fatta dalla regina su proposta del lord chancellor e quella dei giudici federali american(che nel 1992 erano circa 1000) dal presidente degli stati uniti la cui delibera è condizionata al consenso del senato.

Modello Giurisdizionale Francese: per analizzare il ruolo costituzionale del magistrato nei paesi di civil law è precipuo descrivere le vicende costituzionali svoltesi tra la fine del XVIII e l' inizio del XIX sec: in questo periodo in tutti gli stati potevamo trovare organi giurisdizionali generalmente composti da giuristi che oltre ad applicare gli atti normativi emanati dal governo in genere riferivano anche le loro pronunce a regole derivanti dalla tradizione romanistica e le consuetudini medioevali, al diritto naturale. Gli organi di questo tipo assumevano il nome di parlaments e iniò da parte loro un processo di rivendicazione dei poteri normativi mediante l' emanazione di arrets de reglement, con i quali enunciavano norme generali ed astratte cui si sarebbero attenuti in futuro, ma nel corso del XVIII sec questa attività si sviluppò in  contrasto con i movimenti filosofici illuministi al punto che, con la rivoluzione francese del 1789 i parlaments vennero soppressi e furono sostituiti da organi giudiziari composti da persone che non esercitavano professionalmente le relative funzioni ed un tribunal de cassation, il cui compito era quello di assicurare il rispetto da parte dei giudici delle leggi adottate dall' assemblea elettiva, anche mediate l' istituto del referè legislatif, insomma di impedire che si sviluppasse un' interpretazione giurisprudenziale del diritto. La successiva evoluzione giuridica della magistratura francese però si distanziò notevolmente dall' indicazione montesquiana formando un settore burocratico sotto l' influsso del potere esecutivo, contemporaneamente il tribunal de cassation perdette progressivamente i caratteri di organo politico costituzionale per assumere quelli di un organo giudiziario di ultima istanza, seppur dotato della particolare funzione di assicurare l' unità della giurisprudenza. Tale sistema già delineato ebbe l' assetto definitivo con la legge napoleonica del 1810, la quale dettò i principi fondamentali dai quali tuttora si desume l' assetto della magistratura francese, in base a tali criteri il potere giudiziario doveva essere esercitato solo da magistrati di professione, i quali percorrono negli uffici giudiziari, strutturati gerarchicamente, una carriera assai simile a quella degli altri funzionari dello stato, mentre gli uffici del pubblico ministero sono posti alle dipendenze del ministro della giustizia. Caratteristica peculiare dell' evoluzione giurisdizionale francese è stata l' immissione accanto alla magistratura ordinaria di un sistema di giustizia amministrativa che ha nel conseil d' etat il suo organo fondamentale(per cui è escluso categoricamente che il sistema francese facci fronte al principio di unità della giurisdizione, come in quello inglese o americano). Ancora più netta è la divisione tra i diversi rami dell' organizzazione giudiziaria funzionante in Germania, dove ai giudici ordinari dotati di competenza in maniera civile e penale si affiancano giudici amministrativi, giudici del lavoro e giudici che si occupano di previdenza sociale. Gli organi del pubblico ministero che operano preso i giudici ordinari nell' ambito di sistemi di questo tipo sono generalmente composti di magistrati di carriera aventi uno status professionale sostanzialmente analogo a quello dei magistrati giudicanti, ma sono subordinati al ministro della giustizia: tuttavia mentre in Francia le funzioni di giudice e quelle di pubblico ministero sono esercitati da magistrati appartenenti ad un' unico corpo, in Germania, in Spagna e in Portogallo le 2 carriere sono separate. L' esercizio delle funzioni giurisdizionali avviene a 3 livelli differenti: I grado, appello(o gravame, inteso come riesame della controversia, in fatto e in diritto, entro i limiti dell' impugnazione) e alla cassazione( terza istanza), questa distinzione si fonda sulla circostanza che compito della cort di cassation non è soltanto quella di decidere la controversia in corso fra le parti, quando e soprattutto risolvere il problema giuridico cui essa da luogo e di garantire l' unità dell' ordinamento giuridico; il processo passa ad un giudice di rango pari a quello del giudice cha ha pronunciato la sentenza cassata(anche se recentemente i due istituti si sono avvicinati e sussistono poche differenze). In Francia, ma anche nei paesi sopra menzionati esiste una profonda differenza tra lo statuto dei giudici professionali e quello dei giudici laici, che più o meno occasionalmente partecipano all' amministrazione della giustizia: i primi sono dei funzionari i quali assumono la carica in seguito ad un concorso e progrediscono quindi nella carriera attraverso promozioni determinate talvolta dall' anzianità o dal successo in ulteriori esami, solo in ipotesi rare vengono nominati magistrati avvocati, funzionari amministrativi e professori di diritto.  Rispetto agli altri funzionari pubblici i magistrati hanno uno status particolare di indipendenza, principale delle quali è l' inamovibilità della sede e delle funzioni, sotto questo profilo viene altresì in considerazione il modo in cui può essere fatta valere la responsabilità dei magistrati nel suo duplice aspetto della responsabilità disciplinare e della responsabilità professionale: la prima è generalmente configurata in maniera simile agli altri pubblici funzionari, ma sussistono spesso garanzie supplementari consistenti nell' attribuzione delle competenze a decidere organi composti in tutto o in parte prevalente da magistrati; la responsabilità professionale ha avuto una lunga evoluzione, modernamente i casi di mancanza di responsabilità professionale si configurano come colpa grave e di denegata giustizia. La posizione dei giudici laici è normalmente quella propria dei funzionari onorari e le loro prestazioni hanno carattere temporaneo o addirittura occasionale(come i jures de paix nella costituzione del 1791, oppure i conseil de prud' homme che giudicano in materia lavoristica).




Modello Giurisdizionale Italiano: il modello italiano di ordinamento giudiziario costituisce una derivazione del modello francese, importato dal Regno di Sardegna verso la metà del XIX sec, alcuni elementi strutturali sono propri di tale modello come l' assegnazione delle funzioni di giudice e pubblico ministero ad una categoria unitaria di magistrati aventi uno status ed una carriera simili a quelli propri degli altri funzionari statali, l' organizzazione degli uffici giudiziari ricalcata sulla gerarchia delle impugnazioni delle decisioni, con al vertice la corte di cassazione etc che la costituzione del 1948 aveva accolto. Novità principali, che distinguevano l' assetto italiano dagli altri era l' istituzione del CSM, composto in maggioranza da magistrati eletti dai loro colleghi e rapportato agli altri poteri dello stato dalla partecipazione di componenti laici e del presidente della repubblica, delle funzioni amministrative ma strumentali all' esercizio delle funzioni giudiziarie già proprie del  guardasigilli(poi con tutti i precetti costituzionali, indipendenza della magistratura, prostituzione del giudice naturale previsto per legge), a cui già prima della costituzione era stata tolta la dipendenza degli organi del pubblico ministero dal ministro della giustizia. I propositi di riforma totale del sistema giudiziario italiano sono stati avversati in parlamento, in ambito politico e all' interno della magistratura per cui la nuova legge sull' ordinamento giudiziario che era stata prevista dalla norma VII disposizioni transitorie e finali della costituzione non è mai stata adottata e neppure progettata. Nonostante ciò negli anni 80 sono state apportate modifiche significative al modello giudiziario italiano tali da farlo distinguere nettamente dal modello francese al quale si era ispirato, senza però avvicinarsi al modello inglese.

Giurisdizione Costituzionale Italiana: le moderne esperienze italiane di giustizia costituzionale sono il frutto di intuizioni profondamente differenti: l' una derivante dal sistema americano, l' altra dal modello austriaco. Nel sistema americano vige dal 1803 un controllo di costituzionalità delle leggi fondato sul sindacato di legittimità conforme alla costituzione, questo deriva dalla sentenza della corte suprema federale Marbury Vs Madison(dopo anni di dominio dei federalisti, una svolta elettorale porta  alla presidenza americana il repubblicano Jefferson, Adams, il presidente uscente, pensa bene di piazzare i propri compagni di partito(con il metodo dello spoil sistem) nelle corti federali periferiche, di nomina presidenziale: 16 nuovi giudici furono nominati dal presidente Adams(e approvati dal senato ancora a maggioranza federalista) proprio alla scadenza del mandato. Ma nella confusione dell' ultimo minuto la nomina del giudice Marbury non venne trasmessa all' interessato dal segretario uscente di stato uscente, federalista. Il nuovo segretario, il repubblicano Madison si rifiuta di trasmettere l' atto. La situazione è imbarazzante perché i giudici della corte suprema hanno carica vitalizia e la composizione della corte era ancora a maggioranza federalista, quindi dando ragione al ricorrente(Marbury) la corte suprema rischiava di screditarsi perché si sarebbe esposta politicamente a favore di una parte politica, a maggior ragione perché il nuovo presidente della corte suprema Marshall era proprio il segretario che aveva trascurato di emettere in extremis la nomina di Marbury. Marshall riconobbe che la nomina era valida ed efficace ma dichiarò incostituzionale la legge che attribuiva alla corte suprema la competenza a decidere sul caso per violazione della norma costituzionale che regola la ripartizione  delle competenze tra la corte suprema e gli altri giudici federali); secondo il sistema austriaco spetta soltanto ad una corte ad hoc il compito di decidere sui ricorsi proposti contro atti normativi da parte di soggetti specificatamente all' uopo legittimati, in ossequio alla concezione giuspositivistica dello stato di diritto, dunque il controllo di costituzionalità americano si presenta come diffuso, incidentale e dichiarativo mentre il sindacato di costituzionalità austriaco accentrato, principale e costitutivo. La prima evoluzione rappresenta una novità perché né nel sistema americano, né in quello austriaco, le decisioni dei giudici costituzionali costituivano forme di produzione giuridica in questo senso: nel sistema americano esse potevano produrre precedenti suscettibili di assumere efficacia persuasiva in virtù del principio dello stare decisis(Principio fondamentale degli ordinamenti anglosassoni secondo cui i giudici inferiori sono tenuti a rispettare le sentenze precedenti dei giudici superiori, al fine di assicurare uniformità di orientamento giurisprudenziale: una sentenza di incostituzionalità da parte del più alto organo giudiziario (es la Corte Suprema), equivale in praticain base al principio dello stare decisis, ad un annullamento. In Inghilterra le decisioni della camera di lords non sono vincolanti per la Corte stessa, che può mutare in qualunque momento il proprio orientamento giurisprudenziale) e come tale potevano assumere il carattere di fonte del diritto, ma soltanto nella stessa misura in cui può asumere tale carattere qualunque decisione giurisdizionale che concorra alla produzione della common law. Nel sistema austriaco, in conformità con l' originaria impostazione kelseniana, le decisioni dei giudici costituzionali dovevano produrre soltanto l' annullamento degli atti normativi adottati dagli organi legislativi, con la conseguente produzione di lacune che sarebbe spettato al legislatore colmare: infatti le decisioni della corte costituzionale austriaca hanno efficacia ex nunc, o addirittura tale efficacia è prorogata in futuro da un momento specifico. L' Italia ha realizzato un sistema misto fondato sul rapporto di pregiudizialità che lega il giudizio costituzionale al giudizio civile, penale e amministrativo nel quale la dichiarazione di incostituzionalità assume la valenza di una dichiarazione di nullità dell' atto e come tale non può non operare con riferimento a fatti anteriormente prodottisi, con criteri simili a quelli utilizzati dai giudici americani(in Italia però le dichiarazioni di incostituzionalità possono avere valore anche interpretativo e non toccano mai i rapporti esauriti ovvero passati in giudicato). Nei paesi di common law le interpretazioni della legge e della costituzione poste a base delle decisioni formano parte della ratio decidendi di esse e determinano la formazione di precedenti cui si applica la regola dello stare decisis, ma nei paesi di civil law la tecnica impiegata è praticamente la stessa, ma i giudici non sono tenuti a rispettare i precedenti in virtù di una regola generale, anche se alcuni ordinamenti contengono una regola specifica che rende obbligatorie le interpretazioni del giudice costituzionale. In Italia, dove così non è, la giurisprudenza costituzionale è orientata nel senso di tenere conto dell' eventuale esistenza di un' interpretazione consolidata dalla disposizione o norma sottoposta al controllo di costituzionalità, creando così quello che i giuristi chiamano il diritto vivente. Alle decisioni di accoglimento(del ricorso per incostituzionalità) pronunciate dai giudici costituzionali che operano in forma accentrata spetta l' efficacia erga omnes, che costituisce il connotato saliente della loro forza di giudicato, e quando l' incostituzionalità cade su una norma che interessa rapporti pendenti, l' efficacia della pronuncia di incostituzionalità risulterà con valore retroattivo(efficacia ex tunc), solo che talvolta per non ledere altri principi costituzionali la retroattività della pronuncia di incostituzionalità viene limitata con prounce apposite. Inoltre i giudici costituenti hanno elaborato metodi di pronuncia che di per se hanno un' efficacia normativa simile a quella delle leggi o delle altre fonti ad essa equiparate(pronunce additive o sostitutive). La realizzazione di un sistema costituzionale accidentale ma accentrato è importante perché vale ad attribuire carattere concreto(nel senso che chi controlla ha la capacità di modificare diritti e obblighi) al controllo eseguito dalle corti costituzionali quando giudicano su questioni di costituzionalità sorte nell' ambito di un giudizio. Tale concretezza deriva da 1 dei 2 parametri con cui viene valutato un ricorso alla corte costituzionale che è la rilevanza: tra la questione di legittimità costituzionale e il giudizio a quo del giudice deve esistere un legame di strumentalità, ovvero la questione deve avere una rilevanza ai fini della pronuncia del giudizio; l' altro criterio è la concretezza o non manifesta infondatezza del ricorso, ovvero viene valutato se concretamente la disposizione su cui è sollevata la questione possa essere incostituzionale: il giudice deve avere almeno un minimo dubbio sulla rilevanza costituzionale della questione. L' unione del ricorso in via accentrata ed i giudizi di costituzionalità ad esso rimessi da un giudice(ricorso diffuso) in virtù del rapporto pregiudiziale permette una più ampia unitarietà del sistema di garanzia della costituzione. La contrapposizione che oggi appare a più rilevante non è quella tra sistemi accentrati e sistemi diffusi ma tra sistemi concreti e sistemi astratti di controllo di costituzionalità delle leggi: i sistemi concreti si distinguono tra loro a seconda che la questione di costituzionalità della disposizione o della norma di legge sia proposta al giudice insieme con una questione di applicazione della legge, come avviene negli stati Uniti e nei paesi in cui è ammesso il ricorso diretto, oppure sia filtrata dal giudice che si deve pronunciare sull' applicazione della legge e da questo rimessa al giudice costituzionale, ed a seconda dell' efficacia della sentenza sia determinata con riferimento al principio dello stare decisis, oppure assuma una portata erga omnes analoga a quella della legge o delle altre fonti ad essa equiparate. I sistemi astratti si distinguono principalmente a seconda che le impugnazioni abbiano carattere preventivo, come in Francia con il conseil costitutionel oppure in Germania, dove le leggi vengono impugnate successivamente, nota comune appare il fatto che a pronuncia del giudice costituzionale appaia come una nota o un' appendice del processo di formazione di un atto legislativo. La tutela assicurata dai sistemi concreti si rivolge principalmente alle situazioni giuridiche soggettive dei cittadini ed appare perciò diretta a realizzare la protezione dei diritti fondamentali di libertà che la costituzione garantisce; la tutela offerta dai sistemi astratti appare principalmente rivolta ad assicurare il rispetto delle sfere di competenza proprie dei diversi enti e dei diversi organi costituzionali, mentre per la protezione dei diritti individuali essa può essere realizzata soltanto eventualmente o di riflesso, sempre che uno dei soggetti politici si faccia portatore(per ragioni di convenienza politica) e sempre che sussistano le condizioni previste per l' esercizio dell' azione.

Giurisdizione Amministrativa Italiana: le moderne esperienze di giustizia amministrativa iniziano alla fine del XVIII sec con lo stato di polizia, la variante principale è quella che si è sviluppata in Francia a seguito del divieto fatto ai giudici ordinari di interferire con l' attività della pubblica amministrazione, astrattamente in applicazione al principio di separazione dei poteri ma concretamente l' imposizione frustrava l' esigenza di garantire il rispetto delle legge da parte della pubblica amministrazione verso i cittadini. Allora si cercò di creare una sorta di giustizia della amministrazione, mediante la previsione di ricorsi rivolti all' amministrazione stessa, poi evolutosi fino ad assumere i caratteri di giurisdizione separata dalla giurisdizione ordinaria, ma dotata di garanzie molto simili ad essa. Per molto tempo in Italia la pubblica amministrazione ha goduto di un' immunità fondata sulla differenziazione tra diritti soggettivi e interessi legittimi sotto l' aspetto risarcitorio del diritto privato, ma con la pronuncia della corte di cassazione 500/1999 tale impunità è venuta meno con l' equiparazione degli interessi legittime ai diritti soggettivi(tutte e due situazioni meritevoli di tutela).

Le Forme di Produzione Giuridica

Criteri di Classificazione

Con fonti del diritto si indicano quegli atti o fatti che hanno la capacità di creare, modificare o estinguere disposizioni o norme suscettibili di valere come tali nell' ambito di un ordinamento giuridico di riferimento, precisamente mediante le fonti che comportano l' emanazione di atti normativi si creano disposizioni normative mentre mediante quelle che hanno la struttura di fatti normativi vengono realizzati modelli di comportamento. Le norme sule fonti sono considerate gerarchicamente sovra ordinate rispetto alle altre norme, ma questa gerarchia, fondata su un rapporto essenzialmente logico quale quello di strumentalità, deve essere distinto dal rapporto gerarchico tra le disposizioni. Le differenze principali tra le fonti consistono in: fonti orali e fonti scritte; fonti atto e fonti fatto; fonti in ordinem e fonti extraordinem.

Diritto Consuetudinario

Già individuata e parzialmente definita nel diritto romano(nelle Istitutiones di Giustiniano) la consuetudine viene descritta dai requisiti che i comportamenti che la costituiscono devono presentare affinché essa possa dirsi realizzata e che consistono:

·        Usus: è l' elemento materiale e consiste nella ripetizione generale, uniforme, costante, frequente e pubblica di un certo comportamento;

·        Opinio iuris ac necessitatis: è l' elemento spirituale e consiste nella convinzione della giuridica doverosità della norma corrispondente all' usus;

Il requisito della generalità non ha carattere assoluto ma deve corrispondere all' area entro cui la consuetudine è operante(infatti all' interno di un ordinamento possono realizzarsi consuetudini locali o speciali); il carattere dell' uniformità comporta la realizzazione ad opera di persone diverse di comportamenti che siano ispirati ad una stessa motivazione giuridica; la costanza implica che la ripetizione dei comportamenti uniformi sia continua e ininterrotta nel tempo(la violazione di un singolo caso non fa perdere efficacia alla consuetudine, che si realizza solo quando l' inosservanza costituisce sintomo della formazione di una consuetudine abrogativa di esse. Il carattere della frequenza trae origine dalla circostanza che soltanto i singoli comportamenti che realizzano la consuetudine sono abbastanza vicini ma può stabilirsi tra essi una continuità nel collegarli; infine il carattere della pubblicità deriva dal fatto che i comportamenti che concorrono alla formazione delle consuetudini devono essere realizzati in modo tale da risultare almeno teoricamente conoscibili per tutti coloro che potranno trovarsi a dover applicare le norme consuetudinarie.

Come detto l' opinio iuris ac necessitatis consiste nella consapevolezza, che gli autori dei comportamenti generatori della consuetudine debbono avere, della giuridica doverosità dei comportamenti conforme all' uso e da questo requisito deriva la distinzione tra le vere e proprie consuetudini e le regole sociali o norme di correttezza. Tale elemento è molto criticato da parte della dottrina perché se il comportamento dovrebbe dar vita alla consuetudine stessa allora tale comportamento dovrebbe originare da una norma giuridica, che per sua natura dovrebbe trovare altrove il suo fondamento(creando un circolo vizioso), altra parte della dottrina risolve la questione impostando che la norma giuridica non debba essere intesa in senso stretto ma, più genericamente come credenza di attualità della norma giuridica, ma che non è stata ancora definita a livello legislativo.

Consuetudine/Precedente giuridico: per quanto tutti e due si fondino su presunzione di esattezza e cogenza delle valutazioni compiute anteriormente circa la regola da applicare la differenza tra essi deriva dal fatto che nel caso della consuetudine il vincolo per chi si trova di fronte ad una fattispecie nuova ma corrispondente ad un medesimo modello deriva dalla ripetizione del comportamento assistita da tutte le caratteristiche, mentre nel caso del precedente giuridico il vincolo non deriva dalla ripetitività del comportamento quanto dall' autorevolezza del ragionamento che sta alla base della soluzione adotta tata in relazione ad una o più situazioni simili anteriormente prodottesi.

Consuetudine/Convenzione: in entrambe vi è la formazione di un consenso intorno alla regola da osservare, nel primo caso questo deriva da una generalità di persone indeterminate appartenenti ad una comunità ma non necessariamente da ciascuna di esse, mentre nel secondo essa deve essere espressa da tutti i destinatari della norma o quanto meno da chi abbia il potere di rappresentarli(insomma la consuetudine ha carattere eteronomo, la convenzione ha carattere autonomo).

Il diritto consuetudinario veniva adottato nelle società antiche e quelle pervenute fino a noi in analoga situazione di arretratezza, anche se in tali società la consuetudine era adottata con un significato meno rigoroso e stava ad indicare realtà nelle quali si confondono forme di diritto non perfettamente identificate: così una parte consistente potrebbe catalogarsi come diritto divino in quanto l' obbligatorietà viene fatta derivare dalla necessità di evitare l' ira degli dei o di altre entità analoghe o da motivazioni che comunque presuppongono influenze di ordine sovrannaturale, per cui spesso di ricorre a finzioni, introducendo un comportamento come norma con valutazioni di opportunità, che con il passare del tempo finiscono per essere assimilati ad essi.

La consuetudine svolge un ruolo fondamentale nel diritto internazionale del quale costituisce la fonte principale, se non addirittura l' unica, la produzione del diritto internazionale avviene esclusivamente in virtù di comportamenti realizzati attraverso soggetti dell' ordinamento che sono soltanto gli stati mentre i trattati, la cui struttura giuridica è analoga a quella dei patti negoziali e non degli atti normativi, contribuiscono a tale produzione più come rivelatori di norme che non produttori di esse. Negli stati odierni invece la consuetudine è esclusa o alternativa alla legge(qualora questa non disciplini la materia), per cui rispetto ai tempi antichi c'è stata un' inversione di rotta soprattutto in conformità con la dottrina giuspositivistica e può dirsi oggi una regola universalmente riconosciuta quella per la quale le norme che risultano da atti legislativi prevalgono su quelle derivanti da consuetudini anteriori ed impediscono la formazione di consuetudini posteriori. L' unico ambito di operatività della consuetudine riconosciuto dall' ordinamento italiano risulta essere la consuetudine secundum legem, definita dalla norma 8 disp leg gen.

Diritto Giurisprudenziale

Il diritto giurisprudenziale si contrappone al diritto consuetudinario e si fonda sull' esperienza giuridica romana(codificata nella compilazione giustinianea), tale diritto si è sviluppato nell' era moderna in Inghilterra ma in maniera differente: anziché basarsi sulla riflessione sistematica(come era tipica dell' esperienza romana) dei teorici del diritto si fonda sulle concrete esperienza dei giuristi pratici(ovvero i giudici), il common law ha così valorizzato la figura del giudice del precedente giuridico rispetto alle produzioni legislative(in Inghilterra i precedenti assumono entro certi limiti e in certi casi efficacia vincolante per il giudice che si trovi a decidere su una fattispecie simile a quella anteriormente decisa, negli Stati Uniti i precedenti assumono un valore persuasivo). Una terza forma di diritto giurisprudenziale viene trovata mediante ricorso alle esperienze compiute nell' ambito di ordinamenti differenti: in questo caso si parla di diritto transnazionale e rappresenta un obiettivo fondamentale degli studi comparatistica e si propone di trovare mediante procedure razionali, le norme da applicare ai casi che si presentano ai giudici e agli altri operatori pratici, nonché i principi sistematici in cui inquadrare i vari problemi, anziché di redigere precetti in base all' autorità in cui un determinato soggetto si trovi ad essere investito. Nelle grandi varietà delle forme in cui è adottato il diritto giurisprudenziale risulta modernamente la principale alternativa al diritto politico, anche se tale diritto esercita un ruolo importante in tutti gli ordinamenti, indipendentemente dal fatto che sia previsto o no dalla dottrina e/o giurisprudenza, infatti anche dove ciò non accade è ovvio che dottrina e giurisprudenza costituiscano gli strumenti dell' interpretazione giuridica, comunque in generale i precedenti giudiziari sono riconosciuti come fonti, anche se con un diverso grado di vincolatività solo nei paesi di common law mentre nei paesi di civil law si tende piuttosto a ridurre il ruolo a quello di semplici strumenti di interpretazione, anche se con l' introduzione del controllo di costituzionalità sulle fonti si è avuta un' apertura verso il riconoscimento del carattere di fonte del precedente giudiziario.

In passato il ruolo della dottrina giuridica, oltre che dare uno specifico apporto alla sistemazione metodologica delle produzioni giuridiche servì anche talvolta a dare uno sui rispondenti in virtù del quale le soluzioni da essi date a controversie concrete avevano valore vincolante, a cere condizioni, per le parti e per il giudice, ovvero di attribuzioni alle concordi opinioni dei giuristi di vero e proprio valore di fonte del diritto(si giunse anche ad emanare, in epoca tardo romana una precisa tavola di preferenze, la legge delle citazioni teodosiana del 426 dc). In epoca moderna la dottrina ha assunto autorità come strumento di interpretazione soprattutto nei paesi di civil law mentre in Inghilterra l' insegnamento del diritto è stato introdotto nelle università in epoca relativamente recente. Il contributo della dottrina alla creazione ed interpretazione del diritto si realizza mediante la redazione di testi come i trattati, che contengono un' esposizione generale e sistematica della materia compresa in una determinata disciplina; i saggi o monografie, le quali contengono un' esposizione critica e approfondita in un determinato istituto; il commentario ad un codice o ad un altro testo legislativo giuridico. La dottrina giuridica nella civiltà orientale ha contribuito in via pressoché esclusiva alla creazione di regole costituenti il modello giuridico degli ordinamenti come l' antico diritto indù e gli antichi diritti cinesi e giapponesi. Il diritto indù costituisce una serie di doveri, che forse sulla base di antiche consuetudini o rivelazioni divine, furono illustrati in epoca antichissima in una serie di opere in prosa ed in versi oggi note come i Veda(come il codice di Manu), nel 1772 la compagnia delle indie orientali introdusse nei territori da essa amministrati un sistema giudiziario di tipo anglosassone, disponendo però l' applicazione agli indù ed ai musulmani del rispettivo diritto, e per rendere possibile ciò dispose che i giudici inglesi fossero assistiti da consiglieri, rispettivamente indu o musulmani a seconda del diritto da applicare(il diritto indù di basava su commentari redatti tra il XII e XVII secolo, che fino alla conquista britannica venivano adottati come diritto vigente). Questo sistema rimase in vigore fino al 1864 e portò alla formazione di un diritto giudiziario stratificato sulle precedenti elaborazioni e costituì un' importante premessa per la successiva opera di codificazione, nell' ambito della quale l' influenza dell' antico diritto indù resta mescolata a quella del common law inglese. Il diritto cinese e giapponese furono in gran parte elaborati da giuristi ed assunsero il carattere di un diritto giurisprudenziale a base dottrinale.

Il diritto giudiziario(o giurisprudenza) costituisce l' altra branca principale del diritto giurisprudenziale fondato sulla ragione, si distingue dalla dottrina per il fatto di formarsi con riferimento a fattispecie concretamente realizzatisi, laddove il diritto di origine dottrinale è normalmente costituito in base ala previsione di fattispecie astratte la cui verificazione è ipotizzata come possibile(la differenza tra diritto romano e diritto inglese si fonda sul fatto che il primo è giurisprudenziale a base dottrinale mentre il secondo si basa sui precedenti giudiziari). Da questo deriva il principale motivo di distinzione tra gli ordinamenti di common law, nell' ambito dei quali per tradizione ormai antica i precedenti giudiziari svolgono un ruolo di primo piano, e gli ordinamenti di civil law, nell' ambito dei quali la dottrina rappresenta comunque il principale strumento d' interpretazione delle leggi ma la fonte è massimamente, se non esclusivamente quella legislativa: nel primo caso il giurista procede con metodo induttivo, partendo dalla costatazione del fatto e del raffronto di esso con gli altri fatti che sono stati valutati in precedenti occasioni per individuare la soluzione giuridica più appropriata ad esso; mentre nel secondo la ricerca si svolge utilizzando il metodo deduttivo, cercando nel sistema di leggi una fattispecie astratta che configuri la situazione concreta. In Inghilterra il precedente giudiziario assume un carattere vincolante in virtù del principio dello stare decisis(il giudice ha il dovere di conformarsi alla regola che in applicazione ai fatti analoghi a quello in esame è stata applicata in passato da lui stesso(in questo caso sarebbe più corretto parlare dell' ufficio stesso) o da altri giudici), che si configura solamente per le valutazioni esplicitate dal giudice(oppure implicitamente desumibili dalla sua decisione) che costituiscono la ratio della pronuncia. La ratio decidendi si contrappone agli obiter dicta per il fatto che questi ultimi sono affermazioni del giudice che esercitano un ruolo di contorno rispetto al nucleo essenziale della sua decisione senza costituire un presupposto logico essenziale per essa, e agli accertamenti di fatto necessari al pervenire alla decisione(che non rappresentano una regola giuridica). La ratio decidendi si riferisce specificatamente al fatto giudicato e non ad una previsione teorica: in questo il precedente anglosassone si contrappone all' editto del pretore romano(diritto giurisprudenziale), che consisteva nell' enunciazione preventiva della regola che il giudice avrebbe applicato se una tale ipotesi si fosse verificata in futuro, invece il precedente anglosassone vincola soltanto nella misura in cui costituisce applicazione della norma nella fattispecie concreta mentre gli obiter dicta costituiscono un' attività potenzialmente legislativa(cosa che per il principio di separazione dei poteri non è possibile realizzare): la regola utilizzata come la ratio decidendi per la decisione di un caso si stacca dal caso deciso per entrare a comporre la common law, tuttavia non bisogna trascurare la circostanza che siffatta regola rimane pur sempre legata alle particolarità dei fatti che si qualificano nel caso in relazione a cui è elaborata, l' applicazione dello stare decisis implica la possibilità di conoscere le decisioni anteriori da cui possono essere desunti i precedenti e questa possibilità viene realizzata mediante la redazione di raccolte di decisioni(reports) le quali, per non avendo carattere ufficiale, agevolano l' opera del giurista(in Inghilterra il reporting c'è dal 1282 con gli year books, mentre negli Stati Uniti vi è una concorrenza privata tra editori). Le principali varietà che si distinguono nell' applicazione del precedente giuridico sono legate al carattere di vinco labilità dello stesso: sono precedenti vincolanti i binding, che costituiscono la caratteristica del diritto inglese mentre sono solamente persuasivi i persuasive, caratteristici del diritto americano. Un' altra partizione che è possibile fare è quella tra il vincolo del giudice ai precedenti derivanti da decisioni di altri giudici che occupano una posizione più elevata nella gerarchia delle impugnazioni(precedente verticale) e quello relativo ai precedenti derivanti da giudici di pari livello(precedente orizzontale): sono precedenti verticali nei confronti dei giudici inferiori quelli derivanti dalle decisioni della House of lords, dalla court of appeal e della high court mentre sono precedenti persuasive quelli emessi da un qualsiasi altro giudice(la hoause of lords affermò di essere legata ai propri precedenti da una decisione del 1898, ma che è stata abbandonata nel 1966; la court of appeal ha adottato la regola del vincolo ai propri precedenti con una decisione del 1944). Vi sono però 3 eccezioni alla regola del vincolo per la court of appeal, infatti la corte può scegliere quale precedente seguire quando: ne esistano più di uno e tra essi inconciliabili; può seguire,in presenza di un precedente della house of lords tale indirizzo ignorando un proprio precedente; può non seguire un precedente quando la decisione pare presa per incuriam. Occorre aggiungere però che nella common law il diritto giurisprudenziale è primigenio e principale però questo può esere derogato mediante atti normativi adottati dal parlamento o dalle autorità delegate, che ovviamente prevalgono sui precedenti anteriori. Negli Stati uniti il principio dello stare decisis funziona in modo analogo, ma il precedente non assume mai carattere vincolante per il giudice che ha pronunciato la decisione, e la corte suprema federale, né le corti dei singoli stati sono vincolate dai propri procedimenti. Il carattere più attenuato dello stare decisis è sicuramente relazionabile con l' impostazione degli studi giuridici americani, in base all' impiego del case method(metodo di studio che privilegia l' analisi e la discussione dei casi): è possibile scartare un pronunciato che avrebbe astrattamente i requisiti per la vinco labilità fondando la critica sugli aspetti della frazionabilità, o incompatibilità con altri precedenti o con i principi generali etc. Il sistema americano risulta più duttile, perché anche se è vero che i giudici inferiori sono vincolati ai precedenti stabiliti dai giudici superiori c'è sempre la possibilità che questi ultimi mutino indirizzo, inoltre il principio dello stare decisis opera a livello statale per cui il diritto federale si impone limitatamente agli spazi ad esso assegnati, per cui anche quando la corte suprema federale si dovrà pronunciare su un caso non potrà mai unificare il common law ma dovrà adottare il common law vigente nello stato interessato (there is no federal general common law ovvero non esiste un common law federale). Nei paesi di civil law i precedenti giudiziari hanno sviluppato in passato un ruolo molto simile a quello che esercitavano nei paesi di common law ma tale tendenza è stata contrastata fortemente nel periodo immediatamente successivo alla rivoluzione francese anche se modernamente è possibile affermare che l' efficacia qualitativa e quantitativa dei precedenti giuridici nei paesi di civil law è la stessa che la ritroviamo negli stati uniti: se sono rari i casi in cui un precedente giuridico assume vinco labilità è certo che essi esercitino un' efficacia persuasiva, più o meno intensa a seconda dell' autorità dell' organo giudicante, della sua collocazione nel sistema dei mezzi di impugnazione delle decisioni dello stesso tipo etc. L' attitudine del diritto giurisprudenziale a contribuire all' evoluzione dell' ordinamento giuridico stesso è stata considerevolmente accentuata quando si sono sviluppate le varie forme di controllo costituzionale delle leggi, uno dei problemi che si sono avuti è stato però quello derivante dall' effettiva retroattività della pronuncia del tribunale costituzionale sulla legge(e la conseguente rifrazione della decisione su rapporti pendenti) per cu per ovviare al problema i giudici americani hanno elaborato un rimedio che conferisce alle decisioni che comportano un mutamento di giurisprudenza efficacia solo per il futuro, mentre nell' ordinamento austriaco è costituzionalmente previsto la possibilità che la corte costituzionale limiti l' efficacia nel tempo delle proprie pronunce.



Le decisioni dei giudici costituzionali che hanno come risultato l' abrogazione della norma con effetto erga omnes costituiscono manifestazioni del diritto giurisprudenziale, tuttavia in aggiunta alla loro efficacia di precedente queste pronunce assumono efficacia di giudicato, infatti esse hanno come oggetto principale del loro giudizio la questione di costituzionalità della legge loro proposta e quindi anche la modifica dell' ordinamento positivo che consegue alla dichiarazione di incostituzionalità, in pratica quindi gli effetti di queste decisioni risultano assai simili a quelli di una legge abrogativa o modificativa di altra già in vigore, la sola differenza di questo tipo di sentenze rispetto all' attività normativa risulta nel fatto che la dichiarazione di incostituzionalità della legge non consente(salvo ipotesi di modifica della costituzione) il ripristino della legge dichiarata incostituzionale(poiché la nuova legge che venisse adottata per modificarla sarebbe incostituzionale essa stessa per le medesime ragioni della precedente) e per il fatto che la dichiarazione di incostituzionalità ha effetto retroattivo, cosa che per la legge non è possibile. Le decisioni di incostituzionalità dunque hanno efficacia erga omnes e assumono nella gerarchia delle fonti un grado corrispondente a quello che era proprio della disposizione o della norma dichiarata incostituzionale e non a quello dei principi costituzionali adottati come parametro ai fini del controllo di costituzionalità, per cui non potranno considerasi come operanti nei confronti dei giudici costituzionali le riserve di legge che siano stabilite dalla costituzione, dato che le sentenze costituzionali sono una fonte equiparata alla costituzione.

Carattere comune a tutte le decisioni normative esaminate precedentemente è quello di abrogare le norme non conformi all' ordinamento giuridico(in base al rapporto di esse con il testo costituzionale) per ristabilire un diritto preesistente dotato di rango più elevato che si assume essere stato violato dalla legge dichiarata incostituzionale. In questo contesto i giudici sono chiamati a pronunciare decisioni secondo equità ovvero si presuppone che un diritto applicabile nella precisa fattispecie non esista e che il giudice debba ispirarsi al senso di giustizia. In questo senso equità significa rettitudine in conformità con la legge(e non con la propria equità), tale utilizzo va espressamente contro il diritto scritto ma molti stati lasciano uno spazio al diritto equitativo: in Itali ad esempio c'è l' arbitrato, anche se ha modalità e competenze circoscritte.

Un altro caso(parzialmente rapportabile alle pronunce di incostituzionalità almeno sotto l' aspetto di principio) in cui sono gli organi giudiziari a disciplinare normativamente una materia si verifica quando essi definiscano norme riguardanti attività interne e lo svolgimento di procedure giudiziarie, in virtù di un' esplicita autorizzazione legislativa oppure nell' esercizio di poteri ad esse riconosciuti solo implicitamente. Nell' epoca contemporanea un esempio è offerto dalle rule of courts che sono emanate da una commissione composta da magistrati e avvocati su espressa abilitazione legislativa e pertanto costituiscono una forma di delegated legislation. In Italia si è posto il medesimo problema, risolto però dal fatto che, oltre che un' esplicita tassatività delle fonti l' attività dei giudici e del CSM per propri regolamenti sembra configurare una fonte secondaria.

All' area del diritto giurisprudenziale vanno rapportati i fenomeni che portano all' adozione di regole giuridiche comuni nell' ambito di ordinamenti differenti, non soltanto per effetto di espliciti atti di recezione dei testi normativi già vigenti in questi stati ma per lo spontaneo riconoscimento della regola a valere come norma giuridica in modo indipendente da una sua adozione formale, q questo campo sembra sia possibile ricondurre le norme di applicazione della legge sul territorio lex locii oppure le norme in materia di trapianti, anche se la principale emanazione di questo modello di produzione giuridica è quello all' art 38 lettera c dello statuto della corte permanente di giustizia internazionale, attualmente operante nell' ambito dell' Onu, in base al quale tale corte può utilizzare come fonte del diritto i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili(una norma simile è adottata anche nel trattato di Maastricht del 1992 all' art F comma 2). Per diritto transnazionale si intende l' insieme di quei principi giuridici fondamentali che appaiono suscettibili di essere accettati nei diversi ordinamenti, anche indipendentemente dal fatto di essere in essi introdotti attraverso espliciti atti normativi, perché corrispondenti ad una concezione del diritto fondata sula ragione e comune a tutti gli uomini.

Diritto Convenzionale

Il diritto convenzionale si contrappone tanto al diritto consuetudinario quanto a quello giurisprudenziale per il fatto di essere almeno tendenzialmente composto da norme autonome, alla cui adozione come regole di condotta i potenziali destinatari hanno prestato preventivamente il loro consenso. In senso rigoroso si parla di diritto convenzionale solo quello adottato attraverso un patto approvato da tutti i plenipotenziari(quindi in applicazione al principio di unanimità e non di maggioranza), ma in senso più lato questa nozione viene impiegata altresì per comprendere le norme adottate, anche a maggioranza, da un' assemblea degli interessati o dai loro rappresentanti tenuta in base alle regole procedurali che normalmente disciplinano la formazione delle deliberazioni assembleari. La nozione di atto giuridico più rapportabile al diritto convenzionale è il contratto, istituto tipico di diritto privato in cui le parti regolano determinati interessi giuridici in modo reciprocamente vincolante ma senza efficacia per i terzi(Kelsen nella dottrina pura del diritto accoglie l' ipotesi che il contratto costituisca un atto normativo), un' ipotesi di produzione di norme in base convenzionale dotate di efficacia erga omnes che si verifica nell' ambito di molti ordinamenti è costituita dalla contrattazione collettiva in materia di lavoro, mediante la quale vengono redatti testi normativi aventi struttura di un contratto, ma dotati di efficacia erga omnes, in virtù di un' esplicita norma sulla produzione giuridica, oppure extra ordinem per la forza della pressione sindacale; sempre tale categoria possono ricondursi le convenzioni che operano in materia costituzionale come in altri settori del diritto pubblico. Non sono invece riconducibili ad esso le attività normative prodotte mediante gli istituti di democrazia diretta che in taluni ordinamenti consentono al popolo di esprimere senza intermediari la propria volontà, dato che tali deliberazioni sono prese n virtù del principio di maggioranza piuttosto che per unanimità.

Le convenzioni costituzionali sono accordi, anche taciti, in virtù dei quali i titolari degli organi costituzionali uniformano i comportamenti da essi tenuti nell' ambito dei loro rapporti ufficiali a determinate regole non scritte ma da tutti accettate sulla base di un tacito consenso e pertanto osservate fino a quando il consenso stesso non venga meno. Sono state studiate per la prima volta nel' ordinamento britannico e implicano una sorta di autolimitazione nell' esercizio dei poteri discrezionali di cui coloro che le applicano sono titolari ma è più corretto dire che operano come fonti extra ordinem.

La fonte del diritto riconosciuta come diritto convenzionale è la contrattazione collettiva di lavoro, con questa espressione si indicano le convenzioni stipulate tra e associazioni sindacali dei lavoratori e quelle dei datori di lavoro(fra 1+ associazioni e un singolo lavoratore) per disciplinare i rapporti inerenti alla prestazione del lavoro subordinato, sia per quanto riguarda la retribuzione, sia per quanto riguarda le condizioni ambientali in cui il lavoro si svolge. Il contratto collettivo, pur avendo struttura tipica di un atto bilaterale, è generalmente concepito per essere applicato nei confronti di tutti gli appartenenti alla categoria a cui si riferisce ed il problema principale che si pone consiste nel determinare in base a quale norma giuridica esso possa vincolare gli appartenenti alla categoria che non hanno partecipato alla stipulazione. Tale meccanismo avviene tra le contrapposte associazioni sindacali ma resta il problema per chi non sia iscritto a nessun sindacato. Come è possibile che la norma abbia effetto anche su chi non vi ha aderito in precedenza? Per realizzare l' efficacia erga omnes si attribuisce ai contratti collettivi il ruolo di presupposto di un atto normativo di tipo tradizionale mediante il quale essi vengono recepiti e viene conferita ad essi l' efficacia erga omnes. Esistono anche contratti collettivi che operano al di fuori del normale sistema legislativo e che esercitano un' efficacia erga omnes, come in Inghilterra oppure esercitano efficacia in virtù dell' indiretto riconoscimento che di essi è effettuato da parte delle leggi che disciplinano per altri aspetti il rapporto di lavoro, oppure ancora in qualità di fonti extra ordinem.

Natura convenzionale hanno anche gli atti costitutivi di associazioni private o di enti pubblici aventi struttura associativa, i quali siano generalmente recepiti nell' ordinamento giuridico dello stato in virtù del generale riconoscimento dell' autonomia privata. Eguale natura hanno anche le norme contenute negli statuti di queste associazioni ed enti, quando siano approvati contestualmente alla loro costruzione , mediante il contratto di associazione che viene stipulato in quella occasione fra i soci fondatori.

Per cui gli atti normativi ad efficacia erga omnes sono relativamente rari(contratti colletti vidi lavoro, atti costitutivi di associazioni o enti e convenzioni costituzionali) assai frequenti sono invece quelle convenzioni trasformate in diritto per effetto della loro ricezione mediante atti legislativi o regolamentari che costituiscono manifestazioni di diritto politico e contengono un rinvio ai testi elaborati in via convenzionale(come i concordati art 7.2 cost rinvio a patti lateranensi).

Diritto Divino

Diritto politico e diritto divino si contrappongono alle fonti di produzione giuridica precedenti per il fatto di costituire manifestazioni della volontà di un' autorità che si impone a destinatari della norma per la minaccia di una sanzione, rispettivamente terrena o ultraterrena. Essi  si distinguono tra loro perché nel caso del primo l' autorità è riconosciuta ad 1+ soggetti  previsti dall' ordinamento giuridico e la cui attività è da esso regolata, quanto meno dal punto di vista procedurale mentre nel secondo essa ha carattere sovrannaturale. La caratteristica principale delle norme religiose sono ' incoercibilità esterna ovvero dato che riguardano l' animo umano non possono tradursi che solo indirettamente in regole di convivenza politica e civile, tuttavia la creazione del diritto mediante la rivelazione divina tecnicamente si realizza attraverso la qualificazione di essa come una fonte del diritto nell' ambito degli ordinamenti delle confessioni religiose e nelle ricezioni  del diritto così prodotto negli ordinamenti statali a base confessionale, tale ipotesi è divenuta meno frequente nell' epoca contemporanea ma ancora molti paesi islamici si proclamano confessionali, adattando il diritto divino, eterno ed immutabile per sua natura, per senza poche difficoltà ad apparati strutturali moderni attraverso l' opera dell' interpretazione che consente di ricavare nuovi precetti o dalla rilettura dei testi sacri(anche se nel X sec per il diritto musulmano è stato considerato chiuso il processo interpretativo con la chiusura della porta della ricerca).

Considerazioni analoghe a quelle fatte in diritto canonico valgono anche per il diritto ebraico, che tuttavia non è soltanto il diritto della religione ebraica, ma anche e soprattutto il diritto del popolo ebraico e che risulta da un complesso di testi sacri contenenti la rivelazione divina e dall'opera di interpretazione di tali testi compiuta dai teologi ispirati dalla divinità. Nello stato di Israele il diritto ebraico è attualmente applicato direttamente come statuto personale degli ebrei, limitatamente ad un certo ambito di rapporti che tuttavia nei tempi più recenti si è venuto restringendo, ad esempio in virtù della legge sulla parità dei sessi. Il diritto ebraico è altresì applicato volontariamente dagli ebrei che vivono al di fuori dello stato di Israele e qualora si ponga in contrasto con le leggi dello stato di residenza si determinano problemi di compatibilità che sono talvolta risolti mediante reciproche concessioni, ma che possono dar luogo a situazioni di reciproco disconoscimento fra l' ordinamento dello stato e quello confessionale religioso(l' ebraicità non si fonda sulla volontaria adesione ala religione ma nel rapporto di filiazione da una donna ebrea). Il diritto ebraico è applicato da giudici che risiedono dentro i tribunali rabbinici, talora riconosciuti anche fuori dallo stato di Israele.

Anche l' islamismo ha prodotto un proprio diritto(la shari'a), che risulta la rivelazione divina espressa nel corano, dalle regole desunte dalle parole, dagli atti e dalle valutazioni compiute dal profeta Maometto e della successiva opera di interpretazione compiuta dalle 4 scuole teologiche ortodosse(hanafita,malechita,shafita e hanbalita) dal momento della morte di Maometto, avvenuta nel 632 dc e la dichiarazione di fine della ricerca avvenuta nel 977 dc. A tali 4 grandi scuole si affiancano impostazioni minoritarie come gli sciiti, i quali dissentono su molti punti della maggioranza interpretativa ortodossa, ma l' islam non impedisce le divergenze interpretative, prescrivendo come assoluta fede nell' unicità della divinità e nella validità della parola del profeta come messaggera della volontà divina. Nel caso dell' islam l' immedesimazione tra religione e diritto è teoricamente assoluta e questo spiega perché ancora oggi parecchi stati islamici si proclamino stati confessionali in chiaro contrasto con le tendenze prevalenti nelle società moderne, caratteristica principale del diritto musulmano è la quasi esclusività di precetti di natura civile e penale, lasciando molta libertà di autodeterminazione allo stato per quello che riguarda il diritto pubblico. La shari'a deriva da 4 fonti distinte, corrispondenti al corano, che è la parola di Dio rivelata da Maometto; alla sunna, che è il complesso di regole(hadit) che gli interpreti hanno desunto dalle parole del profeta, dalle sue azioni e approvazioni esplicite o implicite che egli ha prestato ad azioni compiute in sua presenza o di cui sia stato comunque a conoscenza; all' idjma, che è il complesso di regole interno alle quali si è formato il generale consenso dei giuristi, e che si presumo mono conformi ala verità divina; ed al qyas, che è il complesso delle regole dedotte in via analogica, da quelle derivanti dalle altre tre fonti.

Diritto Politico

Il diritto politico è l' insieme di tutte quelle norme caratterizzate dal fatto di essere emanate da autorità che agiscono essenzialmente sulla base di valutazioni di opportunità, nel senso che i procedimenti mediante i quali il diritto politico viene prodotto non hanno necessariamente come loro fine l' attuazione di principi giuridici o religiosi precostituiti ma invece quello di favorire la realizzazione di programmi elaborati via via per modificare la realtà sociale esistente. Negli ordinamenti statali le fonti politiche sono quelle mediante le quali gli organi costituzionali traducono in norme giuridiche i programmi elaborati nell' ambito dei partiti politici onde indurre i propri concittadini ad uniformarsi ad essi. Nei regimi che concentravano in passato il potere nelle mani di un unico soggetto politico, il monarca assoluto, oppure ancora oggi nei regimi autoritari il capo dello stato, tale figura esercita il potere grossomodo con la stessa efficacia giuridica, nell' anciene regime il sovrano aveva la capacità(data dall' unitarietà del potere nelle sue mani) di modificare le norme da lui stesso precedentemente stabilite o derogare ad esse, e anche con un' evoluzione dell' ordinamento giuridico con il conseguente affievolimento dell' unione tra i poteri il monarca ha cercato mantenere il più possibile intatto questo potere: si spiega così come le costituzioni che furono accordate dai monarchi assoluti(come la Charte di Luigi XVIII o lo Statuto Albertino di Carlo Alberto di Savoia del 1848) avessero natura di costituzioni flessibili. In conclusione però gli atti normativi del sovrano in regime di monarchia assoluta presentano carattere indifferenziato quanto alla loro efficacia e possono distinguersi tra loro solo con riferimento all' oggetto o alle modalità di emanazione. In regime parlamentare, al capo dello stato residua un potere di sanzionare la legge(la sanzione regia costituiva una forma di manifestazione di volontà che concorreva con quella del parlamento alla formazione della legge, con il passaggio da monarchia assoluta  monarchia costituzionale ciò è diventato un atto dovuto) ovvero di promulgarla(mero controllo di regolarità del procedimento legislativo, esercitato solo in casi limite con la richiesta di riesame), mentre in regime presidenziale al capo dello stato spetta di esercitare i poteri normativi dell' esecutivo.

Gli istituti di democrazia diretta che possono operare come fonti del diritto sono soltanto le deliberazioni prese mediante referendum oppure adottate da un' assemblea popolare, quando ad essa è attribuita un' efficacia normativa in virtù di un' esplicita norma sulla produzione giuridica, oppure quando essi operano come fonti extra ordinem. In altri casi questo genere di deliberazioni costituiscono soltanto una fase del procedimento legislativo la cui approvazione finale avviene ad opera degli organi costituzionali(come nel caso dei referendum consultivi) e questo ruolo è quello che è sempre proprio di altri istituti di democrazia diretta come la petizione o iniziativa popolare. E' possibile distinguere il referendum di carattere relativamente straordinario(come il trasferimento di un territorio ad un altro stato) da quello in cui viene utilizzato in un modello di approvazione o abrogazione di atti normativi. Un esempio di quest' ultimo tipo si ha nell' ordinamento svizzero  dove il referendum è impiegato su vasta scala per adottare deliberazioni normative relative a qualsiasi materia, ma anche nella repubblica di Weimar, dove in materia di referendum erano previste norme costituzionali assai ampie tale istituto ebbe poca applicazione. Nell' ordinamento italiano è all' art 75 cost viene menzionato il referendum abrogativo(ma anche capace lo stesso di produrre effetti normativi) che talvolta ha effetti di positivizzare una posizione politica in virtù del vuoto legislativo che si crea, dato che logicamente l' abrogazione della legge rafforza la previsione contraria. L' assemblea popolare è un istituto che ha un' antica tradizione, i comizi romani, ma che mal si adatta al panorama giuridico sociale moderno, unico istituto presente in europa è costituito dal landesgemeinde che si tengono in alcuni cantoni svizzeri.

Nell' epoca moderna l' assunzione di poteri normativi da parte di 1+ assemblee di rappresentanti eletti dai cittadini si è avuta per la prima volta nel corso dell' evoluzione del parlamento britannico(secondo Montesquieu il sistema costituzionale inglese si fonda su regole simili a quelle seguite dagli antichi germani descritte da Tacito), poi è stata costituzionalizzata in Usa nel 1787 e realizzata in Francia a partire dalla trasformazione degli stati generali in assemblea costituente nelle giornate storiche del 1789. Negli ultimi due secoli invece l' attribuzione ad assemblee elettive del compito legislativo si realizza attraverso l' applicazione del principio democratico rappresentativo ed il principio di maggioranza, si è generalizzato e quasi tutti gli stati prevedono un parlamento, il cui compito essenziale è la produzione di quel tipo di ati normativi che generalmente assumono il nome di leggi e che sono destinati a costituire il nucleo principale dell' attività normativa prodotta nell' ambito dell' ordinamento statale. Il ruolo che la legge assume nel sistema delle fonti  del diritto di un ordinamento dipende da:

·        Appartenenza ad aree giuridiche differenti: la forza degli statutes(che sono le leggi emanate dal parlamento inglese, di common law) è simile a quella propria delle leggi nei paesi di civil law ma le norme create mediante questa forma hanno una funzione soltanto derogatoria nei confronti del sistema delle norme derivanti da precedenti giudiziari. Non solo gli staututes prevalgono su precedenti anteriori e posteriori(a meno che non decidano gli statutes stessi)ma nel periodo più recente essi tendono ad assumere un' importanza crescente dal punto di vista sistematico;

·        Presenza di costituzione rigida o flessibile: è il fattore predominante, per cui nei paesi a costituzione rigida ovvero nell' ambito del quale la costituzione è una fonte di grado superiore a quello della legge, quale che sia il modo in cui è stata adottata, come quello degli stati uniti o Italia la legge è una fonte primaria di norme giuridiche ma deve esser conforme alle norme fondamentali descritte nel documento costituzionale; nei paesi a costituzione flessibile, come in gran Bretagna la legge è fonte primaria(per cui non è necessario un procedimento di revisione aggravato per modificare la costituzione) e il parlamento è sovrano, la sua volontà non può subire limitazioni neppure ad opera del parlamento stesso;

·        Forma di governo: vi è da dire che nel regime parlamentare il potere legislativo deve spettare unicamente alla camere e che non possa essere esercitato da altri organi, ed in particolare da organi dell' esecutivo

In generale comunque la legge rimane normalmente la fonte più importante sia dal punto di vista qualitativo e quantitativo, sia perché essa rappresenta il termine di riferimento essenziale della gerarchia delle altre fonti. Caso particolare di attività legislativa  dei parlamenti sono l' approvazione dei regolamenti che disciplinano il funzionamento e la modalità di organizzazione delle camere, la forza normativa di questi atti è ritenuta equiparata alla legge ed i rapporti tra le due fonti sono regolati in base al principio della competenza, considerandosi appartenente alla competenza regolamentare l' organizzazione e il funzionamento della camera e alla competenza legislativa tutto il resto.

E' soltanto in seguito all' introduzione del controllo di costituzionalità delle leggi che il carattere giuridico della costituzione ha avuto completa realizzazione per cui modernamente appare come fonte del diritto destinata ad assumere un ruolo preminente rispetto a quello della legge e delle altre eventuali fonti a questa equiparate, in corrispondenza di ciò anche la revisione del documento costituzionale è divenuta un' attività normativa, prevista e regolamentata disponendo la possibilità agli organi parlamentari ordinari, attraverso procedimenti aggravati, a organi costituzionali speciali oppure al corpo elettorale. La possibilità di revisione costituzionale ha indotto quindi la dottrina e la giurisprudenza ad individuare un compendio di principi costituzionali insuscettibili di evasione costituzionale e, corrispondentemente, a distinguere l' attività di revisione costituzionale dall' attività di produzione di norme costituzionali(nella costituzione Italiana la parte principi fondamentali è insuscettibile di revisione costituzionale).

In base al principio di separazione dei poteri l' attività normativa è riservata al potere legislativo e dovrebbe essere preclusa all' esecutivo ma in pratica questo è l' aspetto del principio che ha dimostrato maggiore debolezza, perché sono costituzionalmente previsti in Italia(e anche in altri paesi) ipotesi di delegazione del potere legislativo al' esecutivo senza che vi sia necessaria un' ulteriore ratifica da parte di un' altro organo, pur con limiti e procedure da seguire. Oltre tali ipotesi(decreto legislativo delegato, decreto legge) al potere esecutivo è anche riconosciuta la capacità di produrre regolamenti di esecuzione dotati sostanzialmente di carattere legislativo, ma questa facoltà comporta anche la possibilità di delegificare norme giuridiche per mutarle in precetti regolamentari, tale istituto è dibattuto a livello teorico perché comporta uno snaturamento dell' ideale primigenio della legge ma questo strumento è usato per la lentezza delle assemblee legislative nel sostenere il proprio lavoro.







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