NOZIONI PRELIMINARI
L'ORDINAMENTO GIURIDICO
L'ordinamento giuridico
Ogni società umana non può vivere senza un complesso di regole che
disciplinano i rapporti tra le persone( ubi societas ibi ius).
Lo Stato moderno necessita di un complesso di norme che regolino i
rapporti tra gli organi ed istituzioni che hanno il compito di tentare di
realizzare gli scopi che lo Stato decide di perseguire.
La cooperazione tra gli uomini rende realizzabili risultati che
sarebbero altrimenti irraggiungibili per il singolo.
Una collettività è un agglomerato di persone che costituiscono un gruppo
organizzato. Necessita di tre condizioni:
- che il
coordinamento degli apporti individuali venga disciplinato da regole di
condotta, che deve osservare ogni membro;
- che queste
regole non siano poste ed applicate in via transitoria, ma siano stabilite
da appositi organi, ai quali tale compito sia affidato in base a precise
regole di struttura;
- che tanto le
regole di condotta quanto quelle di struttura vengano effettivamente
osservate. Tale principio di effettivi da, non implica che sempre e tutte
le regole che compongono il sistema organizzativo del gruppo, debbano
trovare costante ed identica applicazione. Ma il principio di affettività
segna il limite entro il quale può ancora dire sì che un dato ordinamento
disciplina un gruppo.
Il sistema di regole mediante le 151j99b quali è organizzata una collettività,
regola e dirige lo svolgimento della vita sociale costituendo:
"l'ordinamento giuridico". Si vuole fare in modo che la realtà
sociale si svolga in conformità di un dato ordine.
A ciascuno ordinamento, non soltanto si contrappone un generico
disordine, dato dalla mancanza delle regole giuridiche, quanto altri ordini che
ne auspicano un cambiamento.
Naturalmente qualsiasi ordinamento non è un dato fisso ed immutabile,
bensì il risultato in continua evoluzione, sotto la spinta di forze ed
interessi contrastanti: ed è altresì ovvio che tale ordine è suscettibile delle
più svariate valutazioni.
L'ordinamento di una collettività costituisce il sistema delle regole
che organizzano la vita sociale: diritto in senso oggettivo.
L'ordinamento giuridico dello Stato
e la pluralità degli ordinamenti giuridici
Lo Stato si identifica con una certa comunità di individui stanziata in
un certo territorio, sul quale si dispiega la sovranità dello Stato, ed
organizzata in base ad un ordinamento giuridico.
Un ordinamento giuridico si dice originario quando la sua organizzazione
non è soggetta ad un controllo di validità da parte di un'altra organizzazione.
Gli ordinamenti sovranazionali. L'unione europea.
Il diritto internazionale è un insieme di regole che disciplinano i
rapporti fra gli Stati, che per loro natura si proclamano sovrani e non
riconoscono superiori autorità.
La
Repubblica
italiana è parte di specifiche organizzazioni internazionali.
L'articolo 11 della costituzione stabilisce un principio fondamentale:
in quanto rende ammissibile la sottoposizione dello Stato alle regole di
un'organizzazione sovranazionale, le cui norme e provvedimenti si possono
imporre alla volontà degli organi dello Stato stesso, con una conseguente
limitazione della sovranità dello Stato, purché gli altri Stati aderenti, si
sottopongano ad identiche limitazioni.
Processo di integrazione europea:
- comunità
europea del carbone e dell'acciaio CECA, 1951;
- comunità
economica europea CEE e la comunità europea per l'energia atomica Euratom
1957;
- trattato di
Roma,25 marzo 1957;
- trattato di
Maastricht,7 febbraio 1992: unione europea UE;
- trattato di
Amsterdam,2 ottobre 1997;
- trattato di
Nizza, 26 febbraio 2001;
- trattato
costituzionale di Roma,29 ottobre 2004 (non ancora entrato in vigore)
La norma giuridica
L'ordinamento di una collettività è costituito da un sistema di regole
che concorrono a disciplinare la vita della comunità. Ciascuna di queste regole
si chiama "norma". Ciascuna di queste norme si dice
"giuridica", in quanto appartenente allo ius.
La giuridicità di una norma dipende dal fatto che vada considerata, in
base a criteri fissati da ciascun ordinamento, dotata di autorità, in quanto
inserita nel sistema giuridico che contribuisce anche essa stessa a formare.
La norma giuridica non va confusa con la norma morale nemmeno quando
l'una e l'altra abbiano identico contenuto. Difatti, mentre ciascuna regola
morale e assoluta, nel senso che obbliga solamente l'individuo che,
riconoscendone il valore, decide di adeguarvisi, ed è perciò altresì autonoma;
la regola giuridica deriva la propria forza vincolante dal fatto di essere
prevista da un atto dotato di autorità nell'ambito di una collettività,
cosicché si presenta come "eteronorma", cioè imposta dall'ordinamento
nel suo complesso.
I fatti produttivi di norme giuridiche si chiamano fonti:
Art. 1. (disposizioni sulla legge in generale)
Indicazione delle fonti.
Sono fonti del diritto:
1) le leggi;
2) i regolamenti;
[3) le norme corporative;] (1)
4) gli usi.
(1) Le norme corporative sono state abrogate
per effetto del R.D.L. 9 agosto 1943, n. 721.
Salva l'ipotesi della consuetudine, la norma è espressione della volontà
di un organo investito del potere di elaborare regole destinate ad entrare ed a
far parte dell'ordinamento giuridico (è il risultato di un atto normativo) e
viene consacrata in un documento normativo. In tal caso occorre non confondere:
il testo, con il precetto (ossia il significato) di quel testo;
l'individuazione del precetto della regola, è il risultato di un'operazione di
interpretazione del testo medesimo.
Di qualsiasi testo possono darsi più letture, e quindi è inevitabile che
in un medesimo documento normativo possano leggersi differenti precetti, tra i
quali, al momento dell'applicazione della norma, occorre scegliere.
Non bisogna neppure confondere il concetto di "norma
giuridica" con quello di "legge". La legge è un atto normativo
scritto che contiene norme giuridiche, e che quindi sta con queste il rapporto
da contenente a contenuto; peraltro, accanto a norme aventi forza di legge, o
di ordinamento conosce tantissime altre norme giuridiche frutto di altri atti
normativi (regolamenti, ordinanze, eccetera); per altro verso ancora, una
medesima legge può contenere moltissime norme (codice civile).
Il diritto positivo e diritto naturale
Insieme delle regole scaturenti dalle fonti di un ordinamento,
rappresenta il diritto positivo di una società.
Tuttavia la configurazione di un diritto sovraordinato, costituisce un
costante monito, da un lato al legislatore, perché tenga conto dei bisogni
della collettività alla quale indirizza i suoi comandi, e dall'altro
all'interprete, perché nell'applicazione delle norme scelga le soluzioni più
idonee a regolare la vita sociale in maniera accettabile dalla comunità.
Inoltre bisognerebbe conseguire soluzioni non soltanto" legali", ma
anche " giuste", purtroppo ciò pure delle difficoltà. Difatti l'individuazione
di ciò che è " obiettivamente" giusto presupporrebbe la capacità del singolo di
spogliarsi delle sue concezioni necessariamente soggettive.
L'ordinamento deve tener conto di un sistema di valori concepiti come
criteri guida per realizzare una società che sia la migliore possibile in
relazione alle situazioni storiche in cui l'organizzazione deve muoversi.
La struttura della norma. La fattispecie.
La norma si struttura come un periodo ipotetico, e si compone della
previsione di un accadimento eventuale e di una conseguenza giuridica che
deriva dal concreto verificarsi di quell'evento prefigurato dall'enunciato
normativo.
La parte della norma che descrive l'evento che intende regolare,
facendone discendere determinati effetti giuridici, si definisce fattispecie.
La fattispecie può essere astratta oppure concreta. Per fattispecie
astratta si intende un complesso di fatti descritti ipoteticamente da una norma
ad indicare quanto deve verificarsi affinché si produca una data conseguenza
giuridica.
Per fattispecie concreta s'intende non più un modello configurato
ipoteticamente, ma un complesso di fatti realmente verificatisi, e rispetto ai
quali occorre accertare se e quali effetti giuridici ne siano derivati.
Mentre l'individuazione della fattispecie astratta si risolve in una
pura operazione volta ad individuare i presupposti di fatto dell'applicazione
di determinate regole, l'indagine sulla fattispecie concreta consiste
nell'accertamento del fatto storico, quale concretamente verificatosi.
Se la fattispecie consta di un solo fatto: fattispecie il semplice; se
invece è costituita da una pluralità di fatti giuridici: fattispecie complessa.
L'effetto ricollegato dalla norma alla fattispecie complessa non si
verifica se non quando si siano realizzati tutti i fatti giuridici.
La sanzione
Secondo una tenace concezione, le norme giuridiche si caratterizzano per
il fatto di essere suscettibili di una conseguenza in danno del trasgressore,
chiamata: sanzione.
Molto spesso, accanto a norme di condotta (primarie), il legislatore prevede
una reazione dell'ordinamento (norme sanzionatorie
o secondarie) da far scattare in caso di inosservanza del comportamento
prescritto.
È da rilevare che la difesa dell'ordinamento non viene perseguita
soltanto attraverso misure repressive o restaurative, ma anche preventive.
La sanzione può operare in modo diretto (realizzando il risultato che la
legge prescrive) oppure in modo indiretto: in questo caso l'ordinamento si
avvale di altri mezzi per ottenere l'osservanza della norma o per reagire alla
violazione.
Caratteri della norma giuridica. Generalità ed
astrattezza.
Il principio costituzionale di eguaglianza.
Art. 3.
Tutti i cittadini
hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione
di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di
condizioni personali e sociali.
È compito della
Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando
di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno
sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori
all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese.
Con il carattere della generalità,
si intende sottolineare che la legge deve essere dettata per tutti gli
consociati o per classi generiche e soggetti.
Con il carattere dell'astrattezza
s'intende sottolineare che la legge deve essere dettata, per fattispecie
astratte, ossia per situazioni individuate ipoteticamente. La norma si presta
ad applicarsi a chiunque si verrà a trovare nella situazione prefigurata dalla
norma.
Particolarmente importante nella formulazione della norma giuridica, e
l'esigenza del rispetto del "principio di eguaglianza" .
Diverso è il principio dell'imparzialità, ossia l'obbligo di applicare
le leggi in modo eguale: LA LEGGE E'
UGUALE PER TUTTI.
Nell'articolo tre della costituzione, il principio di eguaglianza, ha
due profili:
1)
il
primo(comma) è di carattere formale:
a parità di condizioni si deve corrispondere un trattamento eguale ed a
condizione di versi un trattamento differenziato. Il controllo del rispetto del
principio di eguaglianza è affidato alla corte costituzionale.
Il giudizio della corte deve mantenersi su un piano
di valutazione della mera legittimità delle soluzioni normative sottoposte al
suo esame, senza mai sconfinare in una critica dei criteri di politica
legislativa; essendo tali scelte rimesse al potere legislativo.
2)
Il
secondo(comma) è di carattere sostanziale:
impegna la Repubblica
a rimuovere gli ostacoli che impediscono il pieno sviluppo del paese.
Quest'ultima norma ha assunto un valore di norma fondamentale della
costituzione e di efficace riassunto dei compiti più importanti cui la comunità
deve dedicarsi
L'equità
In qualche ipotesi può avvenire che l'applicazione del comando al caso
concreto dia luogo a conseguenze che urtano il sentimento di giustizia. Ciò
perché nel caso concreto si era verificata qualche circostanza che il
legislatore non ha previsto al momento in cui la norma fu elaborata.
L'equità è stata pertanto, definita la: giustizia del caso singolo.
Non è da credere che il ricorso all'equità quale criterio decisionale
sia sempre consentito. L'ordinamento giuridico sacrifica spesso la giustizia
del singolo caso all'esigenza della certezza del diritto, in quanto ritiene
pericoloso affidarsi alla valutazione soggettiva del giudice e preferisce che i
singoli possano prevedere esattamente quali saranno le conseguenze dei loro
comportamenti (principio della certezza del diritto). Conseguentemente, la
legge stabilisce che il giudice, nel decidere le controversie, "deve
seguire le norme dell'ordinamento giuridico dello Stato", e può far
ricorso all'equità soltanto nel caso in cui la legge stessa, gli attribuisca il
potere di decidere secondo equità. Il che avviene nelle cause di minor valore,
attribuite alla competenza del giudice di pace, oppure nel caso in cui siano
state le parti della controversia ad attribuire concordemente al giudice il
potere di decidere secondo equità.
Tuttavia anche nell'ipotesi eccezionale in cui è ammesso il ricorso
all'equità, il giudice non può far prevalere le sue concezioni personali
(equità cerebrina), ma deve ispirarsi a: come si sarebbe comportato il
legislatore se avesse potuto prevedere il caso.
Va distinta l'equità come criterio decisorio del singolo caso, dall'equità
integrativa, che si riferisce ai casi in cui la legge prevede che il giudice
provveda ad integrare o determinare secondo equità, di elementi di una
fattispecie o di un regolamento contrattuale predisposto dalle parti.
Capitolo 2
IL DIRITTO PRIVATO E LE SUE FONTI
Il diritto pubblico disciplina l'organizzazione dello Stato e degli
altri enti pubblici, regola la loro azione, interna e di fronte ai privati, ed
impone a questi ultimi il comportamento cui sono tenuti per rispettare la vita
associata e per il perseguimento delle finalità considerate pubbliche.
Il diritto privato invece, disciplina le relazioni interindividuali, sia
dei singoli che degli enti privati, lasciando all'iniziativa personale anche
l'attuazione delle singole norme.
Il diritto privato facendo parte dell'ordinamento, e quindi del diritto
positivo, e il complesso di disposizioni in base alle quali il singolo,
individuo od ente, non si viene a trovare in situazioni di soggezione di fronte
ad un potere pubblico, dotato di strumenti di supremazia, bensì opera su un
piano di eguaglianza con gli altri individui.
Molto spesso un medesimo fatto è disciplinato sia da norme di diritto
privato e da norme di diritto pubblico.
Distinzione tra norme cogenti e norme derogabili
Le norme di diritto privato si distinguono in derogabili e cogenti:
queste ultime sono quelle norme la cui applicazione è imposta dall'ordinamento
prescindendo dalla volontà dei singoli; le prime sono le norme la cui
applicazione può essere evitata mediante un accordo degli interessati.
Un ulteriore categoria di norme è costituita dalle norme suppletive, le
quali sono destinate a trovare applicazione quando i soggetti privati non
abbiano provveduto a disciplinare un determinato aspetto della fattispecie, in
relazione al quale sussiste una lacuna, cui la legge sopperisce intervenendo a
disciplinare ciò che i privati hanno lasciato privo di deregolamentazione.
Sebbene le norme di diritto pubblico siano quasi sempre cogenti, le
norme di diritto privato per la maggior parte sono derogabili. Non bisogna però
credere che la distinzione in esame coincida con quella tra norme di diritto
pubblico e norme di diritto privato. I fatti possono anche avere si norme di
diritto pubblico derogabili, e norme di diritto privato cogenti.
L'osservanza delle norme privatistiche inderogabili e richiede, in caso
di violazione, l'iniziativa del singolo, non essendo compito degli organi
pubblici far rispettare le norme di diritto privato.
Con la norma dispositivo là, e le legislatore, per dare al giudice un
criterio di decisione nel caso in cui la volontà dei singoli non si è
manifestata, enuncia una regola corrispondente ad un modello abituale di
disciplina di quel tipo di operazione economica, che tuttavia le parti possono,
con una loro espressa manifestazione di volontà, rendere inoperante.
Il carattere cogente di una norma risulta spesso direttamente dalla sua
formulazione, oppure dalla previsione della nullità dell'atto compiuto senza
l'osservanza della norma. Indici testuali del carattere derogabile possono
essere le espressioni: "salvo diversa volontà delle parti",
"salvo che il titolo disponga altrimenti", e simili.
Non sempre è s'occorrono elementi letterali sufficientemente precisi, e
allora per stabilire se una norma sia imperativa o dispositiva, bisogna
indagare la volontà del legislatore, secondo le regole dell'interpretazione.
Fonti delle norme giuridiche
Per "fonti" legali di
"produzione" delle norme giuridiche, si intendono gli atti ed i fatti
che producono o sono idonei a produrre diritto.
Dalle fonti di produzione si distinguono le fonti di "cognizione", ossia i documenti e le
pubblicazioni ufficiali da cui si può prendere conoscenza del testo di un atto
normativo.
Le fonti si possono distinguere in
- materiali
(atti o fatti produttivi di norme generali ed astratte, a prescindere
dalla concreta fattispecie produttiva: l'accento cade sul risultato) e
- formali (atti
o fatti idonei a produrre diritto, a prescindere dal concreto contenuto
della singola fattispecie: l'accento cade sull'atto).
Per ciascuna fonte, quando si tratti di un atto, si può distinguere:
1)
l'autorità
investita del potere di mandarlo;
2)
il
procedimento formativo dell'atto;
3)
il
documento normativo;
4)
i
precetti e ricavabili dal documento: il suo significato.
Ogni ordinamento deve stabilire le norme sulla protezione giuridica,
ossia a quali autorità, a quali organi, e con quali procedure, sia affidato il
potere di emanare norme giuridiche, e con quali valori gerarchici.
La gerarchia delle fonti esprime perciò una regola sulla produzione
giuridica, che identifica la norma applicabile in caso di contrasto tra norme
provenienti da fonti diverse.
Art. 1. (disposizioni
sulla legge in generale)
Indicazione delle fonti.
Sono fonti del diritto:
1) le leggi;
2) i regolamenti;
[3) le norme corporative;] (1)
4) gli usi.
(1) Le norme corporative sono state abrogate
per effetto del R.D.L. 9 agosto 1943, n. 721.
La costituzione e le leggi di rango costituzionale
Anzitutto la
Costituzione assolvere la funzione di fondamentale norma
sulla produzione giuridica.
Si ritiene i principi supremi, enunciati dalla costituzione,
costituiscano limiti allo stesso potere del legislatore costituzionale, in
quanto non sarebbero suscettibili di revisione.
Le leggi di revisione della Costituzione e le altre leggi
costituzionali, devono essere approvate con un'apposita procedura, più
complessa di quella prevista per le leggi ordinarie (articolo 138 Cost.).
La
Costituzione
italiana è rigida, in quanto una legge ordinaria dello Stato non può né
modificare la Costituzione
o altra legge di rango costituzionale, né contenere disposizioni in qualsiasi
modo in contrasto con norme costituzionali. A presidio di questa rigidità è
stato istituito un organo: la corte costituzionale. Il controllo di legittimità
costituzionale delle leggi è previsto nella forma di controllo incidentale: se
un giudice individua una norma che gli appare di sospetta incostituzionalità,
deve rimettere gli atti del processo alla corte costituzionale, affinché decida
al riguardo. È anche previsto un giudizio di costituzionalità in via
principale, che può essere promosso dal governo, contro le leggi regionali.
Non è invece consentito ai singoli privati rivolgersi direttamente alla
corte costituzionale per denunziare l'illegittimità di una legge.
Se la corte ritiene illegittima la norma sottoposta al suo esame,
dichiara con sentenza, l'incostituzionalità della o delle disposizioni viziate,
che cessano di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della
decisione.
Le leggi dello Stato e le leggi regionali
Le leggi ordinarie statali, sono approvate dal Parlamento con una
particolare procedura dettagliatamente disciplinata dalla carta costituzionale.
La legge ordinaria può modificare o abrogare qualsiasi norma non avente
valore di legge, mentre non può essere modificata o abrogata se non da una
legge successiva. Vi sono materie che non possono essere regolate se non
mediante leggi (riserva di legge) e dunque non possono essere disciplinate da
fonti normative di rango inferiore.
Alle leggi statali sono equiparati sia i decreti legislativi delegati,
che i decreti legge di urgenza, sebbene emanati dal governo e non dal
Parlamento, ma a condizione che, si mantengano rispettosi della legge di delega
(nel primo caso), oppure siano convertiti in legge dal Parlamento, entro 60
giorni (nel secondo caso).
La legge ordinaria può essere abrogata con referendum popolare.
Il ruolo delle leggi regionali è regolato dalla L. 18 ottobre 2001, n.
tre. Essa definisce le rispettive competenze: lo Stato ha potestà legislativa esclusiva in un insieme di materie
enumerate dalla legge; esistono poi materie di legislazione concorrente tra Stato e regione: in tali materie la
potestà legislativa spetta alle regioni, compete però alla legislazione dello
Stato la determinazione dei principi fondamentali; infine è attribuita alle regioni la potestà legislativa in ogni
materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato.
Oggi il criterio cui si ispirano i rapporti tra legge statale e
regionale non è più quello della gerarchia, bensì quello della competenza; il
principio di gerarchia torna ad operare nelle materie di legislazione
concorrente, poiché in tal caso allo Stato spetta la funzione di stabilire i
principi fondamentali, ai quali la legge regionale si deve attenere.
I regolamenti
Subordinate alle legge vi sono altre fonti di diritto: i regolamenti e
gli usi.
I regolamenti sono fonti secondarie del diritto e possono essere emanate
dal governo, dai ministri e da altre autorità amministrative, anche non
statali, nell'ambito di apposite prescrizioni di legge. Essi hanno contenuto
normativo, in quanto pongono norme generali ed astratte, ma provengono
dall'autorità amministrativa e non dal potere legislativo.
Le fonti comunitarie
Le fonti normative di matrice comunitaria si distinguono in:
- regolamenti,
che contengono norme applicabili dai giudici dei singoli Stati membri,
come se fossero leggi dello Stato; nel caso di contrasto tra un
regolamento ed una legge interna, il giudice italiano deve applicare la
norma regolamentare;
- direttive,
che si rivolgono agli organi legislativi degli Stati membri; le direttive
non sono immediatamente efficaci nell'ordinamento dei singoli Stati, ma
devono essere attuate mediante l'emanazione di apposite leggi. Uno Stato
che si renda inadempiente all'obbligo di attuare una direttiva entro il
termine previsto dalla stessa, può essere sanzionato dagli organi
comunitari.
Inoltre, benché una direttiva, se ancora non attuata, non possa fondare
diritti tra privati e non possa essere applicata da un giudice, qualora le
norme della direttiva stessa siano sufficientemente specifiche e sia scaduto il
termine per la sua attuazione, gli organi della P.A. di si debbano uniformare,
anche in assenza di apposita legge di recepimento.
È evidente come la fonte comunitaria interferisca con l'ordinamento
giuridico interno.
L'articolo 117 della Costituzione dice che: la potestà legislativa è
esercitata dallo Stato e dalle regioni nel rispetto della Costituzione, nonché
dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi
internazionali.
Inoltre, per consentire una tempestiva attuazione delle direttive, fino
utilizzato lo strumento della "legge comunitaria", ossia una legge
generale, approvata anno per anno, con la quale il Parlamento delega al governo
l'emanazione dei decreti legislativi di attuazione di un insieme di direttive.
Ciò permette di dare attuazione alle direttive senza passare attraverso il
complesso iter parlamentare di approvazione delle leggi.
La consuetudine.
Tutta la nostra tradizione giuridica e dominata dalla distinzione fra
due modi tipici di produzione del diritto: la consuetudine e la legge.
Si ritiene che una consuetudine sussista quando ricorrono:
- La
ripetizione costante in un certo ambiente, per un tempo adeguatamente protratto,
di un certo tipo di comportamento osservabile, come regola di condotta tra
i privati;
- un
atteggiamento di osservanza di quel comportamento in quanto ritenuto,
nell'ambiente sociale considerato, doveroso e non semplicemente conforme a
passi. La concezione di giuridicità della consuetudine, si esprime in
quanto l'uso viene recepito all'interno di una collettività come fonte di
regole giuridiche coercitive.
Il singolo che lamenti la lesione di un proprio diritto, derivante da
una fonte consuetudinaria, potrà rivolgersi al giudice per ottenere tutela di
quel diritto.
Si distingue tre tipi di consuetudini:
- consuetudini
secondo legge: quelle che operano in accordo con la legge;
- consuetudini
praeter legem: quelli che operano al di là della legge, ossia relativamente
a materie non disciplinate da fonti normative scritte;
- consuetudini
contro legge: quelle che si pongono contro la legge.
La consuetudine non è prevista è disciplinata dalla Costituzione. Essa
costituisce fonte del diritto. Ne segue che fonte subordinata alla legge e può
operare solo nei limiti in cui la legge lo consente.
Ciò vale ad escludere l'ammissibilità della consuetudine contro legge.
Occorre distinguere:
- Le materie o
fattispecie disciplinate da leggi e regolamenti; e
- Le materie o
fattispecie che non trovano disciplina in fonti scritte.
Per ciò che concerne le materie o fattispecie disciplinate da norme
legislative e/o regolamenti, la consuetudine è idonea a produrre effetti
giuridici da sé, e solo se, ad essa si fa espresso rinvio delle leggi o nei
regolamenti: consuetudine secondo legge. Il rinvio alla consuetudine è precluso
il materie coperte da riserva di legge.
Frequenti rinvii ad usi o consuetudini sono contenuti nel codice.
Talvolta, gli usi sono indicati dal codice civile quali fonti di integrazione
della disciplina codicistica; talaltra sono richiamati i quali fonti di norme
derogatorie rispetto alla disciplina codicistica: in quest'ultima ipotesi si fa
uso della disposizione: "salvo uso contrario" (ad
esempio Art. 1187.).
La consuetudine non richiamata da fonti scritte, ma potenzialmente
rilevante come fonte integrativa della disciplina posta dalle fonti scritte, è
comunemente detta consuetudine praeter legem.
Il diritto consuetudinario, in quanto non scritto e perciò non ha depositato
nelle fonti ufficiali di cognizione, solleva delicati problemi di accertamento
e di prova.
Il giudice deve applicare la consuetudine di cui sia a conoscenza. È di
fatto possibile che il giudice non si sia a conoscenza di una norma
consuetudinaria di cui una parte pretenda l'applicazione. In simili
circostanze, la parte interessata all'applicazione ha altresì interesse a
provare l'esistenza, collaborando con il giudice in tal senso. Tale attività
probatoria non è soggetta a forme legali. Le raccolte ufficiali di usi
determinano una presunzione semplice circa l'esistenza degli usi da esse
documentati.
L'uso che abbia gli elementi su indicati si chiama uso normativo e si
distingue dagli usi negoziali, che valgono solo per l'integrazione del
contratto, sia dagli usi interpretativi, che assorbono una funzione
interpretativa del contratto.
Il codice civile
Il codice non è una raccolta di leggi precedenti, bensì una legge del
tutto nuova, e si caratterizza per le note della organicità, della
sistematicità, della universalità ed eguaglianza.
Per la sua funzione innovatrice e riformatrice, il codice implica
l'abrogazione di tutto il diritto precedente di gente nella materia codificata,
e l'accentramento della disciplina nell'intero territorio contemplato, al fine
di favorire la facilità nel reperimento del materiale normativo.
Qualificare una legge come " codice" di un intero settore postula che il
legislatore intenda dare a quella materia, un assetto non precario e facilmente
modificabile, ma tendenzialmente di lungo periodo.
Il codice civile nei paesi di " diritto scritto", riveste un ruolo di
centralità nel sistema del diritto privato: regolando i soggetti (persone
fisiche e giuridiche), i beni, l'attività, nonché i principi fondamentali sulla
responsabilità civile; il codice si pone come necessario elemento di
integrazione e supporto di qualsiasi altra legge (che, proprio per questo, si
dice, rispetto al codice, speciale, ossia " di spece", perché solo il codice è
l'unica legge a carattere generale).
Il primo grande codice di diritto privato dell'età moderna è stato il
codice civile e dei francesi ( cod Napoleon) emanato nel 1804, che favorì la
diffusione dei principi dell'eguaglianza tra i cittadini, e l'idea del primato
del diritto di proprietà, il principio della libertà dei commerci e delle
attività economiche tra i privati.
Dopo l'unificazione del regno d'Italia fu emanato il codice civile del
1865 (ispirato al codice francese), insieme ad un separato codice di commercio.
Quest'ultimo fu sostituito nel 1882 da un nuovo codice di commercio. Nel 1938
cominciarono ad essere emanati singoli libri di un nuovo codice civile,
promulgato per intero nel 1942, e nel quale fu assorbito, anche il codice di
commercio.
Capitolo 3
L'EFFICACIA TEMPORALE DELLE LEGGI
Per l'entrata in vigore dei provvedimenti legislativi si richiede, oltre
all'approvazione da parte delle due camere:
- La
promulgazione della legge da parte del presidente della Repubblica;
- la
pubblicazione sulla gazzetta ufficiale della Repubblica;
- il decorso di
un periodo di tempo, vacatio legis, che va dalla pubblicazione all'entrata
in vigore della legge, e che di regola è di 15 giorni, salvo che la legge
stessa stabilisca un termine diverso, più lungo o più breve, fino al
limite dell'entrata in vigore immediata al momento della pubblicazione.
Ignorantia iuris non excusat.
La corte costituzionale ha tuttavia stabilito che l'ignoranza della
legge è scusabile quando l'errore di un soggetto in ordine all'esistenza o al
significato di una legge penale sia stato inevitabile.
Abrogazione della legge
Una disposizione di legge, come di qualsiasi altro atto normativo, viene
abrogata quando un nuovo atto dispone che ne cessi l'efficacia.
Per abrogare una disposizione occorre sempre l'intervento di una
disposizione nuova di pari valore gerarchico: così una legge non può essere
abrogata che da una legge posteriore.
L'abrogazione può essere espressa o tacita. Si ha abrogazione espressa
quando la legge posteriore dichiara esplicitamente abrogata una legge
anteriore, o suoi singoli articoli.
Si ha abrogazione tacita se manca, nella legge successiva, una tale
dichiarazione formale, ma le disposizioni posteriori:
A)
sono
incompatibili con una o più disposizioni antecedenti;
B)
costituiscono
una deregolamentazione dell'intera materia già regolata dalla legge precedente,
la quale, pertanto, deve ritenersi assorbita e sostituita integralmente anche
in assenza di una vera e propria incompatibilità tra la vecchia e la nuova
disciplina.
Fenomeno simile e la deroga, che sia allorquando una nuova norma
sostituisce, ma solo per specifici casi, la disciplina prevista dalla norma
precedente, che continua però ad essere applicabile a tutti gli altri casi.
Un'altra figura di abrogazione espressa e il referendum popolare, quando
ne facciano richiesta almeno 500.000 elettori o 5 consigli regionali, e la
proposta di abrogazione si considera approvata se alla votazione partecipi la
maggioranza degli aventi diritto e la proposta di abrogazione consegua la
maggioranza dei voti espressi.
Anche la dichiarazione di incostituzionalità di una legge (o di un
articolo, o di un comma, comunque una parte) nel far cessare l'efficacia. Ma
mentre l'abrogazione a effetto solo per l'avvenire, ex nunc; la dichiarazione
di incostituzionalità invece, annulla la disposizione legittima, come se non
fosse mai stata emanata, ex tunc, cosicché non può più essere
applicata neppure nei giudizi ancora in corso e neppure a fatti già
verificatisi in precedenza. Restano salvi i rapporti definiti con sentenza
passata in giudicato.
L'abrogazione di una norma che, a sua volta, aveva abrogato una norma
precedente, non fa rinvenire quest'ultima, salvo che sia espressamente
disposto: in tal caso si chiama norma ripristinatoria.
Irretroattività della legge
Una norma giuridica ricollega al verificarsi di una data fattispecie una
certa conseguenza giuridica. Di regola, la norma si applica alla fattispecie in
essere descritta (in astratto) che si verifica (in concreto) successivamente
all'entrata in vigore della norma stessa. Si dice quindi, retroattiva una norma
la quale attribuisca conseguenze giuridiche a fattispecie verificatesi in
momenti anteriori alla sua entrata in vigore.
Tuttavia nel nostro ordinamento soltanto la norma penale non può essere
retroattiva (nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del
tempo in cui fu commesso, non costituiva reato). Ogni altra norma può essere
anche retroattiva.
Efficacia retroattiva hanno poi, le leggi interpretative, ossia le leggi
emanate per chiarire il significato di norme antecedenti e che quindi, si
applicano a tutti i fatti regolati da queste ultime.
Se la norma ha efficacia retroattiva, essa si applica anche alla
risoluzione delle controversie che siano ancora pendenti al momento della sua
entrata in vigore. Vengono, salva diversa disposizione legislativa, rispettati
gli effetti delle sentenze passate in giudicato.
Successione di leggi
In alcuni casi interviene il legislatore a regolare il passaggio tra la
legge vecchia e quella nuova con specifiche norme: disposizioni transitorie.
Ma può avvenire o che il legislatore non abbia provveduto o che non
abbia previsto alcuni casi. Allora sorgono questioni che vengono designate come
questioni di: diritto transitorio, o di successione di leggi del tempo.
Vi sono due teorie:
1)
La
legge nuova non può colpire i diritti quesiti, che cioè, sono già entrati nel
patrimonio di un soggetto (teoria del diritto quesito);
2)
la
legge nuova non estende la sua efficacia ai fatti perfezionati sotto il vigore
della legge precedente, ancorché dei fatti stessi siano pendenti gli effetti
(teoria del fatto compiuto).
È preferibile quest'ultima teoria peraltro; anch'essa offre criteri
meramente indicativi, e soprattutto di tutte quelle situazioni in cui una
fattispecie verificatasi nell'imperio della legge previgente non abbia esaurito
tutti i propri effetti giuridici; effetti che, la nuova disciplina connota
diversamente rispetto a quella vigente all'epoca del compimento del fatto.
Si parla invece di ultrattività, allorquando una disposizione di legge,
stabilisce che atti o rapporti, compiuti o svolgentisi nel vigore di una nuova
normativa, continuano ad essere regolati dalla legge anteriore.
Capitolo 4
L'APPLICAZIONE E L'INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE
L'applicazione della legge
Per l'applicazione della legge si intende la concreta realizzazione,
nella collettività, di quanto è ordinato dalle regole che compongono il diritto
dello Stato.
È compito dello Stato curare l'applicazione delle norme di diritto
pubblico. Viceversa l'applicazione delle norme di diritto privato non è imposta
in modo autoritario, ma è lasciata di solito, al buonsenso dei singoli.
Laddove la tutela del diritto individuale, di fronte alla sua adesione
da parte di altro soggetto, rende indispensabile il ricorso all'autorità
giurisdizionale, e il giudice ad applicare la legge, pronunciando i
provvedimenti previsti al fine di dare tutela al diritto sostanziale della
parte istante.
Interpretazione della legge
Interpretare un testo normativo non vuol dire solo accertare quanto il
testo già esprimere le, bensì decidere che cosa si ritiene che il testo
effettivamente possa significare e, conseguentemente, come vadano risolti i
conflitti che insorgono (o possono insorgere) nella sua applicazione.
Di ogni disposizione normativa possono ammettersi plurime letture, in
funzione del caso da risolvere, tra le quali l'interprete sceglie la soluzione
più opportuna.
1) Non tutti i vocaboli contenuti nelle leggi
possono essere definiti nelle leggi stesse: pertanto il significato che viene
loro attribuito in ciascun contesto va ricavato da elementi extra-testuali. E
difatti lo stesso legislatore, dopo aver prescritto di attribuire alle parole
il loro significato proprio, impone di tener conto della intenzione del
legislatore che comunque l'interprete non può ricostruire se non avvalendosi di
elementi extra-testuali.
2) In secondo luogo le leggi si riferiscono in
generale a classi di rapporti: spetterà all'interprete impiegare particolari
tecniche di estensione o di integrazione delle disposizioni della legge, attingendo
a criteri di decisione extra-legislativi.
3) In terzo luogo le popolazioni delle leggi
sono spesso in conflitto tra loro: conflitti che si superano ricorrendo a
criteri di gerarchia tra le fonti, a criteri cronologici, a criteri di
specialità. Se non che le incertezze delle leggi sopraordinate si ripercuotono
su quelle sottordinate, la nozione di specialità è vaga, il criterio di
posteriorità non è sempre funzionale: e quindi spesso indispensabile ricorrere
ad elementi extra-legislativi per risolvere i conflitti tra leggi.
4) In quarto luogo, di fronte a ciascun caso
occorre utilizzare un'ampia combinazione di disposizioni, opportunamente
ritagliate e ricomposte per adattarle al caso: operazione che si avvale di
nozioni sistematiche a carattere dottrinario ed extra-testuali.
L'attribuzione da parte dell'interprete ad un documento legislativo,
viene detta interpretazione dichiarativa. Il canone metodologico ( in claris non fit interpretatio)
prescrive di attenersi, ovunque sia possibile, ad una interpretazione
dichiarativa. Quando invece, il processo interpretativo attribuisce ad una
disposizione un significato diverso da quello che apparirebbe esserle proprio,
si parla di interpretazione correttiva, nelle due forme: interpretazione
estensiva od restrittiva.
Talvolta nell'uso si contrappone alla interpretazione della legge,
l'integrazione della legge, per distinguere tra l'attribuzione di significato
ad un determinato documento normativo e l'individuazione di una nuova norma:
contrapposizione che non va accettata, rientrando anche l'integrazione della
legge dell'attività di interpretazione.
Dal punto di vista dei soggetti che svolgono attività interpretativa, si
distingue tra interpretazione giudiziale, ed interpretazione dottrinale ed
interpretazione autentica.
L'attività interpretativa assume valore vincolante soltanto quando sia
compiuta dai giudici dello Stato nell'esercizio della funzione giurisdizionale
(interpretazione giudiziale). L'interpretazione della disposizione svolge il
suo ruolo autoritativo nei confronti delle sole parti destinatarie del
provvedimento del giudice.
Peraltro una sentenza è idonea ad assumere anche valore di precedente,
nei confronti di altri casi simili. Il valore di un precedente, nel nostro
ordinamento è però limitato alla persuasività logica ed argomentativa del
criterio di decisione, poiché nessuna norma attribuisce ai precedenti
giurisprudenziali forza vincolante; pertanto ciascun giudice è sempre libero di
adottare l'interpretazione che ritenga preferibile, anche in contrasto con
pronuncia della cassazione, che è il massimo organo giudicante.(non c'è
l'obbligo del precedente, ma c'è la prassi)
Ciò non svaluta l'importanza dell'interpretazione dottrinale, che è
costituita dagli apporti di studio dei cultori delle materie giuridiche.
Non costituisce l'intera attività interpretativa, l'interpretazione
autentica, ossia quella che proviene dallo stesso legislatore, che emana
apposite disposizioni per chiarire il significato di altre preesistenti; il
legislatore vuole che chi deve applicare la norma precedente le attribuisca il
senso della nuova disposizione ha stabilito si debba attribuire. Questa ha
perciò, efficacia retroattiva.
È assai importante distinguerla da quella novativa che ha efficacia ex
nunc, e non retroattiva. E interpretativa la norma con cui il legislatore
tronca il contrasto sorto circa il significato di una norma precedente.
Non si può considerare interpretativa la legge che, sebbene dichiarata
espressamente tale, in realtà non sia diretta a sciogliere un dubbio interpretativo
creato dalla norma precedente, bensì a modificarla.
La retroattività della legge interpretativa non coincide, salvo a
disposizione contraria, sul giudicato formatosi sotto l'impero della legge
precedente.
Le regole dell'interpretazione
Art. 12. (Disposizioni sulla legge in generale)
Interpretazione della legge.
Nell'applicare la
legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal
significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla
intenzione del legislatore.
Se una controversia
non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle
disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane
ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico
dello Stato.
Tale norma impone di valutare non soltanto il significato proprio delle
parole secondo la connessione di essere (interpretazione letterale), ma anche
l'intenzione del legislatore.
Vengono innanzitutto in considerazione le discussioni delle assemblee
legislative, che, con i loro voti e pareri su singoli disegni di legge, danno
vita a quei lavori preparatori che spesso forniscono indizi per la
ricostruzione della volontà delle forze politiche che ne appoggiano
l'approvazione. Spesso all'iter di formazione del documento legislativo,
partecipano portatori di diversi confliggenti progetti, che confluiscono in
formule di compromesso.
Si tenta perciò, di individuare, non tanto l'intenzione soggettiva di un
inesistente concreto legislatore, ma "lo scopo" (obiettivo) che la
disposizione persegue (interpretazione teologica).
Appaiono perciò più persuasivi altri criteri cui l'interprete si
rivolge:
a)
il criterio logico, attraverso l'argumentum a contrario (volto
ad escludere dalla norma quanto non vi appare espressamente; l'argumentum a
simili (volto ad estendere la norma per comprendervi anche fenomeni simili,
assumendo tale somiglianza come determinante per una identità di disciplina); l'argumentum
a fortiori (volto ad estendere la norma in modo da includervi fenomeni che
a maggior ragione meritano il trattamento riservato); l'argumentum ad
absurdum (volto ad escludere quella interpretazione che dia luogo ad una
norma assurda);
b)
il criterio storico: nessuna disposizione spunta all'improvviso in un
ordinamento; l'analisi delle motivazioni con cui un istituto è stato introdotto
in un sistema giuridico precedente, delle modifiche, del modo con cui è stato
interpretato ed applicato, è sempre di grande utilità per cogliere la portata di ad una disposizione va attribuita
nel momento attuale;
c)
il criterio sistematico. Per determinare il significato di una
disposizione è indispensabile collocarla nel quadro dell'ordinamento in cui va
inserita, onde evitare contraddizioni e ripetizioni;
d)
il criterio sociologico: la conoscenza degli aspetti
economico-sociali dei rapporti regolati e spesso illuminante per pervenire ad
un'interpretazione congruente con la realtà disciplinata;
e)
il criterio e qualitativo: volto ad evitare interpretazioni che
contrastino con senso di giustizia della comunità.
L'interprete è chiamato a prendere posizione sulle situazioni di
contrasto che emergono e conseguentemente l'influenza, con la sua opera, in
modo rilevante il corso degli eventi, pur rispettando il principio della
fedeltà che la legge gli impone.
L'analogia
È impossibile che il legislatore riesca a disciplinare l'intero ambito
dell'esperienza umana. Il giudice si trova perciò, di fronte a problemi che
nessuna norma positiva prevede e risolve (lacune dell'ordinamento).
Non potrebbe tuttavia rifiutarsi, di decidere, sotto pena di rendersi
responsabile di " denegata giustizia", ponendo in essere un reato
(omissione di atti d'ufficio).
Il giudice, quando non sia riuscito a risolvere il caso, né applicando
una norma che lo contempli direttamente, né una norma che possa essere
interpretata estensivamente fino ad abbracciarlo, deve procedere a applicando
"per analogia" Le disposizioni che regolino "casi simili o
materie analoghe", e qualora il caso rimanga ancora dubbio, applicando i
principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato.
Ricorrere per analogia significa applicare ad un caso non regolato, una
norma non scritta ricopiata da una norma scritta, la quale però, risulta dettata
per regolare un caso diverso, sebbene simile.
Di due entità può dirsi che siano simili se hanno qualche elemento in
comune. Deve trattarsi proprio dell'elemento che giustifica la disciplina
accordata al caso: l'identità di quell'elemento ci fa concludere che pure il
caso non regolato merita identica disciplina .
L'analogia si fonda su una identità di ratio.
È autorizzato non solo il ricorso all'analogia legis, ma pure, se il
caso rimane ancora dubbio, il ricorso all'analogia iuris, ossia ai principi generali
dell'ordinamento giuridico dello Stato, vale a dire estrapolando la regola
assolutoria del caso dubbio dai generali orientamenti del sistema legislativo.
L'analogia non è consentita né per leggi penali, né per quelle che fanno
eccezione a regole generali o ad altre leggi.
Il divieto si giustifica, in relazione alle leggi penali giacché: nullum crimen sine legem (nessuno può
essere punito se non in forza di una legge che si entrata in vigore prima del
fatto compiuto, articolo 25 costituzione).
In relazione alle norme che abbiano carattere di deroga, a precetti di
ordine generale (norme eccezionali), il divieto di analogia si giustifica con
l'opportunità di non allargare le deroghe, privilegiando, di fronte ai casi non
regolati, la disciplina normale e non quella eccezionale.
Tuttavia, la distinzione nel singolo caso, tra una interpretazione
estensiva di una norma eccezionale consentita, e una applicazione per analogia
vietata, appare quanto mai ardua.
Capitolo 5
I CONFLITTI DI LEGGE NELLO SPAZIO
Il diritto internazionale privato
In ciascun paese vengono elaborate, quale specifica branca
dell'ordinamento, norme di diritto internazionale privato: ossia le regole che
stabiliscono quale tra varie leggi nazionali, vada applicata in ogni singola
ipotesi, scegliendo, dal punto di vista spaziale, la legge più idonea a
disciplinare quella fattispecie.
Occorre chiarire:
A)
che
il diritto internazionale privato, non è davvero un diritto internazionale e
che a fonte nella consuetudine dei rapporti internazionali o in specifici
accordi tra Stati;
B)
che
il diritto internazionale privato non abbraccia, solo norme relative a rapporti
di diritto privato, ma comprende anche altri tipi di rapporti, e tra questi
quelli di tipo processuale;
C)
che
il diritto internazionale privato è costituito non da norme materiali, ossia da
regole strumentali, che si limitano ad individuare, rispetto al ciascun
rapporto contemplato, a quale ordinamento debba farsi capo, per giungere poi,
applicando l'ordinamento così individuato, a stabilire come quel rapporto vada
disciplinato;
Il diritto internazionale privato ed è insieme delle norme di diritto
interno che il giudice italiano deve applicare nel caso in cui debba decidere
una controversia relativa ad una fattispecie che presenti elementi di estraneità
rispetto al nostro ordinamento giuridico, per individuare la legge regolatrice
della fattispecie. In tal modo può accadere che il giudice italiano debba
decidere una controversia facendo applicazione di un ordinamento giuridico
straniero.
Il diritto internazionale privato opera secondo una tecnica di rinvio,
nel senso che individua la legge che il giudice deve applicare, che potrà
essere la legge dello Stato cui il giudice appartiene, oppure quella di un
altro Stato, alla quale la norma di diritto internazionale privato faccia
appunto "rinvio", quale fonte regolatrice del rapporto concreto:
l'importanza del diritto internazionale privato è notevolmente
cresciuta:
a)
il
costante incremento della internazionalizzazione di tutti i settori della vita
sociale ed economica (globalizzazione);
b)
l'aumento
della mobilità delle persone fisiche;
c)
la
conseguente maggior frequenza dei nuclei familiari e nazionali;
d)
l'imponente
sviluppo del commercio internazionale.
Il diritto internazionale privato era dettato nelle preleggi. Si è
giunti così all'approvazione di una riforma globale della materia (L. 31 maggio
1995, n. 218) che ha disposto l'abrogazione degli articoli dal 17 al 31 delle
preleggi.
Peraltro si è imposto un movimento di uniformazione, a livello
internazionale, del diritto internazionale privato, che ha portato
all'elaborazione di numerose regole comuni a beneficio della certezza
nell'individuazione delle norme applicabili ai rapporti internazionali.
Qualificazione del rapporto e momenti di collegamento
Per stabilire quale sia l'ordinamento da applicare occorre in primo
luogo procedere alla qualificazione del rapporto in questione, evidenziandone
la natura (ad es: un rapporto coniugale, di successione, obbligazione
contrattuale, ecc.). Peraltro può accadere che i singoli ordinamenti non
seguono identici criteri nel classificare i rapporti giuridici: in base a quale
ordinamento deve procedersi alla determinazione della natura del rapporto? La
soluzione generale accolta dalla legge del luogo in cui si procede alla
disciplina del rapporto.
Compiuta la qualificazione occorre che la norma di diritto
internazionale privato, precisi da un elemento del rapporto per elevarlo " al
momento di collegamento", ossia ad elemento della fattispecie decisivo per
l'individuazione dell'ordinamento più vicino al caso concreto ed appropriato
per disciplinarlo.
I vari momenti di collegamento
Per quanto riguarda la capacità giuridica delle persone fisiche, si
applica la legge nazionale della persona. Se questa ha più cittadinanze, si applica
la legge di quello tra gli Stati di appartenenza con il quale essa ha il
collegamento più stretto. Se tra le cittadinanze di quella italiana, questa
prevale.
La capacità di agire delle persone fisiche e anche regolata dalla loro
legge nazionale. Tuttavia, se per un dato atto si deve applicare un diverso
ordinamento, il quale prescrive condizioni speciali di capacità di agire, deve
applicarsi quest'ultima legge.
Gli enti, (società, azioni, fondazioni) sono disciplinati dalla legge
dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di
costituzione. Tuttavia si applica la legge italiana se la sede
dell'amministrazione è situata in Italia.
Il riferimento al matrimonio, si distingue tra:
I) La capacità matrimoniale: regolata dalla
legge nazionale di ciascuna nubendo al momento del matrimonio;
II) la forma del matrimonio: vale la legge del
luogo di celebrazione, ma può applicarsi anche la legge nazionale di almeno uno
dei coniugi al momento della celebrazione, o la legge dello Stato e comune
residenza in quel momento;
III) i rapporti personali tra i coniugi, cui si
applica la legge nazionale se hanno eguale cittadinanza o se hanno diversa
cittadinanza, o più cittadinanze comuni, si applica la legge dello Stato nel
quale la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata;
IV) i rapporti patrimoniali tra i coniugi, ma non
regolati dalla legge applicabile ai rapporti personali, almeno che i coniugi
abbiano convenuto per iscritto l'applicabilità della legge dello Stato di cui
almeno uno di essi è cittadino o nel quale almeno uno di essi risiede;
V) la separazione personale e lo scioglimento,
cui si applica la legge nazionale comune dei coniugi al momento della domanda
di separazione o di scioglimento; in mancanza si applica la legge dello Stato
nel quale la vita matrimoniale e risulta localizzata. Qualora la legge
straniera applicabile non preveda la separazione od il divorzio, questi sono
regolati dalla legge italiana;
VI) i giudizi di nullità, annullamento,
separazione e divorzio, per i quali si può sempre adire il giudice italiano se
uno dei coniugi è cittadino italiano o il matrimonio è stato celebrato in
Italia.
Lo stato di figlio è determinato dalla legge nazionale del figlio al
momento della nascita. Le condizioni per il riconoscimento di un figlio
naturale sono regolate dalla legge nazionale del figlio al momento della
nascita o, se più favorevole, dalla legge nazionale del soggetto che fa il
riconoscimento, nel momento in cui questo avviene; la forma del riconoscimento
è regolata dalla legge dello Stato in cui esso è fatto o da quella che ne
disciplina la sostanza. I rapporti personali e patrimoniali tra genitori e
figli sono regolati dalla legge nazionale del figlio.
L'adozione è regolata dal diritto nazionale dell'adottato o degli
adottanti se comune o, in mancanza, dal diritto dello Stato nel quale gli
adottanti sono entrambi residenti, o da quello dello Stato nel quale la loro
vita matrimoniale e localizzata.
La successione mortis causa è regolata dalla legge nazionale del
soggetto e la cui eredità si tratta, al momento della morte. Il testamento deve
rispettare o la legge dello Stato nel quale il testatore ha disposto o la legge
dello Stato di cui il testatore, al momento del testamento o della morte, era
cittadino o la legge dello Stato in cui aveva il domicilio o la residenza.
Per i beni immobili si applica la legge dello Stato in cui sono situati.
Per i beni immateriali si applica la legge dello Stato di utilizzazione.
Per le obbligazioni contrattuali è importante la "convenzione di
Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali del 19 giugno
1980". La convenzione contro il diritto internazionale privato uniforme, e
quindi si applica anzitutto la legge richiamata da apposita clausola
contrattuale oppure, in difetto di una scelta espressa, la legge dello Stato
con il quale il contratto presenta il collegamento più stretto.
La responsabilità per il fatto illecito è regolata dalla legge dello
Stato in cui si è verificato l'evento.
Il rinvio ad altra legge. Il limite dell'ordine
pubblico.
L'eventuale rinvio operato dal nostro diritto internazionale privato ad
un ordinamento straniero, pone problemi delicati.
Si tiene conto del rinvio operato dal diritto internazionale privato
straniero alla legge di un altro Stato:
a) se il diritto di tale Stato accetta il
rinvio;
b) se si tratta di rinvio alla legge italiana.
Il rinvio alle norme di un altro ordinamento pone un ulteriore problema
della compatibilità delle disposizioni dell'ordinamento estraneo con i principi
fondamentali del nostro ordinamento.
La legge straniera non può essere applicata se i suoi effetti sono
contrari all'ordine pubblico.
L'ordine pubblico di cui è questione, non è il "ordine pubblico
interno", bensì quello internazionale, che abbraccia solo i fondamentali
principi cui l'ordinamento pubblico giuridico italiano è ispirato.
Nel caso operi il limite della contrarietà all'ordine pubblico, si deve
tentare ugualmente di applicare la legge richiamata, mediante altri criteri di
collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa. Solo ove
manchi tale possibilità si applica la legge italiana.
La conoscenza della legge straniera
La nuova disciplina stabilisce che spetta al giudice accertare se il
contenuto della legge straniera applicabile, anche interpellando il ministero
della giustizia od istituzioni specializzate ed eventualmente con la
collaborazione delle parti. Nel caso in cui non risulti possibile accertare le
disposizioni della legge straniera, il giudice deciderà in base alla legge
italiana.
La condizione dello straniero
Quanto al trattamento giuridico degli stranieri si pone una fondamentale
distinzione tra i "cittadini comunitari" e quelli
"extracomunitari".
Per i primi si applica il trattato di Maastricht, che ha introdotto la
"cittadinanza dell'unione", che costituisce un complemento della
cittadinanza nazionale e, che è attribuita a chiunque abbia la cittadinanza di
uno Stato membro. Ai cittadini comunitari va riconosciuto il pieno diritto di
circolazione e soggiorno in tutti gli Stati membri ed il godimento degli stessi
diritti civili attribuiti al cittadino nazionale, ma aspettano perfino alcuni
limitati diritti politici, quali il voto nelle elezioni comunali.
Ai cittadini extracomunitari è applicabile sia il diritto d'asilo, per
qualsiasi straniero al quale sia impedito nel suo paese l'effettivo esercizio
delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana, sia
l'inammissibilità della estradizione per reati politici. Inoltre allo straniero
presente nel territorio dello Stato sono riconosciuti i diritti fondamentali
della persona umana previsti dalle norme di diritto interno, dalle convenzioni
internazionali. All'extracomunitario regolarmente soggiornanti in Italia è
assicurato il godimento dei diritti in materia civile attribuiti al cittadino
italiano, a meno che le convenzioni internazionali in vigore per l'Italia è il
presente testo unico dispongano diversamente.
La condizione di reciprocità, ossia la previsione per cui una
determinato diritto può essere riconosciuto in capo allo straniero a condizione
che nella medesima fattispecie ad un italiano, nel paese di cui quello
straniero è cittadino, quel diritto sarebbe parimenti riconosciuto. Il
principio di reciprocità è risultato fortemente ridimensionato, proprio in
ragione del fatto che la costituzione, le convenzioni internazionali, le norme
comunitarie, riconoscono in modo assoluto la tutela dei diritti della persona.
La regola non può dirsi né abrogata in toto, né in assoluto incompatibile con i
principi dell'ordinamento giuridico italiano.
A tutti i lavoratori stranieri infine, è garantita la parità di
trattamento e piena eguaglianza di diritti e rispetto ai lavoratori italiani.
