Nozioni generali - La famiglia nel contesto sociale

Alla famiglia sono dedicate norme costituzionali e varie leggi speciali, che tuttavia non presentano una definizione generali di famiglia.

3. Nozione giuridica di famiglia e rapporti familiari

La nozione di famiglia va desunta dalle norme che la riguardano. Per l'articolo 29 cost. la struttura della famiglia è nucleare visto che la famiglia è fondata sul matrimonio e costituita dai coniugi e dalla prole. I diritti del coniuge e dei figli, quali membri della famiglia legittima, prevalgono sui diritti dei nati fuori dal matrimonio, benché la tutela "giuridica e sociale" di questi ultimi si uniformi a quella dei figli legittimi finché non sorga un conflitto con i membri della famiglia legittima.

4. La famiglia nella costituzione

La famiglia è formazioni sociale essenziale allo sviluppo della persona e ciò si esplica con l'attribuzione ai genitori del diritto-dovere di mantenere, istruire ed educare i figli. In un ruolo dello Stato è di garantire lo svolgimento dei compiti familiari per assicurare la formazione e la cura della prole.

5. Diritti del singolo, interessi familiari e autonomia negoziale

Anche se il contenuto degli interessi familiari talora è essenzialmente patrimoniale, la loro disciplina è volta a tutelare interessi esistenziali, strettamente personali e quindi irrinunciabili, imprescrittibili e indisponibili. Ciò comporta che i negozi familiari sono sempre formali, tipici, quasi sempre puri (non ammettendo l'apposizione di termini o condizioni) e personalissimi, non potendo essere conclusi per mezzo di un rappresentante.

6. Parentela e affinità

L'atto di matrimonio determina il rapporto coniugale,la parentela è il vincolo tra più persone che discendono da uno stesso capostipite. Si distingue la linea retta da quella collaterale: nella prima le persone discendono l'una dall'altra (padre-rischio , nella seconda le persone non discendono l'una dall'altra strada d'un capostipite (fratelli, cugini, zio-nipote). I fratelli sono bilaterali (o germani) se discendono dagli stessi genitori, unilaterali se hanno lo stesso padre (consanguinei) o la stessa madre (uterini). L'affinità designa il rapporto che sussiste tra un coniuge e i parenti dell'altro (suocero-nuora). L'affinità si distingue per effetto dell'annullamento e non dello scioglimento del matrimonio dovuto alla morte del coniuge dal quale derivi l'affinità.

7. Solidarietà familiare: mantenimento e alimenti

L'ordinamento garantisce la soddisfazione degli essenziali bisogni dei membri della famiglia prevedendo specifici obblighi di assistenza. Qualora l'assistenza economica sia dovuta fuori del rapporto di convivenza, si definisce mantenimento: in favore del coniuge separato cui non sia addebitabile la separazione e che sia sprovvisto di adeguati redditi. Al mantenimento ha diritto anche il figlio non riconoscibile. Il diritto al mantenimento comprende ciò che è necessario a rassicurare chi ne è titolare il medesimo tenore di vita della persona obbligata. La persona non in grado di provvedere al proprio sostentamento con il proprio lavoro ha diritto ad ottenere gli alimenti. Stato di bisogno è l'incapacità di provvedere alle più elementari necessità per una vita dignitosa, anche per soddisfare i fondamentali bisogni sociali e di istruzione e educazione se l'alimentando è un minore. La misura degli alimenti deve essere proporzionale alle condizioni economiche dell'alimentante. Tuttavia possono essere ridotti in ragione della condotta disordinata dell'alimentato. L'obbligo alimentare può essere adempiuto o mantenendo l'alimentando nella propria abitazione o corrispondendogli un assegno periodico anticipato, che una volta corrisposto non può essere nuovamente richiesto. La sua corresponsione decorre dalla domanda giudiziale( con il quale s'inizia la causa per gli alimenti) o dalla costituzione in mora dell'obbligato:nulla è dovuto per il periodo anteriore alla sua richiesta. La sentenza che ne determina la misura è soggetta a revisione se mutano i presupposti di fatto in base ai quali fu emessa. L'obbligo cessa con la morte dell'obbligato. Il credito agli alimenti ha natura personale ed è indisponibile,irrinunziabile e imprescrittibile.

8. Famiglia di fatto

Il mutamento di costumi ha dato luogo a unioni stabili tra uomo e donna, pure in assenza del matrimonio, definita convivenza more uxorio. Il problema è stabilire se la convivenza more uxorio passa avere  rilevanza specificamente familiare. Il riconoscimento della famiglia come società fondata sul matrimonio, non sembra sia incompatibile con le strutture familiari di fatto. La stessa costituzione sembra riferirsi alla famiglia comprendendo il rapporto di filiazione naturale. Che la convivenza possa assumere funzioni familiari non significa che sia equiparata al rapporto coniugale. A fornire soluzioni ai problemi della famiglia di fatto non si può escludere, il ricorso all'applicazione analogica della disciplina dettata per la famiglia legittima.

b. Matrimonio

9. Nozione di matrimonio e il sistema matrimoniale italiano

Il termine matrimonio indica la posto a fondamento "della famiglia come società naturale", sia il rapporto fondato sull'uguaglianza morale e giuridica dei coniugi. Dall'atto deriva l'attribuzione dello status di coniuge.

La distinzione fra atto e rapporto acquista rilievo peculiare in presenza del matrimonio concordatario. A seguito del concordato tra Stato italiano e Santa Sede ( ) convivono il matrimonio civile assoggettato alla disciplina statale e il matrimonio concordatario, celebrato secondo il diritto canonico cui sono riconosciuti gli effetti civili. La diversità è legata alla forma della celebrazione e, ancor più al regime dell'invalidità.

10. Il matrimonio come atto di autonomia e la libertà matrimoniale

L'ufficiale di stato civile accerta la volontà delle parti. Il matrimonio è atto personalissimo: non è consentita ai nubendi la libertà di farsi sostituire. Le parti non possono modificare lo schema legale, in virtù della inderogabilità degli affetti espressamente sancita. Tuttavia l'accordo può attribuire rilevanza a interessi estranei al quadro tipico del matrimonio, con il limite inderogabile della tutela della persona.

11. Promessa di matrimonio

La massima espressione della libertà matrimoniale e nella non vincolatività della promessa di matrimonio, la quale non obbliga ad eseguire neanche quanto convenuto per l'ipotesi di non adempimento. Tuttavia la legge non ha escluso che una delle parti, fondandosi sulla serietà della promessa, abbia incontrato spese o contratto debiti per costituire la nuova famiglia. Perciò, qualora il promittente senza giusto motivo rifiuta di dare esecuzione alla promessa o al matrimonio è tenuto al risarcimento danni. La rottura della promessa attribuisce la facoltà di ottenere, entro un anno dal giorno del rifiuto di celebrare il matrimonio o dal giorno della morte di uno dei promittenti, la restituzione dei doni.

12. Matrimonio civile: impedimenti alla celebrazione

Impedimenti alla costituzione di un matrimonio valido sono:

la minore età, l'interdizione per infermità di mente, la mancanza della libertà di stato. L'impedimento della minore età non è regola assoluta. Il tribunale per i minorenni, su istanza dell'interessato, sentito il p.m., i genitori o il tutore, può autorizzare il matrimonio in presenza di gravi motivi. Anche l'interdetto giudiziale non può contrarre matrimonio.

La mancanza di stato libero conferma la scelta della monogamia. L'acquisto dello stato libero consegue ad una serie di ipotesi: la morte, la nullità e lo scioglimento del matrimonio, la cessazione dei suoi effetti civili, la dichiarazione di morte presunta. In quest'ultima ipotesi, qualora torni il primo coniuge, si determina la singolare coesistenza di due matrimoni validi. In tal caso la giurisprudenza al momento una sospensione della validità del secondo matrimonio. Alcuni impedimenti relativi alla coppia se non osservati, a volte producono l'invalidità del matrimonio (dirimenti), a volte soltanto una sanzione pecuniaria (impedimenti). Nel primo gruppo rientrano parentela, affinità, adozione affiliazione, qualora la norma disponga che il vincolo non ammetta dispensa. Diversamente, in limitate ipotesi è ammessa dispensa con autorizzazione del tribunale. Non prevede dispensa il c.d.impedimentum criminis: in presenza di sentenza passata in giudicato, dalla quale risulti la condanna di una persona per omicidio volontario o per tentato omicidio del coniuge dell'altra, è disposta una limitazione della capacità matrimoniale del colpevole.

13. Formalità preliminari: pubblicazioni e opposizioni

Il matrimonio non preceduto dalle prescritte pubblicazioni è comunque valido. L'omissione, salvo l'ipotesi di esonero concesso dal tribunale per motivi gravissimi e di matrimonio celebrato in imminente pericolo di vita, comporta sanzioni pecuniarie. Comunque sia, le formalità preliminari consentono ai nubendi un ultimo periodo di riflessione. La pubblicazione, è curata dall'ufficiale dello stato civile mediante l'affissione alla porta del comune, di un atto, affisso per almeno otto giorni, contenente i dati di identificazione degli sposi, il luogo dove intendono celebrare il matrimonio e la data. La pubblicazione è prevista anche per il matrimonio concordatario e degli acattolici. La pubblicazione facilita l'opposizione da parte di terzi e qualora il presidente del tribunale ne ravvisi l'opportunità, sostiene della celebrazione del matrimonio sin quando la opposizione non sia stata rimossa. Qualora sia respinta l'opponente, può essere condannato al risarcimento dei danni.

14. Celebrazione e formazione dell'atto di stato civile

Nel giorno della celebrazione del matrimonio fissato dalle parti, l'ufficiale di stato civile, alla presenza di due testimoni

1. legge agli sposi gli articoli

2. riceve da ciascuna delle parti il consenso.

Qualora uno dei nubendi abbia assunto al momento della celebrazione un falso nome il matrimonio è valido. È valido altresì il matrimonio celebrato davanti ad un apparente ufficiale dello stato civile.

Alla celebrazione deve seguire l'atto dello stato civile, che documenta il matrimonio e nel quale l'ufficiale di stato civile annota l'eventuale scelta del regime di separazione dei beni. L'atto di matrimonio assume rilievo determinante poiché nessuno può reclamare il titolo di coniuge e gli effetti del matrimonio, se non presenta l'atto di celebrazione estratto dei registi dello Stato civile.

15. Matrimonio concordatario canonico ad efficacia civile

Per il riconoscimento degli effetti civili a matrimonio canonico il concordato prevede una serie di adempimenti:

1. le pubblicazioni nella casa comunale;

2. La redazione dell'atto di matrimonio in doppio originale in cui il parroco annota l'eventuale scelta del regime patrimoniale di separazione.

L'attività del parroco si chiude con la richiesta scritta di trascrizione, da inoltrare entro cinque giorni dalla celebrazione. Nelle 24 ore successive alla ricevimento dell'atto di matrimonio con la relativa richiesta del parroco, l'ufficiale di stato civile deve effettuare la trascrizione. L'accordo prevede la possibilità di una richiesta tardiva di trascrizione, fatta dai coniugi. Data la retroattività degli affetti al momento della celebrazione, occorre che i coniugi abbiano conservato ininterrottamente lo Stato libero e che la trascrizione avvenga senza pregiudizio di diritti acquistati dai terzi.

Impedimenti alla trascrizione sono:

l'interdizione, "l'assistenza fra gli sposi di un altro matrimonio valido" e gli impedimenti derivanti da delitto o da affinità in linea retta".

16. Matrimonio degli acattolici

I cittadini non cattolici possono celebrare, dinanzi a i ministri dei culti ammessi nello stato, un matrimonio che soddisfi i loro sentimenti religiosi e produca effetti civili. Affinché il ministro del culto possa celebrare il matrimonio, occorre che la sua nomina sia approvata dall'autorità governativa, altrimenti il matrimonio è nullo. Tuttavia, l'approvazione non è sufficiente: non produce effetti civili il matrimonio celebrato davanti ad un ministro sprovvisto dell'autorizzazione da chiedere all'ufficiale di stato civile in riferimento al singolo matrimonio. Anche il ministro del culto legge gli articoli del codice, redige l'atto di matrimonio e deve trasmetterlo entro cinque giorni all'ufficiale di stato civile, il quale entro 24 ore ne cura la trascrizione.

17. Invalidità del matrimonio

La dottrina classifica nullo:

il matrimonio contratto senza stato libero, che può essere impugnato in qualsiasi momento dai coniugi, dal pubblico ministero, è da chiunque abbia un interesse legittimo per far valere la invalidità delle nuove nozze, che possono dar luogo o addirittura ad una ipotesi di reato (bigamia). Qualora il primo matrimonio sia dichiarato il valido, il secondo è considerato il legittimo. Le nuove nozze, ove siano state contratte prima dello scioglimento del vincolo precedente, rimangono affette da nullità insanabile;

2) nel caso di assenza, le nuove nozze che l'altro coniuge sia riuscito a contrarre non possono essere impugnate finché dura l'assenza. Se viene dichiarata la morte presunta dello scomparso il coniuge può contrarre l'uomo matrimonio, ma qualora la persona di cui sia stata dichiarata la morte presunta ritorni o ne sia accertata la sopravvivenza, le seconde nozze sono nulle;

3) il matrimonio contratto in presenza di impedimenti per i quali non può essere concessa dispensa (parentela, affinità, adozione e affiliazione

4) il matrimonio contratto in violazione dell'impedimento da omicidio tentato o consumato

interdizione giudiziale di uno dei coniugi: il matrimonio può essere impugnato dal tutore dell'interdetto, dal pubblico ministero e da chiunque vi abbia un legittimo interesse, sia se al tempo del matrimonio fosse passata in giudicato la sentenza di interdizione sia se si stata pronunciata posteriormente, se si dimostra che l'infermità esisteva già al momento del matrimonio;

incapacità naturale di uno dei coniugi: il matrimonio può essere impugnato da colui che ha contratto le nozze in un momento in cui era incapace di intendere e di volere;

difetto di età: il matrimonio contratto da persona minorenne non autorizzata dall'autorità giudiziaria, può essere impugnato dai coniugi, da ciascuno dei genitori del minorenne e dal p.m. . L'azione di impugnazione, deve essere respinta qualora, il minore raggiunga la maggiore età o ove vi sia stato concepimento procreazione e sia accertata la volontà del minore di mantenere il vincolo matrimoniale;

vizi del consenso: il matrimonio può essere impugnato per difetti relativi alla volontà dei nubendi.

È ammissibile l'impugnazione del matrimonio per vizio del consenso per:

violenza, ossia quando il consenso di uno dei coniugi sia stato estorto con minacce. L'azione non può più essere proposta se vi sia stata coabitazione per un anno, dopo che si ha cessato alla violenza;

timore, di eccezionale gravità, derivanti da cause esterne allo sposo (si pensi, per esempio al caso di chi teme, che la fidanzata, in caso di rifiuto alle nozze, attenti alla propria vita

errore: il matrimonio può essere impugnato innanzitutto per errore "sull'identità" dell'altro coniuge; per un errore "su qualità personali dell'altro coniuge", qualità che riguardano determinate circostanze:

a)una malattia fisica o psichica tali da impedire la vita coniugale;

b)una sentenza di condanna alla reclusione non inferiore a cinque anni per delitto non colposo;

c)la dichiarazione di delinquenza abituale o professionale;

d)una sentenza di condanna penale non inferiore a due anni per delitti concernenti la prostituzione;

e)uno stato di gravidanza causato da terzi;

simulazione: il matrimonio può essere impugnato da ciascuno dei coniugi quando questi abbia contratto le nozze con l'accordo di non adempierne gli obblighi, ma soltanto con lo scopo di beneficiare di qualche conseguenza ricollegata allo status di coniuge (ad esempio una straniera, per acquistare la cittadinanza italiana

Il riconoscimento della natura negoziale del consenso non significa applicazione della disciplina del contratto, in quanto vi è l'assenza delle requisito della patrimonialità.

18. Segue. La disciplina dell'impugnazione

La legittimazione all'impugnazione del matrimonio è dei coniugi, degli ascendenti prossimi, del p.m. e di tutti coloro "che abbiano un interesse legittimo e attuale per impugnarlo". L' imprescrittibilità dell'azione vige qualora vi sia violazione di principi fondamentali ed è prevista la decadenza di un anno per l'impugnativa che riguardi i vizi del consenso.

19. La giurisdizione ecclesiastica in materia di matrimonio concordatario

Invalidità e scioglimento del matrimonio, sebbene si riferiscono l'una ad una patologia dell'atto, l'altro ad una patologia del rapporto, tendono al riacquisto della libertà di stato. L'introduzione del divorzio ha aggravato la coesistenza tra la forma matrimoniale canonica e quella civile. La corte d'appello deve fare gli accertamenti per dare efficacia civile alle sentenze di nullità pronunciate dai tribunali ecclesiastici. Il procedimento ha inizio su "domanda delle parti o di una di esse".

20. Effetti della sentenza di invalidità: il matrimonio putativo

In virtù dell'efficacia retroattiva della pronuncia di annullamento i coniugi dovrebbero considerarsi come se non fossero mai stati uniti da vincolo matrimoniale ed i figli come illegittimi. La legge invece, in alcuni casi, elimina l'efficacia retroattiva dell'annullamento. In primo luogo infatti, se i coniugi sono in buona fede (ossia ignoravano il vizio che inficiava le loro nozze), il matrimonio si considera valido fino alla pronuncia della sentenza di annullamento che opera ex nunc (quasi fosse una causa di scioglimento del vincolo), anziché ex tunc (perciò si parla di matrimonio putativo,da putare, ossia credere: matrimonio, cioè, sia i coniugi credevano valido). Anche i figli, nati o concepiti durante un matrimonio poi annullato, si considerano figli legittimi. Se solo uno dei coniugi è in buona fede, gli effetti del matrimonio putativo si verificano soltanto in favore suo e dei figli.

Se entrambi i coniugi sono in malafede i figli si considerano legittimi, a meno che la nullità dipenda da bigamia o incesto: nella prima ipotesi i figli potranno acquisire lo stato di figli naturali, mentre nel caso di nullità derivanti da incesto, essendo esclusa la riconoscibilità dei figli incestuosi, sarà escluso anche il rapporto di filiazione naturale. La legge estende le stesse regole all'ipotesi di violenza e di timore, nonostante il coniuge non ignori il vizio che inficia il suo consenso, giacché la volontà del coniuge non è stata libera. La buona fede si presume che deve sussistere soltanto nel momento della creazione del vincolo matrimoniale. Non può ricorrere la figura del matrimonio putativo nel caso in cui non sia stato addirittura celebrato o non trascritto.

c. Rapporti personali tra coniugi

21. Principio di eguaglianza dei coniugi e diritti e doveri reciproci

La codificazione del 1942 mantiene l'organizzazione gerarchica della famiglia: il marito è capo della famiglia; la moglie a lui subordinata. La superiorità del marito è ribadita anche a proposito dei rapporti con i figli, poiché la "patria potestà", benché formalmente riconosciuta ad entrambi i genitori, può essere esercitata dalla madre soltanto nell'ipotesi di morte o di inadempimento del padre. Grazie ad alcuni interventi della corte costituzionale, si è affermato che l'unità della famiglia non può essere concepita in opposizione all'uguaglianza dei coniugi. L'attuazione del principio di uguaglianza nel rapporto coniugale implica l'attuazione degli obblighi reciproci di fedeltà, assistenza, coabitazione e collaborazione

-Il dovere di fedeltà impone ai coniugi di astenersi da relazioni sentimentali e rapporti sessuali con le persone diverse; esso comprende la dedizione fisica e spirituale e la lealtà, indispensabili alla comunione di vita coniugale.

-Il dovere di assistenza reciproca corrisponde all'aiuto che ciascun coniuge deve prestare per il soddisfacimento dei bisogni affettivi ed economici dell'altro. L'obbligo di coabitazione va inteso in funzione della comunione coniugale,e presuppone che i coniugi abbiano fissato di comune accordo la residenza della famiglia. L'obbligo viene meno terra giusta causa ovvero per separazione, annullamento o divorzio.

-Il dovere di collaborazione impegna i coniugi ad adoperarsi per soddisfare le esigenze reciproche e quelle dei figli, che si concretizzane il dovere di mantenerli, istruirli ed educarli, che esistono anche nel caso di crisi coniugale.

L'obbligo di contribuzione dei coniugi costituisce il regime patrimoniale primario della famiglia. Qualora la condotta del coniuge sia di grave pregiudizio all'integrità fisica o morale dell'altro coniuge, il giudice può ordinare al primo di cessare la condotta pregiudizievole e disporre o il suo allontanamento dalla casa familiare o di non avvicinarsi ai luoghi frequentati dal coniuge. La disciplina si applica anche alle convivenze more uxorio.

22. Cognome  e cittadinanza dei coniugi

Con il matrimonio la moglie non perde il diritto di usare il proprio cognome, ma aggiunge adesso il cognome del marito che conserva con il proprio cognome. La disparità di trattamento risponde all'esigenza di individuare unitariamente i membri di una stessa famiglia: il cognome che si trasmette ai figli è quello del padre. L'uso del cognome del marito, per la moglie, costituisce un diritto e non un obbligo che conserva anche durante lo stato vedovile, finché non passi a nuove nozze; perdendolo in conseguenza del divorzio. Improntata all'eguaglianza è la disciplina della cittadinanza dei coniugi. Il cittadino che sposa uno straniero conserva la cittadinanza italiana, mentre il matrimonio è il presupposto per la vista della cittadinanza italiana per il coniuge straniero, qualora risieda da almeno sei mesi nel territorio italiano o siano trascorsi tre anni dalla celebrazione. L'acquisto della cittadinanza avviene su istanza dell'interessato.

23. Regola della corda nelle decisioni familiari e intervento del giudice

Il principio di uguaglianza presiede il governo della famiglia per quanto concerne sia i rapporti tra i coniugi sia l'esercizio della potestà sui figli. Sottratta a tale regola è la decisione di interrompere la gravidanza, avendo la donna la facoltà ma non l'obbligo di consultare il coniuge. Il disaccordo dei coniugi paralizza le decisioni. Qualora essi non riescano a superare il dissenso, possono chiedere l'intervento del giudice, strumentale all'emersione di una comune volontà dei coniugi, volto a raggiungere una soluzione concordata dopo aver sentito le opinioni dei coniugi e se opportune, quelle dei figli che abbiano compiuto il sedicesimo anno. Qualora il contrasto permanga e riguardi affari essenziali, al giudice è consentito adottare la soluzione che ritiene più adeguata alle esigenze della famiglia.

d. Rapporti patrimoniali tra coniugi

24. Doveri di contribuzione e tipologia dei regimi patrimoniali

Il legislatore fa perno sul dovere dei coniugi di contribuire ai bisogni della famiglia. Il dovere di contribuzione ha carattere inderogabile e si applica a prescindere dal particolare regime patrimoniale prescelto. La sua funzione è di rendere effettivo, anche sotto il profilo economico il principio di eguaglianza dei coniugi. Sì che la responsabilità per le obbligazioni contratte per soddisfare i bisogni della famiglia rendere solidamente responsabile verso il creditore anche il coniuge non contraente. Tende a valorizzare il profilo unitario della vita coniugale la comunione dei beni quale regime patrimoniale legale. I modelli di deroga a tale regime sono quelli della separazione dei beni e della comunione convenzionale. La forma richiesta per la loro validità è quella dell'atto pubblico con la presenza di due testimoni a pena di nullità. Esse possono essere stipulate anche per procura o, nell'ipotesi di interdizione del coniuge sopravvenuta al matrimonio, mediante i rappresentanti legale; possono essere modificate con atto pubblico, purché vi sia il consenso di tutte le parti o dei loro eredi.

25. Regime legale della comunione dei beni

La comunione legale dei beni, in quanto effetto legale, è opponibile ai terzi senza necessità di assolvere alcun onere pubblicitario. La scelta, operata dalla riforma del 1975, ha rovesciato l'impostazione preesistente che individuava nella separazione dei beni il regime legale. L'innovazione ha l'intento di favorire una maggiore solidarietà coniugale. La comunione legale si estende automaticamente ai beni acquistati anche separatamente dei coniugi, in quanto i beni della comunione non hanno autonomia rispetto al patrimonio personale dei coniugi, né sono destinati al perseguimento di un interesse diverso da quello individuale. La comunione legale concerne soltanto i beni acquistati successivamente al matrimonio ad esclusione dei beni personali. Vi sono poi beni che non entrano in comunione, ma si considera l'oggetto della comunione e se sussistono al suo scioglimento. In ragione di ciò la comunione legale è distinta in comunione attuale e comunione differita

Con riferimento ai beni che cadono in comunione, l'uso normativo del termine "acquisti" appare ampio sì da comprendere ogni diritto acquistato (a titolo originario o derivativo), fatta eccezione per i beni personali.

Entrano in comunione le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio e, gli utili e gli incrementi di quelli appartenenti ad uno dei coniugi prima del matrimonio, ma gestite da entrambi. Costituiscono oggetto di comunione i frutti dei beni propri e i proventi dell'attività separata di ciascun coniuge, se allo scioglimento della comunione, non siano stati consumati, nonché i beni destinati all'esercizio dell'impresa di uno dei coniugi costituita dunque matrimonio e gli incrementi dell'impresa costituita precedentemente.

26. Segue. Beni esclusi dalla comunione legale

I beni personali esclusi dalla comunione sono:

a) i beni dei quali il coniuge era titolare prima del matrimonio, o prima dell'instaurarsi del regime di comunione legale;

b) i beni acquisiti per effetto di donazione o successione;

d) i beni utili all'esercizio della professione

e) i beni acquisiti con la somma derivante dalla vendita di altri beni personali o con il loro scambio.

L'acquisto di beni immobili o mobili registrati è escluso dalla comunione "quando tale esclusione risulti dall'atto di acquisto se di esso sia stato parte anche l'altro coniuge".

27. Segue. Amministrazione dei beni in comunione legale

Le regole concernenti l'amministrazione dei beni in comunione non sono derogabili. Gli atti di ordinaria amministrazione spettano ad entrambi i coniugi, mentre quelli di straordinaria amministrazione devono essere compiuti congiuntamente. Quelli compiuti da un coniuge senza il consenso dell'altro e da questi non convalidati, sono annullabili se riguardano beni immobili o mobili registrati. Il patrimonio in comunione risponde di tutti i pesi e oneri gravanti sui beni al momento del loro acquisto; delle obbligazioni contratte, anche da un solo coniuge. Lo scioglimento della comunione può avvenire per una delle cause previste (art. ) e determina l'inapplicabilità per il futuro delle regole concernenti il regime legale. Sciolta la comunione, i coniugi possono procedere alla divisione del patrimonio ripartendo in parti uguali l'attivo e il passivo. Qualora non si giunga ad una divisione consensuale, questa potrà essere ottenuta giuridizialmente.

28. Comunione convenzionale

Il regime di comunione legale può essere modificato dai coniugi mediante convenzione. Le norme riguardanti l'amministrazione dei beni, rimangono inderogabili. Non possono essere compresi nella comunione i beni strettamente personali di ciascun coniuge, i beni destinati all'esercizio della professione del coniuge, e i beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno nonché la pensione attinente alla perdita parziale o totale dell'attività lavorativa. Nel rispetto dei limiti indicati, è possibile ampliare l'oggetto della comunione, facendovi rientrare beni considerati personali, nonché i frutti personali e i proventi dell'attività separata.

29. Fondo patrimoniale

Il fondo patrimoniale costituisce un patrimonio destinato a far fronte ai bisogni della famiglia ed è formato da beni immobili, mobili registrati e titoli di credito nominativi. La sua costituzione può avvenire, prima o durante il matrimonio, per opera di "ciascuno o entrambi i coniugi per atto pubblico", o di un terzo, "anche per testamento", e si perfeziona con l'accettazione dei coniugi. Nella gestione, in assenza di figli minori, è sufficiente il consenso dei coniugi per alienare, ipotecare, dare in pegno mentre in presenza di figli minori occorre l'autorizzazione del giudice.

Il vincolo di destinazione impresso ai beni impedisce l'azione esecutiva dei creditori, a conoscenza che i debiti erano stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia. Il fondo accesso in seguito all'annullamento, allo scioglimento o alla cessazione degli effetti civili del matrimonio. In presenza di figli minori il vincolo di destinazione sui beni cessa soltanto al compimento della maggiore età dell'ultimo figlio.

30. Separazione dei beni

Con il regime della separazione dei beni ciascun coniuge conserva la titolarità esclusiva di tutti i propri beni, anche di quelli acquistati durante il matrimonio. Tale regime può essere instaurato con una semplice dichiarazione resa all'ufficiale di stato civile all'atto del matrimonio o con una convenzione matrimoniale anteriore o successiva al matrimonio, la quale riveste nella forma dell'atto pubblico e, ai fini dell'opponibilità ai terzi, deve essere annotata a margine dell'atto di matrimonio.

Ciascun coniuge può affidare all'altro i propri beni in amministrazione o in godimento, applicando le norme sul mandato e sull'usufrutto. La procura ad amministrare deve essere revocabile, l'irrevocabilità rappresenterebbe una violazione del principio di parità coniugale.

e. Separazione personale dei coniugi

31. Nozione e funzione

La crisi del rapporto coniugale può condurre alla dissoluzione della comunità familiare. A differenza del divorzio, la separazione non scioglie il vincolo, ponendo in stato di quiescenza i diritti e doveri incompatibili con l'assenza della convivenza. La durata di almeno un triennio della separazione quale causa di divorzio, esprime il favore per la conservazione del matrimonio. Lo conferma l'estrema facilità con la quale i coniugi possono far cessare gli effetti della separazione. Regolate dalla legge sono la separazione giudiziale e la separazione consensuale. Il giudice può, inoltre, ordinare la separazione temporanea dei coniugi nel corso del giudizio di invalidità del matrimonio,di separazione o di divorzio.

32. Separazione giudiziale

Il fondamento della separazione giudiziale è individuato nel verificarsi di "fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio all'educazione della prole". La rilevanza della colpa è mantenuta prevedendo l'addebito della separazione. Il giudice, su espressa richiesta, dichiara "a quale dei coniugi sia addebitabile in considerazione del suo comportamento contrario ai doveri del matrimonio". L'addebito può essere pronunciato a carico di entrambi i coniugi.

Il procedimento di separazione giudiziale si instaura con il ricorso del coniuge interessato, presso il tribunale del luogo di residenza o domicilio al momento della presentazione della domanda. La prima fase del giudizio prevede la comparizione dei coniugi davanti al presidente del tribunale, il quale di sentirli per tentare la conciliazione. Fallito tale tentativo, il presidente dispone i provvedimenti temporanei nell'interesse dei coniugi e dei figli. La sentenza di separazione è soggetta ai normali mezzi di impugnazione.

33. Separazione consensuale

Alla separazione i coniugi possono prevenire consensualmente. Il consenso non è sufficiente alla produzione degli affetti, ma occorre il decreto di omologazione emesso dal tribunale del luogo di residenza o domicilio dei coniugi, su richiesta di entrambi o uno di essi. Il presidente del tribunale deve sentire preliminarmente i coniugi ed esperire il tentativo di conciliazione. L'accordo di separazione regola il mantenimento dei coniugi e dei figli, può disporre il trasferimento di beni e l'attribuzione di diritti patrimoniali. Le pattuizioni contenute nella separazione consensuale omologata possono essere modificate dai coniugi mediante nuovi accordi, per i quali l'omologazione non è necessaria a meno che riguardino i figli.

34. Separazione temporanea

La separazione temporanea può essere disposta dal tribunale chiamato a decidere della causa di invalidità del matrimonio, nonché in corso di causa di separazione o di divorzio. Essa prevede la sospensione dell'obbligo di coabitazione ma non lo scioglimento della comunione legale né la sospensione dei doveri coniugali.

35. Separazione di fatto

L'allontanarsi senza giusta causa dall'abitazione familiare è violazione dei doveri di coabitazione sanzionata con la sospensione del diritto all'assistenza morale e materiale. Se l'allontanamento è determinato da giusta causa la separazione è di fatto. Occorre la comune volontà dei coniugi o, almeno, la decisione di un coniuge manifestata all'altro. La violazione dei doveri coniugali durante la separazione di fatto legittima il coniuge a chiedere la separazione giudiziale con addebito.

36. Effetti della separazione per i coniugi. Mutamento del titolo della separazione

La separazione legale non comporta lo scioglimento del matrimonio, sospendendo soltanto gli obblighi che presuppongono la convivenza. Riguardo agli effetti patrimoniali, la separazione modifica il dovere reciproco dei coniugi all'assistenza materiale. Il coniuge al quale non sia addebitabile la separazione ha il diritto dall'altro quanto è necessario al suo mantenimento. Tale diritto sussiste indipendentemente dall'addebito della separazione, assicurando al coniuge che non abbia redditi sufficienti, il mantenimento. Presupposto per l'attribuzione dell'assegno di mantenimento è il reddito dell'obbligato e le sostanze patrimoniali non produttive di reddito. Nell'ipotesi di inadempienza, il beneficiario dell'assegno può procedere al sequestro dei beni dell'obbligato. L'addebito incide anche sulla posizione successoria, in quanto, il coniuge separato con addebito è escluso dalla successione del coniuge deceduto. A prescindere dall'addebito, l'abitazione nella casa familiare spetta al coniuge al quale sono affidati i figli al fine di non fargli subire mutamenti traumatici nelle loro abitudini. Il provvedimento giudiziale di assegnazione della casa familiare deve essere trascritto. Nonostante la separazione l'obbligo di collaborazione dei coniugi nell'interesse della famiglia permane, essendo un dovere inderogabile.

37. Affidamento dei figli

La separazione inaltera i diritti e doveri dei coniugi nei confronti dei figli, ma rende necessario decidere con chi i figli minori devono convivere. Nella separazione consensuale, la decisione spetta a i coniugi: il giudice, in sede di omologazione, ne valuta la conformità agli interessi dei figli. Nella separazione giudiziale il giudice adotta i provvedimenti relativi alla prole. Nella decisione sull'affidamento l'addebito della separazione non preclude l'affidamento dei figli. Le modifiche apportate alla legge sul divorzio hanno previsto la possibilità di disporre l'affidamento congiunto (cioè, ad entrambi i genitori) o alternato (per un periodo dell'anno all'uno e per il restante all'altro), nell'interesse dei minori. Rientra nelle facoltà del giudice sentire il minore prima dell'affidamento. Poiché  il minore ha diritto ad essere educato nella propria famiglia il giudice può decidere, per gravi motivi, l'affidamento ad altre persone o ad un istituto di educazione. Deciso l'affidamento, il giudice stabilisce i modi di svolgimento dei rapporti patrimoniali e personali del genitore non affidatario, dispone il versamento di una somma periodica di denaro per il contributo al mantenimento, all'istruzione e all'educazione, regola il diritto di visite ai figli.

La potestà comune dei genitori non cessa con la separazione. Il suo esercizio tuttavia spetta  in via esclusiva al coniuge affidatario secondo le condizioni stabilite dal giudice. L'altro coniuge ha il diritto-dovere di vigilare sull'esercizio della potestà e di opporsi alle scelte che considera pregiudizievoli, ricorrendo al giudice.

38. Riconciliazione

La riconciliazione può avvenire mediante una dichiarazione espressa, o tacitamente. Essa presuppone ristabilita la comunione di vita affettiva e spirituale propria del rapporto patrimoniale. Con la riconciliazione cessa la separazione. Una nuova istanza di separazione è pur sempre proponibile, ma deve basarsi su fatti e comportamenti intervenuti successivamente alla riconciliazione.

f. Scioglimento del matrimonio

39. Annullamento e scioglimento del matrimonio

Lo scioglimento del matrimonio (divorzio), introdotto nel 1970, ha subito modificazioni nel 1978 e 1987. Con riferimento ai matrimoni concordatari si discorre di cessazione degli affetti civili e non della natura religiosa del quale resta inalterato.

40. Divorzio: presupposti e procedimento

Lo scioglimento del matrimonio per divorzio può avvenire soltanto giudizialmente e previo accertamento dell'impossibilità di mantenere o ricostituire la comunione materiale e spirituale fra i coniugi e della sussistenza delle cause della crisi previste dalla legge.

Cause di divorzio sono anzitutto la condanna per alcuni reati subita da un coniuge dopo il matrimonio anche per fatti commessi prima (la condanna per alcuni delitti contro la libertà sessuale, la moralità e il buon costume, nonché per omicidio volontario di un figlio o per tentato omicidio a danno di un figlio o del coniuge). Sono cause di divorzio anche due o più condanne comminate per lesioni personali aggravate, violazione degli obblighi di assistenza, maltrattamenti, circonvenzione d'incapace in danno del coniuge o di un figlio. La causa più importanti di divorzio è la separazione legale dei coniugi: quanto alla separazione giudiziale, la sentenza deve essere passata in giudicato, mentre la separazione consensuale dev'essere stata omologata. La separazione deve protrarsi per tre anni. Legittimati a proporre la domanda di divorzio sono entrambi i coniugi. Ulteriore causa di divorzio è l'annullamento del matrimonio ottenuto all'estero dall'altro coniuge cittadino europeo, ovvero il nuovo matrimonio che il coniuge cittadino straniero abbia contratto all'estero.

Causa di divorzio è anche la mancata consumazione del matrimonio. La sentenza (definitiva) di rettifica del sesso "provoca lo scioglimento" del matrimonio. La domanda di divorzio si propone con ricorso al tribunale del luogo dell'ultima residenza comune dei coniugi oppure, in mancanza, del luogo di residenza o domicilio del coniuge convenuto o, qualora questi siano residenti all'estero, del coniuge ricorrente. Se entrambi risiedono all'estero, competenze è qualunque tribunale della Repubblica. Legittimati all'azione sono soltanto i coniugi. Nella fase preliminare il presidente del tribunale sente i coniugi tentando la conciliazione. Se questa non riesce o il coniuge convenuto non compare, il presidente, sentiti eventualmente i figli minori, emette con ordinanza, i provvedimenti temporanei opportuni nell'interesse della prole e dei coniugi, nomina il giudice istruttore e fissa l'udienza. Al termine dell'istruzione la causa è rimessa alla decisione del collegio. Nel caso di domanda congiunta, la sentenza che accoglie la domanda è impugnabile da ciascuna delle parti, mentre il p.m. Può impugnare soltanto nell'interesse dei figli minori. Divenuta definitiva, la sentenza deve essere trasmessa l'ufficiale dello Stato civile del luogo ove fu trascritto il matrimonio, necessaria per l'opponibilità del divorzio ai terzi.

41. Effetti del divorzio

Con il divorzio il matrimonio si scioglie e i coniugi riacquistano lo Stato libero e la possibilità di risposarsi. L'estinzione di tutti i rapporti connessi allo stato coniugale non esclude l'adozione a favore del coniuge economicamente svantaggiato dell'assegno di divorzio che ha funzione assistenziale. La quantificazione dell'assegno è determinata in base alle condizioni di coniugi, le ragioni della decisione, il contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare e alla formazione del patrimonio di ciascuno di quello comune, il reddito dei coniugi. L'importo dell'assegno varia indipendenza delle situazioni economiche dell'obbligato e del beneficiario. Sono nulli accordi economici dei coniugi stipulati in previsione di un futuro divorzio, essendo idonei ad influire sulle determinazioni delle parti in ordine alla proprio status. Il diritto all'assegno si estingue con il passaggio del beneficiario a nuove nozze o con la morte dell'obbligato.

g.Filiazione

42. Diritti e doveri da rapporto di procreazione e stato di figlio

Il potere dei genitori di educare i figli è un fondamentale diritto di libertà, riconosciuto costituzionalmente. Nonostante la parificazione del trattamento dei figli legittimi e naturali, è prevista una specifica disciplina per l'attribuzione del cognome alla filiazione naturale, giacché diverso è il mondo di accertare il rapporto di filiazione naturale rispetto a quello di filiazione legittima. L'assenza di formale matrimonio implica che l'accertamento della filiazione naturale debba procedere in modo autonomo nei confronti di ciascun genitore. L'effetto del riconoscimento è instaurarsi del vincolo di parentela tra figlio naturale e genitore che ha operato il riconoscimento. Il principio dell'esclusività degli affetti del riconoscimento è volto ad impedire che il riconoscimento di un genitore possa determinare conseguenze per l'altro genitore. Tuttavia la parentela è collegata alla consanguineità: il genitore e sale anche quando gli sia precluso il riconoscimento ed è quindi tenuto a provvedere al mantenimento, all'istruzione e all'educazione del figlio naturale.

Non è consentito l'accertamento formale del rapporto di filiazione naturale per i figli incestuosi, generati da persone tra le quali sussiste un vincolo di parentela o di affinità in linea retta, salvo che i genitori sia in buona fede o il matrimonio, dal quale deriva l'affinità, sia stato annullato. Il figlio irriconoscibile ha comunque nei confronti del genitore il diritto di mantenimento, istruzione e educazione. La procreazione è fonte di responsabilità nei confronti della filiazione ed è perciò che l'azione di contestazione della legittimità e di riconoscimento del figlio naturale per difetto di veridicità possono essere esercitate senza limiti di tempo e il disconoscimento di paternità è stato esteso anche alla madre e al figlio. Comporre la certezza dello Stato di filiazione è problematico di fronte alle pratiche di procreazione medicalmente assistita. Qualora si ricorra a tecniche di procreazione assistita, il coniuge o di convivenza, che ha prestato consenso a tale pratica, non può esercitare l'azione di disconoscimento della paternità, al fine di assicurare i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito mentre la madre non può dichiarare la volontà di non essere nominata.

Possono accedere alla procreazione assistita le coppie maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età fertile. Non possono dunque accedervi le persone singole, le coppie omosessuali, le persone in età non compatibile con una procreazione naturale, ne è ammissibile una paternità postumo mediante l'utilizzo del seme congelato del marito defunto.

Il donatore non acquista alcuna relazione di parentela con il nato.

43. Atto di nascita: caratteri e funzioni

L'accertamento della filiazione è svolto dagli uffici di stato civile, istituiti in ogni comune. La dichiarazione di nascita è resa da uno dei genitori, dal medico o dalla ostetrica o da altra persona che ha assistito a parto, rispettando l'eventuale volontà della madre di non essere nominata. Può essere effettuata, entro dieci giorni, presso il comune nel quale è avvenuto il parto, o entro tre giorni, presso la direzione sanitaria dell'ospitale nel quale sia avvenuta la nascita, che trasmette la dichiarazione di nascita all'ufficiale di Stato civile nei dieci giorni successivi. L'ipotesi di residenza in comuni diversi, la dichiarazione deve essere fatta nel comune di residenza della madre. Ove la dichiarazione non intervenga entro i termini indicati, l'efficacia dell'atto di nascita deve essere pronunciata dal tribunale al termine del procedimento di rettificazione. Il nome del bambino è dato dal dichiarante (in linea di principio il padre), ed è scelto di comune accordo. Secondo una radicata consuetudine i figli legittimi acquisiscono il solo cognome del padre, mentre i figli naturali assumono il cognome del genitore che per primo li ha riconosciuti, salva la possibilità del maggiore di età di scegliere, entro un anno dal giorno nel quale ne viene a conoscenza, di mantenere il cognome portato, o di aggiungere o anteporre ad esso quello del genitore che lo ha legittimato. Il nome e il cognome di figli di genitori sconosciuti sono imposti dall'ufficiale di stato civile. L'atto di nascita ha funzione probatoria pressoché esclusiva. Se dichiara una situazione diversa da quella reale, può essere modificato mediante azioni giudiziarie di Stato o, qualora dipende da mero errore dell'ufficiale di stato civile, con l'azione di rettificazione.