- Il diritto del lavoro si identifica non in base alla natura delle norme (che sono eterogenee, di diritto privato e di diritto pubblico), ma in base all'oggetto: l'attività di lavoro dell'uomo diretta ad un risultato produttivo e dedotta in un contratto.

- Rileva perciò:

la implicazione della persona (non solo l'"avere", ma prima di tutto l'"essere" nel rapporto contrattuale): da ciò la necessità di particolare tutela

in un'organizzazione diretta da altri (alienità dei mezzi e del risultato produttivo)

- Dunque, il diritto del lavoro nasce e si sviluppa come strumento di tutela del lavoratore subordinato, come soggetto debole nel rapporto: in ciò sta la specialità del diritto del lavoro (tutela selezionata). Resta fuori il lavoro autonomo (organizzazione e risultato produttivo sono del lavoratore) e il lavoro prestato in base a rapporti associativi (comunanza di scopo)

- Il diritto del contraente debole è pensato per un certo tipo "sociale" di lavoratore; in tempi più recenti si verifica talora uno scarto fra la normativa di tutela e la situazione concreta da tutelare: da un lato, lavoratore subordinato non necessariamente debole (es. dirigente); d'altro lato, possibile debolezza al di fuori del lavoro subordinato (es. collaboratori coordinati e continuativi; soci lavoratori di cooperativa)

- Dal principio di corrispondenza fattispecie/effetti (se c'è lavoro subordinato c'è tutta la tutela) alla esigenza contrapposta di modulare gli effetti e le tutele

- Più in generale: una attività lavorativa può essere svolta sulla base di diversi titoli giuridici (contratto subordinato, parasubordinato, autonomo, associato; rapporto familiare, di cortesia, di volontariato), con varietà delle forme di tutela

3. Gli strumenti tradizionali di tutela

- Squilibrio fra domanda e offerta di lavoro; debolezza economica e contrattuale del lavoratore; "ingiustizia" dei comuni principi dell'autonomia privata (caratterizzata dall'eguaglianza fra i contraenti); la posizione dello stato liberale (no a strumenti di "disturbo" delle regole del mercato, come l'associazionismo e lo sciopero; dapprima divieti penali, poi mitigati). I correttivi stanno nella introduzione di limiti all'autonomia privata quanto al contenuto del rapporto:

a) norma inderogabile di legge (ad es., si fissa un limite alla durata della prestazione di lavoro; tutela delle donne e dei fanciulli) con effetto sostitutivo: la clausola contrattuale difforme è sostituita automaticamente e sono invalidi gli atti dispositivi (il lavoratore come un incapace); nelle origini, alla base stanno esigenze di tutela anche dell'ordine pubblico (es. assicurazione obbligatoria per gli infortuni sul lavoro)

b) norma collettiva (nelle origini: il concordato di tariffa, per evitare la concorrenza fra lavoratori); anch'essa dovrebbe essere inderogabile con effetto sostitutivo (ma ci sono problemi, perché questi non sono caratteri dell'autonomia privata, ma della legge)

c) il rilievo degli strumenti di autotutela (sciopero)

- Il progressivo ampliamento della tutela: i principi costituzionali (poi il culmine con lo statuto dei lavoratori del 1970); rigidità del mercato del lavoro; si accentua la tutela nel rapporto

4. Nuove prospettive

- Cambiano:

- lo scenario socio-economico: rivoluzione tecnologica, terziarizzazione

- i soggetti (non più solo l'operaio di fabbrica; dispersione, diverse professionalità; il lavoratore/consumatore/utente)

- la qualità e gli attori del conflitto (lo sciopero contro gli utenti, nei servizi pubblici)

- il livello degli interessi coinvolti: da quelli individuali e collettivi a quelli più generali: dalla dimensione microeconomica a quella macroeconomica (art. 41 Cost.: il "valore" dell'iniziativa economica; efficienza e produttività)

- dall'interesse pubblico a tutelare sempre e comunque il lavoro subordinato all'interesse alla razionalizzazione della tutela (contenimento, redistribuzione)

- dalla tutela nel rapporto alla tutela nel mercato;

- dalla funzione protettiva del lavoratore alla funzione di diritto della produzione e del mercato (più flessibilità, più liberismo); quale l'equilibrio tra flessibilità e tutela?

- il mutamento di azione del sindacato: dalla tutela professionale allo scambio politico (concertazione, dialogo sociale)

- i nuovi deboli (giovani, disabili, disoccupati)

- globalizzazione: interazione sistematica fra le varie economie; i diritti nazionali (nati per sottrarre il lavoro alla concorrenza) sono in concorrenza fra loro (delocalizzazione, dumping sociale)

5. Partizioni

- dimensione individuale (il contratto), legge: è il diritto del rapporto di lavoro

- dimensione collettiva: è il diritto sindacale

- rilevanza diretta di interessi pubblici: è la previdenza sociale

2. LE FONTI

1. Fonti sovranazionali

a) Fonti internazionali:

- i trattati (producono effetti dopo la legge di ratifica); es., la dichiarazione universale dei diritti dell'uomo ONU del 1948

- l'OIL (Organizzazione internazionale del lavoro): organismo operante in sede ONU con obiettivo la promozione delle condizioni di lavoro (difficoltà di armonizzazione fra i vari paesi membri).

L'organo legislativo dell'OIL (la Conferenza internazionale) emana raccomandazioni e convenzioni (che devono essere ratificati dagli Stati; possibilità di ratifiche parziali e differite nel tempo). Per lo più si tratta di normativa di tutela già presente nel nostro ordinamento

b) Fonti comunitarie

- fonti primarie: Trattato di Roma, di Mastricht (Accordo sulle politiche sociali), di Amsterdam, di Lisbona sulla Costituzione europea (in corso di ratifica).

- fonti derivate:

- regolamenti (direttamente applicabili)

- direttive: vincolano gli stati membri quanto allo scopo, lasciando libertà nella scelta dei mezzi (attuazione della direttiva con provvedimento legislativo interno); talora sono immediatamente efficaci se sufficientemente precise quanto all'oggetto e ai soggetti obbligati (direttive self executing), ma in tal caso l'efficacia è solo verticale (cioè nei confronti degli stati) e non orizzontale (cioè nei rapporti fra privati); inadempimento degli stati (mancata attuazione nel termine prescritto) e rimedi (interpretazione comunitariamente orientata e risarcimento del danno)

- il primato del diritto comunitario

- le finalità originarie delle norme comunitarie e i contenuti "lavoristici": libertà di circolazione dei lavoratori (art. 39 TE); la finalità è economica, di garantire le libertà economiche (circolazione di merci, capitali, persone) e di evitare distorsioni nella concorrenza (dumping sociale);

- poi, si afferma la politica sociale europea (art. 136 TE); tutela del lavoratore in quanto persona (promozione dell'occupazione, tutela della sicurezza del lavoro; diritti di informazione; parità fra uomo e donna; tutela del lavoratore in situazioni di crisi dell'impresa e di insolvenza): art. 137

- dalle direttive "regolative" agli obiettivi di armonizzazione, alle direttive di soft law: si indicano orientamenti, obiettivi generali (MAC, cioè metodo aperto di coordinamento; Libro verde)

- le materie escluse dalla competenza comunitaria (es. sciopero e serrata, diritto di associazione, retribuzione: art. 137 5°c.

2. Fonti interne

a) La Costituzione e i suoi principi (generali: art. 2, art. 3,2°comma; specifici: art. da 35 a 40; art. 41, 46)

b) Leggi statali ordinarie e atti con valore di legge (decreti legge e decreti legislativi: uso e abuso); il fenomeno della legge "contrattata" (si acquisisce preventivamente il consenso delle parti sociali); i regolamenti

c) Leggi regionali e nuovo art. 117 Cost. (prima la competenza era solo per la formazione professionale e i servizi per l'impiego). Ora:

- competenza esclusiva dello Stato per "ordinamento civile e livelli essenziali delle prestazioni (2°c., lettere l e m)

- competenza concorrente per "tutela e sicurezza del lavoro" (3°c.); la formula è ambigua (tutela del lavoro può essere espressione onnicomprensiva); meglio intendere, sia pure con una forzatura, tutela della sicurezza sul lavoro (dunque: salute e sicurezza, ma anche tutela sul mercato, strumenti per l'entrata e l'uscita "morbida", diritto amministrativo del lavoro)

d) Usi normativi (reiterazione, opinio iuris): art. 2078 c.c. (gli usi rilevano in mancanza di fonti legislative) prevalenza degli usi più favorevoli al lavoratore sulle norme solo dispositive); vari richiami (ferie, periodo di comporto, preavviso di recesso ecc.).

Altra cosa sono gli usi aziendali: condotta generale e costante tenuta dal datore di lavoro nella gestione di certi profili dei rapporti; rilevano ex art. 1340 c.c. (clausole d'uso che si intendono inserite nel contratto individuale, salva diversa volontà); problema del rapporto fra gli usi aziendali e i contratti collettivi (questi possono modificare in pejus i primi?)

e) Equità: la giustizia del caso concreto, che rileva solo se mancano le altre fonti

f) Le fonti improprie:

- i contratti collettivi (che sono atti di autonomia, ma con caratteristiche di eteronomia): rinvio

- la giurisprudenza: pur in un sistema di diritto scritto, rilievo della funzione nomofilattica della Corte di Cassazione (che ora decide anche della violazione del contratto collettivo); rilevanza solo pratica del precedente.

I rapporti tra fonti

- gerarchia

- inderogabilità di una fonte da parte di un'altra

- la norma minima

PARTE SECONDA

IL DIRITTO SINDACALE

1. LA LIBERTA' SINDACALE

1. Nozione di diritto sindacale:

Complesso di norme di varia natura e origine che regolano i rapporti fra i gruppi professionali organizzati

norme sovranazionali: Convenzioni OIL; in sede comunitaria la competenza è molto limitata (art. 137, 4°c. TE)

norme nazionali specifiche (art. 39 e 40 Cost.; statuto dei lavoratori); norme generali sulle associazioni non riconosciute e i contratti

norme "autonome" del cosiddetto ordinamento intersindacale (norme originarie e criteri di collegamento con l'ordinamento statuale)

Il fenomeno che viene regolato dal diritto sindacale: aggregazione di più soggetti intorno ad un interesse collettivo

interesse collettivo: è interesse indivisibile che esige il sacrificio degli interessi individuali;

l'aggregazione: organizzazione (varie forme: associazione, organizzazione spontanea) e attività (autotutela: conflitto e contratto)

nesso con le relazioni di lavoro; poi la sfera si allarga (sfera politico-economica; concertazione)

il contenuto di quel complesso di norme, sotto il profilo del carattere che le distingue: autorità, libertà

2. La libertà sindacale

Facoltà di coalizione e azione per la tutela di un interesse professionale collettivo

I diversi profili della libertà sindacale

a) Multidirezionalità (libertà da)

a1) libertà verso lo Stato (diritto soggettivo pubblico)

- libertà da interferenze nell'organizzazione interna (no a processi di assorbimento nelle strutture pubbliche, come nel periodo corporativo, dove i sindacati erano persone giuridiche di diritto pubblico)

- libertà da interferenze sui contenuti dell'azione sindacale (possibili tetti massimi alla contrattazione? C'è una riserva di contratto nella Costituzione o il legislatore può intervenire?)

a2) Libertà verso il datore di lavoro, nel rapporto

b) Diversità di piani: concerne l'azione; libertà di

- profili collettivi: libertà di organizzazione in ogni forma e in ogni ambito (nozione di categoria organizzativa, per ramo d'industria o per mestiere; pluralismo), ora anche in ambito aziendale

- profili individuali: libertà positiva e negativa (dissenso); illegittimità delle clausole di closed shop; tutela nella gestione del rapporto

3. La normativa

a) Convenzioni OIL n. 87 (verso lo Stato) e n. 98 (verso il datore di lavoro)

b) Art. 39, 1°c. Cost. (problemi dell'inattuazione)

- rilevanza di ogni forma organizzativa (rapporto con art. 18 Cost.)

- rilevanza del fine sindacale

- pluralismo sindacale

c) Art. 14: libertà del singolo di associarsi;

d) Art. 15 e 16 Statuto: la tutela antidiscriminatoria

e) Art. 17 Statuto: genuinità e concorrenza (la sanzione non può però essere lo scioglimento del sindacato di comodo)

4. La titolarità della libertà sindacale

a) lavoratori subordinati: nessun problema

b) lavoratori autonomi e parasubordinati: la legge n. 146/90 ipotizza espressamente una "astensione dal lavoro" dei lavoratori autonomi (liberi professionisti, come avvocati), che può essere considerata in modo opposto, come riconoscimento o come affermazione di "distanza" rispetto ai subordinati; dubbi per un diritto delle professioni

c) i datori di lavoro:

- soluzione negativa: mancherebbe l'interesse collettivo (solo art. 18 Cost., non art. 39; l'art. 41 è a dimensione individuale)

- soluzione positiva: è nei fatti; c'è rilevanza di obiettivi uniformi (trattamenti uniformi per evitare concorrenza)

d) i pubblici dipendenti: dal divieto originario (si veda art. 2068 c.c.) al riconoscimento (legge quadro per il pubblico impiego del 1983, Testo Unico del 2001. Eccezioni:

- personale civile di Pubblica sicurezza: l. n.121/81 (libertà sindacale, ma solo con sindacati autonomi)

- militari: no sciopero; solo organi elettivi di rappresentanza del personale (l. n. 382/78)

2. L'ORGANIZZAZIONE SINDACALE

Generalità

a) Due componenti:

il substrato sociale: la solidarietà del gruppo professionale

la rilevanza giuridica: il gruppo professionale organizzato

b) La categoria: ambito di aggregazione degli interessi collettivi basato su:

- idea che la categoria esista in natura

- valutazione eteronoma e autoritativa (la categoria del periodo corporativo)

- valutazione autonoma degli stessi interessati: questa è la concezione adottata dal nostro ordinamento; no ad un concetto ontologico, libertà di scelta, pluralismo sindacale

Dal pluralismo: vantaggi (libertà); inconvenienti (possibilità di sovrapposizioni e conflitti; divisioni ideologiche); nei fatti: pluralismo ideologico ma sostanziale unità di azione (possibili strappi, contrattazione separata)

2. Modalità organizzative

a) Tipologie: sindacati per ramo d'industria o di mestiere (es., piloti)

b) Modelli organizzativi

b1 per i lavoratori

extraziendale: verticale per categorie produttive o orizzontale (Confederazioni o livello territoriale)

aziendale: canale unico (forma rappresentativa del sindacato e forma rappresentativa del personale) o canale doppio (forme separate)

b2 per i datori di lavoro: per lo più organizzazione per settori produttivi (confindustria, confcommercio, confagricoltura)

c) Varie forme: Commissioni interne, sezioni sindacali aziendali, delegati, consigli di fabbrica, assemblea, rappresentanze sindacali aziendali e unitarie

3. Forme giuridiche di organizzazione sindacale

a) Il modello dell'art. 39 Cost. dell'associazione sindacale registrata (libertà e ufficio pubblico); le ragioni della non attuazione (controlli, problemi per l'accertamento del numero, collegamento con art. 40, opposizione Cisl, difficoltà tecniche per combinare pluralismo e unità negoziale)

b) In concreto: sistema sindacale di fatto paritetico fra le grandi confederazioni

c) La scelta privatistica: modello associativo (art. 36 ss. c.c.), associazioni non riconosciute: la "vita vegetativa" del sindacato; ma per l'attività fondamentale e di rilevanza costituzionale non c'è alcuno "statuto"; problemi per la tutela dei membri interni (immunità per il 838d38i sindacato?)

d) forme "istituzionali", nel senso che sono previste dalla legge (rappresentanze sindacali aziendali) o dalla contrattazione collettiva (rappresentanze sindacali unitarie

3. RAPPRESENTANZA E RAPPRESENTATIVITA'

1. Nozioni

a) Rappresentanza: è un rapporto giuridico, sulla base delle norme civilistiche

- volontaria: il singolo, con l'iscrizione, conferisce all'associazione sindacale il potere di agire in nome e per conto suo. La critica di Persiani: il potere del sindacato (di contrattare con la controparte le condizioni di lavoro) non è derivato dal potere del singolo (che riguarda il singolo rapporto, non l'insieme dei rapporti), ma è autonomo; ma la tesi prevalente in giurisprudenza è quella tradizionale

- legale: periodo corporativo; vicenda delle aziende a prevalente partecipazione statale; oggi: Agenzia per la rappresentanza negoziale della Pubblica Amministrazione (Aran), alla quale è assegnata la rappresentanza legale delle amministrazioni statali

b) Rappresentatività; nasce come rapporto di tipo "politico" e sociale e poi diventa un criterio di qualificazione normativa del soggetto sindacale: è l'idoneità del sindacato ad esprimere interessi più vasti di quelli degli iscritti, la capacità di aggregare consensi; è una rappresentanza presunta

2. La politica di sostegno del sindacato rappresentativo

- Origine storica: le contestazioni operaie del '68-'69 e la situazione di turbolenza nelle relazioni industriali (affermarsi delle organizzazioni spontanee in polemica con il sindacato storico); il legislatore interviene per raffreddare la conflittualità

- Scelta politica: si rafforzano con specifiche norme di favore quelle organizzazioni che, in quanto aggregano ampi interessi, costituiscono fattori di equilibrio e stabilità; scambio fra privilegio e stabilità (con un effetto indotto: tanto più incisivi sono i poteri attribuiti, tanto più cresce la rappresentatività).

Emerge il sindacato maggiormente rappresentativo

Strumenti di realizzazione di questa politica:

a) partecipazione del sindacato a funzioni pubbliche (es. partecipazione ai consigli di amministrazione degli enti previdenziali, per la migliore realizzazione dell'interesse pubblico)

b) presenza in azienda (vedi subito infra)

c) funzioni di controllo sociale e poi anche di gestione in situazioni di crisi dell'impresa (partecipazione al procedimento amministrativo di ammissione della Cassa integrazione, licenziamenti collettivi, trasferimenti d'azienda)

3. La politica di sostegno in azienda: l'art. 19 Statuto dei lavoratori e le r.s.a.

Si attribuiscono poteri e privilegi per lo svolgimento di attività sindacale in azienda

Costituzione delle rappresentanze sindacali aziendali:

- ad iniziativa dei lavoratori (senza vincoli particolari)

- "nell'ambito", cioè in collegamento (accordo?) con determinati sindacati

a) La formula originaria e i due criteri: il sindacato aderente alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale e il sindacato stipulante un contratto collettivo nazionale applicato nell'unità produttiva. La selezione esclude il livello di rappresentatività aziendale (sfasatura fra i criteri di rilevazione della maggiore rappresentatività (m.r.) e l'ambito di azione; ma la sfasatura è basata sulla scelta di privilegiare il sindacato solidaristico-confederale).

- I parametri della m.r.: pluricategorialità, diffusione territoriale, numero, attività sistematica di autotutela.

- Questioni di costituzionalità (disparità) sempre respinte: Corte cost. n. 54/74 (difesa dello Statuto, differenza ragionevole, norma solo definitoria e non permissiva); Corte cost. n. 334/88 (carattere solidaristico della scelta normativa, niente r.s.a. per il sindacato dei quadri); Corte cost. n. 30/90 (si accoglie la tesi permissiva, ma è solo con la contrattazione che si può raggiungere la maggiore rappresentatività)

b) La crisi delle r.s.a.: crisi economica e necessità di una contrattazione non più solo acquisitiva, da cui il dissenso; diversificazione delle figure professionali e creazione di nuovi soggetti rappresentativi; nell'art. 19 c'è un fondamento associativo mescolato alla pretesa di rappresentare tutti i lavoratori dell'azienda; si chiede una rappresentatività non più solo presunta, ma effettiva; accordo sulle rappresentanze aziendali unitarie (r.s.u.)

c) Il referendum del 1995 (non tocca l'iniziativa dei lavoratori):

- si elimina la lettera a dell'art. 19 (non più sindacato m.r.)

- si elimina parte della lettera b: resta la qualità di sindacato firmatario di contratto collettivo (in generale, dunque anche aziendale)

- problemi di costituzionalità: Corte cost. n. 244/96 ed effettività dell'attività di contrattazione come indice di rappresentatività (no firme "a rimorchio", no contratti che non siano di carattere generale)

- problemi di efficienza: la rsa si fonda su un contratto ad efficacia soggettivamente limitata; rilevanza del possibile potere di "accreditamento" del datore di lavoro (specie in aree di debolezza contrattuale del sindacato), che decide di contrattare solo con taluni sindacati, così che solo nell'ambito di questi si può costituire la rsa

4. La legislazione successiva: il sindacato comparativamente rappresentativo

Abolito per referendum il criterio della maggiore rappresentatività, anche il legislatore non lo usa più e lo sostituisce con quello del sindacato comparativamente più rappresentativo

- la maggiore rappresentatività era divenuta una rappresentatività effettiva: ora si vuole recuperare (a certi fini) una rappresentatività comparata, in un certo senso si vuole "pesare" la rappresentatività

- criterio più selettivo, che serve non tanto ad individuare una qualità dell'associazione sindacale, quanto un preciso soggetto ad esclusione di altri. Es., rilievo del contratto collettivo stipulato dal sindacato comparativamente più rappresentativo: occorre scegliere un solo contratto (ai fini della determinazione della retribuzione imponibile, o per integrare o modificare la legge in tema di part time ecc.): parlandosi di contratto, il riferimento è ad una rappresentatività nell'ambito della categoria

- grande incertezza circa i criteri (ancora il numero e basta?), specialmente nel caso di accordi separati

5. Le rappresentanze sindacali unitarie

- Dalla crisi della rsa alla ricerca di forme rappresentative efficienti: il Protocollo del luglio 1993 (concertazione parti sociali/governo) che prevede la costituzione di rappresentanze sindacali unitarie

- Accordo del dicembre 1993: la nuova forma di rappresentanza è oggetto di accordo con le controparti datoriali (a differenza di prima, quando erano i sindacati dei lavoratori a qualificare unilateralmente come rsa le varie forme di organizzazione, come i consigli di fabbrica). Obiettivo: decentramento delle relazioni industriali e delle politiche retributive; da ciò la necessità di controllo delle forme organizzative decentrate, alle quali però si chiede una rappresentatività effettiva)

Dunque, un compromesso fra istanze di democraticità (elezione) e di affidabilità (controllo sindacale). I punti salienti:

a) iniziativa: dei sindacati e non dei lavoratori

b) composizione: membri per 2/3 eletti su liste presentate dai firmatari dell'accordo o dal 5% dei lavoratori dell'unità produttiva; per 1/3 designati dall'organizzazione sindacale esterna firmataria del contratto collettivo applicato nell'unità produttiva

c) compiti e prerogative: le rsu subentrano alle rsa nei poteri di cui allo Statuto; hanno legittimazione a contrattare, insieme al sindacato esterno

d) clausola di salvaguardia per evitare o limitare la coesistenza fra rsa e rsu: se un sindacato ha partecipato alle elezioni, nel suo ambito non si possono poi costituire rsa; la logica generale è quella della sostituzione.

Problema: il datore di lavoro è vincolato a trattare con la rsu? Può trattare con altri soggetti sindacali? C'è solo violazione dell'accordo del 1993 o anche invalidità del contratto stipulato?

4. I DIRITTI SINDACALI E LA LORO TUTELA

1. I diritti sindacali nello Statuto

a) Questioni generali

- L'attribuzione dei diritti di cui al titolo III dello Statuto comporta una interferenza con l'attività produttiva e una compressione della sfera del datore di lavoro (comportamenti attivi e onerosi per il datore): in ragione di ciò, esiste un limite generale all'esercizio di quei diritti?

- generalizzazione del limite di cui all'art. 26 ("senza pregiudizio del normale svolgimento dell'attività aziendale"); ma questo è riferito all'attività di proselitismo e di colletta dei contributi

- rilevanza di limiti esterni: tutela della salute e dell'integrità fisica delle persone e dell'integrità degli impianti

- limiti di volta in volta previsti

b) I singoli diritti

b1. Assemblea (art. 20)

- è istituto di democrazia diretta (origini)

- assemblea in orario di lavoro (limite di 10 ore annue), con conservazione della retribuzione; assemblea fuori orario (non c'è un limite, ma è quello di ragionevolezza, posto che vi sono costi per il datore)

- profilo individuale: il diritto di riunirsi è dei singoli; la partecipazione all'assemblea è titolo per la sospensione dell'obbligazione di lavoro (in orario) e per la ragionevole permanenza in azienda (fuori orario)

- profilo collettivo: la convocazione è delle rsa; e l'assemblea per la costituzione della rsa?

- assemblee generali e per gruppi

- partecipazione: di dirigenti sindacali esterni sembra di sì, del datore di lavoro no (salvo richiesta); presenza in assemblea e diritto di controllo del datore (profili delicati, possibile antisindacalità)

- le c.d. comandate di lavoratori per esigenze di sicurezza

- l'oggetto: materie di interesse sindacale e del lavoro (ampiezza)

b2. Referendum (art. 21)

- è strumento di consultazione dei lavoratori, senza vincolo giuridico circa i risultati (salva espressa previsione)

- convocazione unitaria; modalità di svolgimento

- usato per l'approvazione delle piattaforme contrattuali

b3. Diritto di affissione e diritto ai locali (art. 25 e 27)

- oggetto: è un diritto di godimento sulla cosa (la c.d. bacheca o il locale)

- poteri residui del datore? possibilità di rimuovere i comunicati affissi? di chiudere i locali?

b4. Tutela dei dirigenti della rsa

- la definizione di dirigente manca, è lasciata all'autonomia della rsa; è necessaria la preventiva individuazione del dirigente? Sì, per l'applicazione dell'art. 22, no per le altre norme

- trasferimento (art. 22); nozione di trasferimento ("dall'unità produttiva"); il nulla osta è una vera e propria autorizzazione unilaterale; in mancanza di nulla osta, il trasferimento è nullo

- permessi, retribuiti e no (art. 23 e 24); si tratta di diritto potestativo, non c'è alcuna autorizzazione del datore; c'è possibilità che ragioni aziendali sopravvenute sospendano la fruizione del permesso?; le varie causali; modalità di computo: in concreto si stabilisce il c.d. monte ore, che viene poi ripartito fra i vari dirigenti

b5. Proselitismo e contributi sindacali (art. 26)

- 1°comma e diritto al proselitismo; limite: il normale svolgimento dell'attività aziendale

- 2°comma, abrogato dal referendum del 1995, sul diritto delle associazioni sindacali (non quelle dell'art. 19, ma le associazioni in genere) a percepire la quota associativa con ritenuta sulla retribuzione; diversa qualificazione giuridica: cessione (di parte) del credito retributivo (art. 1260 c.c.: non occorre il consenso del debitore ceduto) o delegazione di pagamento (art. 1269 c.c.: il terzo non è obbligato ad accettare l'incarico); dopo il 1995 viene meno il diritto di origine legale, resta quello che normalmente deriva dai contratti collettivi; si ripropone la questione della diversa qualificazione (conseguenze: obbligo o no del datore, credito privilegiato o no ecc.); la soluzione più recente è nel senso della cessione del credito, ma la recente normativa ha esteso al lavoro privato il limite alla cedibilità della retribuzione (solo 1/5 e per specifiche ragioni) stabilito per i dipendenti pubblici

b6. Campo di applicazione (art. 35)

- ragione della limitazione

- nozione di unità produttiva

2. I diritti sindacali contrattuali

- diritti di informazione sulle scelte economiche dell'impresa

- diritti di consultazione e di esame congiunto

- la tematica della partecipazione (e qui ritornano le fonti legislative: legge di attuazione della direttiva comunitaria n. 94/45 sui Comitati aziendali europei nelle imprese di "dimensioni comunitarie", cioè almeno 1000 dipendenti negli stati membri)

3. La repressione della condotta antisindacale (art. 28 Statuto)

a) L'art. 28, contenuto nel Titolo IV, è norma di chiusura (ovviamente coesiste con gli altri strumenti giurisdizionali): serve per assicurare effettività concreta alla tutela della libertà e attività sindacale; tutela inibitoria e ripristinatoria; tutela di un interesse collettivo (lo si deduce dalla legittimazione ad agire in giudizio)

b) Soggetto attivo della condotta:

- il datore di lavoro o chi agisce per lui avendone i poteri

- non l'associazione sindacale dei datori di lavoro

- non altre associazioni sindacali (c'è il principio di concorrenza e per eventuali scorrettezze valgono gli strumenti ordinari

c) La fattispecie

- "comportamento": atti giuridici e anche atti materiali, d fatto; atti positivi e anche omissivi (se coordinati con atti positivi discriminatori)

- "diretto a": rileva l'elemento intenzionale? Tre possibili risposte:

- si, se si guarda al dato letterale; difficoltà di prova

- no, perché l'antisindacalità ha rilievo oggettivo (il procedimento dell'art. 28 non porta ad un rimedio di tipo risarcitorio, per cui si debba accertare la colpa, ma è inibitorio)

- dipende: se la condotta viola posizioni giuridiche già tutelate, non occorre; diversamente occorre provare l'intenzione del datore

- la giurisprudenza accoglie la tesi del rilievo oggettivo della condotta

- "impedire o limitare l'attività sindacale o l'esercizio del diritto di sciopero"; non ogni condotta che sia in qualche modo contro il sindacato rientra nella fattispecie (es.: la politica sindacale ben può essere criticata, anche duramente); l'antisindacalità sta nell'opporsi al conflitto, non nell'opporsi nel conflitto, cioè secondo la dialettica e il confronto

d) L'art. 28 come norma:

- solo processuale: la condotta è già illegittima in virtù di altra norma, l'art. 28 serve solo a introdurre un particolare procedimento

- anche sostanziale: in virtù dell'art. 28 stesso diventa illegittima una condotta che altrimenti non lo sarebbe; carattere aperto della condotta, individuata tramite i beni protetti (l'interesse collettivo alla libertà e attività sindacale); le tipizzazioni normative (art. 7, l. n. 146/90 e art. 47, l. n. 428/90) non chiudono rispetto ad altre ipotesi; applicazioni giurisprudenziali concrete e varie tipologie (violazione dei diritti legali e contrattuali, reazione allo sciopero, discriminazione nelle trattative con i sindacati; secondo alcuni, scelte economiche come messa in Cassa integrazione o licenziamenti collettivi ecc.)

e) Condotta antisindacale plurioffensiva; è sempre violato l'interesse collettivo, ma ciò può avvenire anche attraverso la violazione di un interesse individuale: es.: licenziamento per ragioni sindacali; qui si pone un problema di rapporto fra il procedimento ex art. 28 e la possibile azione individuale (ad es., di impugnazione del licenziamento): il conflitto eventuale fra giudicati è solo un conflitto pratico, ci possono essere anche due decisioni contrastanti, posto che si tratta di azioni diverse (diversità di soggetti, di domande e di causa petendi)

f) Il procedimento

- legittimazione attiva: organismi locali delle associazioni sindacali nazionali (si guarda al modello verticale: agisce il segretario provinciale della categoria); non sono legittimati altrio soggetti sindacali, né le rsa, né le rsu, né tanto meno il singolo

- ricorso, assunzione di sommarie informazioni, brevità estrema del procedimento

- il decreto del tribunale: accertata la condotta antisindacale, si ordina la cessazione del comportamento e la rimozione degli effetti

- requisito della attualità della condotta, nel senso della attualità degli effetti

- è possibile una condanna in futuro (a non ripetere il comportamento)?

- l'impugnazione del provvedimento del giudice davanti allo stesso tribunale; pur trattandosi di provvedimento sommario, esso può diventare cosa giudicata, se non c'è opposizione

5. IL CONTRATTO COLLETTIVO

Aspetti generali

a) Origine

- dalla trattativa individuale a quella collettiva: il gruppo stabilisce con il datore di lavoro condizioni di lavoro da valere per tutti, così da limitare la concorrenza fra lavoratori (il concordato di tariffa in azienda); poi c'è l'estensione ad ambiti più vasti (categoria)

b) Funzioni

b1. Funzione normativa (parte normativa del contratto collettivo)

- si predeterminano le condizioni di lavoro: non il se, ma il come del contratto individuale (di quello già in atto ma anche di quelli futuri); posizione di regole generali e astratte; espressione di autonomia privata (collettiva), ma la disciplina del singolo rapporto deriva da un fatto esterno al rapporto; c'è dunque un fenomeno di eteronomia: il contratto collettivo opera dall'esterno sul rapporto, non crea obbligazioni ma regola direttamente il rapporto individuale; non c'è incorporazione del contratto collettivo in quello individuale (riflessi sulla teoria dei c.d. diritti quesiti): la disciplina è quella di volta in volta posta dal contratto collettivo

- dunque, nei fatti, è fonte, ma lo è in senso improprio (da poco: ricorribilità in Cassazione per violazione e falsa applicazione dei contratti collettivi, che però non trasforma il contratto collettivo in vera fonte del diritto

- differenza rispetto al contratto normativo, con il quale si stabiliscono le condizioni future dell'eventuale scambio; il contratto collettivo regola immediatamente

- differenza rispetto al contratto di adesione, nel quale c'è disparità contrattuale; nel contratto collettivo si presuppone la parità

b2) Funzione di gestione e amministrazione del contratto collettivo (parte obbligatoria)

- si prevedono obbligazioni a carico delle parti stipulanti (normalmente delle associazioni sindacali, talora del singolo datore di lavoro)

- clausole per la costituzione di organismi con diverse finalità: es. enti bilaterali come le Casse edili per la mutualizzazione di obblighi retributivi o per realizzare la formazione ecc., organismi per la composizione di controversie nell'applicazione del contratto, come i collegi di conciliazione e arbitrato

- clausole di tregua sindacale (rinvio)

- clausole aventi ad oggetto obblighi di informazione o esame congiunto

- clausole "miste", come quelle di procedimentalizzazione dei poteri del datore (licenziamento, cassa integrazione): sono obbligatorie nei confronti delle associazioni sindacali dei lavoratori (possibile antisindacalità in caso di violazione) e normative nei confronti dei lavoratori

c) Soggetti: soggetto collettivo solo dalla parte dei lavoratori

d) Tipologie

- contratto collettivo pre-corporativo: è contratto innominato con rilevanza del momento collettivo nella "unitaria determinazione": effetti solo obbligatori, non reali

- contratto collettivo corporativo: era fonte di diritto (anche se subordinata), munito di efficacia generalizzata per tutti gli appartenenti alla categoria e con carattere di inderogabilità (art. 2077 c.c.); nel 1944, la conservazione dei contratti corporativi salvo le successive modifiche

- contratto collettivo ex art. 39 Cost. con efficacia generale (di inderogabilità non si parla): un progetto pluralistico in base al sistema proporzionale; il "peso" indiretto della non attuazione: la incostituzionalità di meccanismi che in modo diverso assicurino l'efficacia generalizzata

- la legge n. 741/59: delega al governo a emanare minimi di trattamento economico e normativo recependo i contratti collettivi (e accordi economici collettivi); problema di costituzionalità e salvataggio da parte della Corte cost.; legge di proroga e incostituzionalità; eccesso di delega per la parte obbligatoria)

- il contratto collettivo di diritto comune: non è tipico, ma neppure innominato (è quello del quale ci si dovrà ora occupare); con riferimento alla funzione di base, quella normativa, l'effettività del contratto collettivo come "fonte" è legata a due profili: la sua efficacia soggettiva (la tensione verso l'erga omnes) e la sua efficacia oggettiva (la tensione verso l'inderogabilità con sostituzione)

2. L'efficacia soggettiva

- Il criterio per l'individuazione dei soggetti vincolati dal contratto è quello del consenso, in linea di principio bilaterale; inapplicabilità dell'art. 2070 c.c.: il datore di lavoro non vincolato può scegliere anche il contratto collettivo c.d. innaturale (cioè di categoria merceologica diversa), salva l'applicazione dell'art. 36 Cost. per i minimi retributivi e salva l'inapplicabilità delle clausole sull'inquadramento

- Espressione tipica del consenso è l'iscrizione al sindacato stipulante; da ciò il principio base: il contratto collettivo è efficace e vincolante nei confronti dei soggetti iscritti alle associazioni stipulanti (anche se non sempre è necessaria l'iscrizione bilaterale: se il datore è iscritto, gli converrà applicare il contratto a tutti, per non avere doppia contabilità e per non rischiare discriminazioni)

- Questo principio limita l'effettività del contratto collettivo: da ciò l'adozione di vari strumenti per superarlo, magari in parte, in vista di una efficacia quanto più ampia; a tale fine occorre distinguere fra due ipotesi:

a) Contratto collettivo acquisitivo (che introduce benefici e miglioramenti per i lavoratori): il consenso del lavoratore è scontato (è come il terzo beneficiario che si avvale del contratto a suo favore:art. 1411 c.c.), occorre vincolare il datore di lavoro

a1. Iscrizione (del solo datore): a volte lo stesso contratto prevede l'obbligo, per il datore di lavoro iscritto, di applicare il contratto nei confronti di tutti i suoi dipendenti

a2. Rinvio

- esplicito, cioè espresso nel contratto individuale; può essere un rinvio al singolo contratto collettivo in quel momento esistente (niente vincolo per quelli successivi), o alla fonte collettiva in quanto tale, alla linea contrattuale (vincolo anche per quelli successivi); nel secondo caso è possibile modificare la volontà in modo unilaterale? o serve il mutuo consenso?

- implicito, per fatti concludenti: applicazione costante del contratto collettivo (anche di una parte soltanto, purché significativa, dal che deriva appunto la presunzione di consenso per l'applicazione dell'intero contratto)

a3. Meccanismi processuali: la mancata contestazione in giudizio dell'inapplicabilità del contratto (criticabile, perché il contratto è fatto costitutivo della domanda)

a4. L'art. 36 Cost.

- utilizzazione dell'art. 2099 c.c., in base al quale, in caso di assenza della retribuzione, questa può essere stabilita dal giudice;

- il caso di assenza è equiparato a quello di nullità per contrasto con i principi dell'art. 36 Cost.

- al fine di stabilire la retribuzione di cui all'art. 36 il giudice utilizza come parametri i contratti collettivi (possibili adattamenti; ad es., il contratto industria viene ribassato per applicarlo all'impresa artigiana)

i limiti: si ha riguardo solo ai minimi retributivi, occorre l'azione in giudizio, il contratto viene applicato solo nel singolo rapporto dedotto in giudizio

la scelta del contratto da adottare come parametro: anche aziendali? Anche i c.d. contratti pirata?

a5. Incentivi al consenso del datore

- fiscalizzazione degli oneri sociali; riduzioni contributive sul salario di produttività; art. 36 dello Statuto e capitolati di appalto: in tutti questi casi l'applicazione del contratto collettivo è un onere per ottenere il beneficio

- ora: l. n. 296/06, art. 1, comma 1175: documento di regolarità contributiva

- c'è una clausola a favore del terzo (lavoratore) che possa vantare un diritto all'applicazione del contratto o tutto si risolve nel rapporto fra datore e autorità amministrativa (eventuale decadenza dal beneficio)?

b) Contratto collettivo ablativo (c'è una riduzione dei trattamenti): il consenso del datore di lavoro è scontato, occorre vincolare il lavoratore

b1. Rinvio nel contratto individuale (come sopra)

- adesione alla linea contrattuale: se si è sempre beneficiato della contrattazione, si deve accettare anche il contratto peggiorativo: problema: quando la linea si rompe?

- il dissenso del lavoratore; se non ci sono vincoli, è legittimo, ma: o il dissenziente riesce a stipulare condizioni migliori di quelle del contratto collettivo (magari costituendo un'altra unità contrattuale), o deve subire le conseguenze del rifiuto

b2. Incentivi al consenso del lavoratore (che non sia iscritto e che non abbia accettato la linea contrattuale): ad es. in caso di trasferimento d'azienda in crisi, il cambiamento delle condizioni consente la conservazione dell'occupazione; in caso di somministrazione di lavoro il contratto collettivo prevede i casi nei quali si può ottenere un'occupazione

c) Il contratto collettivo con funzioni diverse

Come si imposta il problema dell'efficacia soggettiva? Si può parlare di contratto erga omnes senza confrontarsi con l'art. 39 Cost. (che riguarderebbe solo i contratti collettivi normativi in senso proprio)? Opinioni diverse. Secondo alcuni l'art. 39 trasferisce ai sindacati registrati parte della funzione normativa, mentre nelle altre ipotesi il contratto collettivo è il tramite attraverso il quale si realizza la volontà del legislatore su specifiche materie

c1. Contratto collettivo integrativo della legge

In questi casi il contratto collettivo è un elemento della fattispecie legale e dunque ha necessariamente la stessa efficacia soggettiva della legge. Ad es.: la retribuzione imponibile a fini contributivi si determina con riferimento a quanto stabilito nei contratti collettivi stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi; le prestazioni indispensabili nello sciopero nei pubblici servizi si determinano sulla base di quanto stabilito dai contratti collettivi (con l'approvazione della Commissione di Garanzia)

c2. Contratto collettivo con funzione derogatoria o gestionale

- o si può parlare di procedimentalizzazione dei poteri del datore di lavoro (altrimenti liberi), il cui esercizio vincola tutti i lavoratori

- o il contratto collettivo non può essere imposto al lavoratore (vedi sopra)

3. L'efficacia oggettiva

a) Una volta individuati i soggetti ai quali il contratto collettivo è applicabile, occorre vedere in che modo si applica, con quale effetto, nei confronti del contratto individuale

- efficacia meramente obbligatoria (le parti del contratto individuale sono obbligate ad osservarlo): gli effetti si produrrebbero solo sul rapporto associativo, con improbabili conseguenze risarcitorie

- efficacia reale o inderogabile: il contratto collettivo regola, disciplina; la clausola difforme viene sostituita

- il problema: l'inderogabilità con sostituzione è caratteristica della norma di legge, non dell'autonomia privata; e tuttavia l'inderogabilità è essenziale al contratto collettivo, che altrimenti non realizzerebbe appieno la sua funzione; da ciò la ricerca di un solido fondamento per l'inderogabilità

- le varie teorie:

- irrevocabilità del mandato collettivo ex art. 1726 c.c. (ma questo non spiega l'efficacia del contratto collettivo per chi nel sindacato successivamente; inoltre le singole coppie di rappresentati ben possono disvolere ciò che hanno voluto i mandanti); principio generale di prevalenza degli interessi collettivi sugli interessi individuali (ma basta?)

- dismissione di poteri: autolimitazione e preventivo assoggettamento alla volontà del gruppo (ma l'efficacia sembra meramente obbligatoria)

- teorie eteronome: il fondamento starebbe nell'art. 39 Cost. (ma è difficile arrivare all'inderogabilità)

- il potere originario del sindacato, che è distinto da quello del singolo: più che inderogabilità, vi sarebbe prevalenza

- la teoria giurisprudenziale: applicazione anche al contratto di diritto comune dell'art. 2077 c.c. (forzatura, perché quella norma presupponeva caratteristiche del contratto collettivo che quello corporativo possedeva ma che ora bisogna dimostrare

- ora, però, c'è il supporto normativo: l'art. 2113 c.c. (come novellato nel 1973 e dunque riferito al contratto collettivo di diritto comune): si parla di diritti derivanti da disposizioni inderogabili anche del contratto collettivo (l'inderogabilità sembra presupposta).

Dunque, combinando l'applicazione giurisprudenziale dell'art. 2077 con l'art. 2113 la soluzione appare plausibile, almeno sul piano concreto.

b) L'operare dell'inderogabilità del contratto collettivo su quello individuale

- la vera inderogabilità è solo quella in pejus; la modifica in melius non è una deroga, perché opera in uno spazio lasciato libero (ciò, almeno, ove la norma collettiva sia intesa come norma minima); in tal caso, però, opera l'assorbimento ad opera dei successivi miglioramenti collettivi (cioè il superminimo viene assorbito)

- se invece la norma collettiva è da considerare norma standard, allora anche la modifica migliorativa è deroga; l'art. 2077 c.c. sembra ammettere solo la deroga migliorativa fondata sulle qualità personali del lavoratore; in tal caso il superminimo rimane e "galleggia" sui successivi miglioramenti collettivi

- criteri per stabilire quando c'è miglioramento e quando c'è peggioramento:

- criterio del cumulo (si sceglie il meglio di ciascuna fonte)

- criterio del c.d. conglobamento: o una comparazione generale fra le due fonti o una comparazione fra istituti omogenei /es.: la retribuzione)

- clausole di inscindibilità

c) Successione di contratti collettivi: quale il rapporto?

c1. contratti dello stesso livello: successione temporale e sostituzione del vecchio con il nuovo contratto.

-problemi per la retroattività della nuova disciplina (ammissibile, visto che è autonomia privata e non legge): in caso di benefici si ammette (anche se il rapporto è cessato); in caso di peggioramenti si ammette, salvo che non vi siano diritti quesiti in senso proprio, cioè già entrati nel patrimonio

c2. contratti di diverso livello: la contrattazione articolata

o la questione è risolta nell'ambito del sistema contrattuale (clausole di rinvio che distribuiscono le varie competenze), oppure si può creare il conflitti

criteri di risoluzione del conflitto: art. 2077 c.c. (ma ui il rapporto è fra contratti collettivi); prevalenza dell'interesse collettivo più ampio e gerarchia fra associazioni (art. 19 vecchio testo); criterio di specialità; criterio cronologico; criterio della volontà delle parti (ultima Cassazione)

4. L'efficacia nel tempo del contratto collettivo

a) contratto collettivo a tempo determinato: inapplicabilità dell'art. 2074 c.c. e cessazione di efficacia alla scadenza, salva la diversa volontà delle parti )vedi Protocollo 1993 e indennità di vacanza contrattuale che viene erogata nelle more del rinnovo)

b) contratto collettivo a tempo indeterminato: è possibile il recesso unilaterale (per evitare la perpetuità del vincolo)? In caso negativo si dovrebbe ammettere la risoluzione solo per eccessiva onerosità

5. L'interpretazione del contratto collettivo

a) Criteri di interpretazione della legge (cioè, essenzialmente, il criterio oggettivo e letterale): non sono applicabili, perché il contratto collettivo non è fonte in senso proprio

b) Criteri di interpretazione contrattuale (art. 1362 c.c. e seg.): soprattutto ricerca della volontà delle parti; ma ha grande importanza anche il riferimento al testo convenuto. Dunque, utilizzo di quelle norme di interpretazione contrattuale che portano alla c.d. interpretazione oggettiva (art. 1363 e 1367 c.c.)

c) L'accertamento pregiudiziale sulla validità, efficacia e interpretazione dei contratti collettivi

(art. 420-bis c.c.)

6. RAPPRESENTANZA E CONTRATTAZIONE COLLETTIVA NEL PUBBLICO IMPIEGO

1. Evoluzione storica

- Applicazione al pubblico impiego del principio di libertà e attività sindacale (con eccezioni: vedi supra)

- Il divieto di contrattazione collettiva: art. 2068 c.c. e la progressiva rimozione del divieto (contrattazione informale; legge quadro n. 93/83: recezione del contratto in D.p.r., comparti, sindacato maggiormente rappresentativo, materie riservate, potere di veto)

2. La privatizzazione del 1993

a) Diritti sindacali:

- costituzione di rsa (art. 42 T.U. n. 165/01) e di rsu

b) Regole sulla rappresentanza sindacale a fini contrattuali

- soggetto pubblico: l'Aran (art. 46 t.u. n. 165/01)(rappresentante legale per la contrattazione nazionale, funzioni di assistenza per quella integrativa); i comitati di settore (istanze associative della P.A.,potere di indirizzo sull'Aran)

- soggetto sindacale dei lavoratori:

- - ammissione alle trattative (art. 43, 1°c.): rappresentatività di almeno il 5%, come media del dato elettorale per le rsu e il dato associativo; le confederazioni (2°c.)

- - stipulazione del contratto: deve aderire almeno il 51% (3°c.)

c) Il contratto collettivo

- la contrattazione è a tutto campo, salvo limitazione di materie in base a riserva di legge (art. 2, 1°c.: linee fondamentali di organizzazione degli uffici)

- la contrattazione è fonte diretta sul rapporto (niente recezione in atto autoritativo): art. 2, 3°c.

- il contratto non è necessitato, ma resta libero (conta il rapporto di forza), salvo che per il trattamento economico, che deve essere stabilito mediante il contratto (art. 2, 3°c. e 45)

- Il procedimento (art. 47):

- - indirizzi deliberati dai comitati di settore (previa quantificazione degli oneri finanziari)

- - trattativa fra l'Aran e le organizzazioni sindacali

- - ipotesi di accordo e parere dei comitati di settore

- - trasmissione alla Corte dei conti e certificazione

- - sottoscrizione del contratto

- - struttura: contrattazione nazionale per comparti e contrattazione integrativa vincolata (art. 40, 4°c .

- Efficacia soggettiva: non c'è una norma espressa,a l'efficacia generale si desume:

- - l'Aran è rappresentante legale

- - art. 40, 4°c.: obbligo di adempiere e osservare

- - parità di trattamento contrattuale (art. 45, 2°c.)

- - rinvio nei contratti individuali

- - questione di costituzionalità: Corte cost. n. 309/97 (l'efficacia generale deriva dal dovere di imparzialità e dal rinvio nel contratto individuale)

- Inderogabilità: non c'è una norma espressa (l'art. 2077 è escluso dal rinvio dell'art. 2, 2°c.

Tuttavia: l'inderogabilità in pejus si deduce: dalla conformazione dei contratti individuali a quello collettivo, dalla garanzia di parità, dal vincolo di osservanza da parte della P.A.; la modifica in melius non sembra consentita (ma art. 2, 3°c.)

- Natura:

diversità rispetto al contratto collettivo privato (contemperamento con l'interesse pubblico)

assimilazione: la volontà è procedimentalizzata, ma è sempre volontà

7. LO SCIOPERO (E LA SERRATA)

1. Profili storici

- Sciopero e serrata sono entrambi strumenti di autotutela, ma solo lo sciopero assolve alla funzione di tutela di interessi collettivi; la serrata è la "risposta" allo sciopero e normalmente è legata ad interessi individuali

- La sequenza sciopero-delitto/ sciopero-libertà/ sciopero-diritto: corrisponde al diverso atteggiamento dello Stato nei confronti dei mezzi di lotta sindacale; è una sequenza di tipo logico, non cronologico

- La Costituzione: un diritto di sciopero ma non di serrata; sciopero e art. 3, 2°c. Cost. (sbilanciamento di valori)

- L'art. 40 e il rinvio alle leggi regolatrici; il nesso fra l'art. 40 e l'art. 39: lo sciopero per il contratto, effettività della libertà sindacale, diritto al conflitto

- il problema delle norme penali rimaste in vigore (rinvio): art. 330 e 333; art. 502 ss.

2. La definizione e i limiti

a) Lo sciopero come fenomeno sociale (astensione dal lavoro) e come diritto; distinzione con altre condotte di autotutela analoghe (ostruzionismo, sabotaggio, occupazione di azienda, blocco stradale ecc.)

- sciopero come diritto: verso lo Stato (no alla repressione penale) e verso il datore di lavoro (a non essere discriminato, a non essere considerato inadempiente); cioè: diritto di libertà e/o potere di sospendere il rapporto; la tutela dell'interesse collettivo, rilievo collettivo nella decisione, non nell'attuazione

b) Le definizioni (in assenza di una normativa di attuazione) e la creazione dei limiti

b1. In origine, la (pre)definizione privatistica: sciopero come diritto potestativo del singolo; da ciò giurisprudenza e dottrina (funzione creatrice) hanno individuato:

- limiti soggettivi di titolarità: solo lavoratori subordinati, no autonomi

- limiti oggettivi: la c.d.disponibilità della pretesa da parte del datore (che deve poter esser in grado di soddisfarla); da ciò conseguenze circa il fine, che deve essere necessariamente economico, di rivendicazione circa le condizioni di lavoro

- limiti quanto alle modalità: la necessaria proclamazione (a garanzia dell'interesse collettivo); il carattere di astensione totale e continuativa (altrimenti violazione delle regole contrattuali di correttezza e buona fede)

b2. Poi si allarga la definizione:

- su un piano di fatto: lo sciopero si definisce in base al comportamento in sé (ma quando si parla di diritto si parla di dover essere, non di essere)

- su un piano giuridico: lo sciopero come diritto della personalità, o diritto assoluto della persona (ma questo non dice molto sul piano del rapporto di lavoro e sugli effetti)

b3. La giurisprudenza costituzionale sullo sciopero:

- si occupa delle norme del codice penale su sciopero e serrata, che non si sono considerate implicitamente abrogate per effetto della caduta del regime corporativo e poi per l'avvento della Costituzione, ma sono state valutate, via via, dalla Corte, in considerazione degli scopi dello sciopero (contrattuale, politico, di coazione dell'autorità, di solidarietà o protesta: l'unica norma dichiarata incostituzionale è quella che perseguiva lo sciopero per fini contrattuali)

la Corte, nel valutare la possibile contrarietà della norma penale all'art. 40, si occupa anche della definizione civilistica del diritto di sciopero, al fine di applicare alla norma penale la esimente data dall'esercizio del diritto; in questa direzione i limiti al diritto di sciopero di cui sopra vengono riconsiderati e ridotti, ma se ne individuano di nuovi

b3. Variazioni sui limiti

- limiti soggettivi: restano i limiti per militari (divieto), Pubblica sicurezza, controllori di volo; ma c'è ampliamento verso il lavoro autonomo (art. 506 c.p. e piccoli esercenti), parasubordinati e liberi professionisti (ma è semplice astensione dal lavoro, non sciopero)

- limiti circa lo scopo: dallo sciopero economico a quello economico-politico (collegamento con art. 3, 2°c. Cost), a quello di solidarietà (ma occorre un collegamento fra primi scioperanti e scioperanti per solidarietà), a quello politico puro purché non eversivo (Corte cost. n. 290/74, configurazione dello sciopero come diritto di libertà, non come diritto potestativo), a quello di protesta (no alla serrata di protesta

- limiti esterni, derivanti dalla necessità di tutelare diritti o beni protetti dall'ordinamento in misura superiore o pari allo sciopero (si anticipa la legge n. 146/90)

- limiti sulle modalità di esecuzione: dalla teoria del danno ingiusto e della corrispettività dei sacrifici (sciopero illegittimo sul piano del contratto), alla rilevanza dei soli limiti esterni (ivi compresi quelli ricavabili dall'art. 41 Cost., che tutela non la produzione in sé, ma l'attitudine e la capacità di produrre) ; dalla responsabilità contrattuale a quella extra contrattuale

- dalla liceità dello sciopero al rifiuto della prestazione offerta negli intervalli, in quanto prestazione parziale, che il creditore può non avere interesse a ricevere; problema della definizione della unità utile minima

3. Lo sciopero nei servizi pubblici essenziali

a) La terziarizzazione del conflitto: dal settore industriale manifatturiero a quello dei servizi:

- cambiano gli attori (la pubblica amministrazione; organizzazioni sindacali solitamente "corporative", che rifiutano il contratto degli altri)

- compare l'utente, come ostaggio e come danneggiato dallo sciopero

- l'autoregolamentazione: una forma di supplenza da parte delle organizzazioni sindacali, che si offrono di farsi carico del problema, assumendosi la responsabilità; ma l'efficacia dell'autoregolamentazione è solo interna al sindacato e le sanzioni per la violazione delle regole sostanzialmente non esistono

- l'intervento legislativo: il modello della legge "secca" che pone condizioni e limiti; il modello più complesso nel quale lo Stato predispone la cornice per un intervento di normazione sociale (c'è la ricerca del consenso): al sindacato si conferiscono poteri di decisione su materie di interesse pubblico, anche se non si interviene sui soggetti collettivi ponendo condizioni di legittimazione

b) La legge n. 146/1990

b1. Scopo: il contemperamento fra i diritti della persona costituzionalmente garantiti e il diritto di sciopero (art. 1, 2°c.)

- individuazione dei beni e dei diritti della persona: elenco tassativo (più ampio però di quello ricavabile dalle sentenze della Corte costituzionale, che si riferiva solo alla vita e alla salute)

- individuazione dei servizi idonei a garantire quei beni: l'elenco è solo esemplificativo

- l'equilibrio sta nella individuazione delle prestazioni indispensabili, che sono oggetto di accordo fra organizzazioni sindacali e pubbliche amministrazioni (o imprese private esercenti i pubblici servizi); due ipotesi interpretative:

- - esistenza oggettiva delle prestazioni indispensabili, con controllo del giudice (poca certezza, svalutazione del ruolo della Commissione di garanzia, possibilità che accordi valutati idonei siano disapplicati dal giudice)

- - assenza di precetto legale: tutto è demandato all'accordo, con il controllo della Commissione e la garanzia finele della precettazione

b2. Le regole

- il preavviso e la durata predeterminata (niente sciopero ad oltranza): art. 2, 5°c.

- l'obbligo di comunicazione scritta (anche con indicazione degli scopi dello sciopero; è propedeutico ai poteri della Commissione in vista di una conciliazione): art. 2, 1°c.

- la pubblicità (il problema dell'effetto annuncio) art. 2, 6°c.

- il principio di rarefazione degli scioperi (per evitare una sequenza di scioperi proclamati da sindacati diversi ma con riferimento allo stesso servizio e allo stesso bacino di utenza

- le procedure di raffreddamento (art. 2, 2°c.)

- le "comandate": la percentuale del servizio oltre la quale non si può andare (è fra i poteri della Commissione)

- la valutazione della Commissione circa l'idoneità degli accordi: in caso negativo, la Commissione stabilisce la provvisoria regolamentazione, vincolante fino ad un accordo valutato idoneo

b3. Estensione delle regole all'astensione dal lavoro dei lavoratori autonomi e liberi professionisti: art. 2-bis, si punta all'autoregolamentazione

b4. Le sanzioni (art. 4)

- per i lavoratori: sanzioni solo conservative

- per i sindacati dei lavoratori: sospensione dei permessi e delle trattenute per le quote associative, esclusione dalle trattative, sanzioni pecuniarie

per le pubbliche amministrazioni e le imprese: sanzioni economiche per i dirigenti (in più c'è la sanzione per non aver applicato le sanzioni

- il ruolo della Commissione di garanzia (art. 13, lettera i): delibera le sanzioni; per i lavoratori subordinati prescrive al datore di lavoro di applicarle

b5. La precettazione (art. 8): presupposti, soggetti legittimati, contenuto

PARTE TERZA

IL RAPPORTO INDIVIDUALE

1. LA SUBORDINAZIONE

1. Il problema della definizione del lavoro subordinato

a) Prestazione di lavoro e varietà di tipi contrattuali (contratti di scambio, contratti associativi, attività di lavoro senza corrispettivo): necessità di individuare i criteri di distinzione

- lavoro e scambio (contrapposizione di interessi): lavoro subordinato, autonomo

- possibile rilevanza di interessi comuni anche nei contratti di scambio (distinzione fra interessi finali e strumentali)

- la contrapposizione più antica: lavoro subordinato (locatio operarum) e lavoro autonomo (locatio operis)

- il problema della subordinazione: conseguenze sul piano "culturale" e conseguenze pratiche (quale disciplina applicare al rapporto)

b) Il lavoro subordinato è quello nell'impresa: è il modello del codice (ma art. 2239 c.c. ed estensione al di fuori dell'impresa, con la verifica di compatibilità con la specialità del rapporto)

- contrapposizione storica fra lavoro e impresa; ma ora ci sono elementi che la attenuano (socializzazione del rischio di impresa, separazione fra proprietà e gestione; partecipazione dei lavoratori alla gestione)

c) Il modello sociale di lavoratore subordinato (debolezza socio-economica) e modello legale (vincolo assunto liberamente, subordinazione solo tecnica e funzionale): possibile sfasatura. La corrispondenza fattispecie/effetti

2. La distinzione fra lavoro subordinato e lavoro autonomo

a) Criteri tradizionali:

- oggetto dell'obbligazione (di mezzi o di risultato): attività (subordinazione) e risultato (autonomia); ma può esserci rilievo del risultato anche nel lavoro subordinato (lavoro per obiettivi) e nel lavoro autonomo l'obbligazione essere di mezzi (es.: il libero professionaista)

- rischio: nel lavoro subordinato il rischio è a carico del datore di lavoro (rischio esterno verso i terzi danneggiati, rischio della utilità della prestazione e rischio talora anche dell'esistenza della prestazione)

- eterodirezione: il lavoro subordinato è eterodiretto, nel senso che è il datore di lavoro a stabilire le modalità di esecuzione della prestazione; nel lavoro autonomo c'è autorganizzazione

b) l'art. 2094 c.c.

- collaborazione: è elemento non qualificante

- dipendenza: varie accezioni

- - accezione socio-economica (estranea alla norma, può esserne solo la ratio)

- - accezione "organizzativa": vi è dipendenza quando vi è inserimento in una organizzazione altrui, sulla quale il lavoratore non ha alcun potere di intervento e decisione e quando il prodotto del lavoro appartiene al datore di lavoro

- direzione del datore di lavoro: il potere direttivo come strumento per "governare" la prestazione secondo gli obiettivi dell'impresa; incidenza sulla fase di esecuzione, non sull'oggetto (che deve essere stabilito sulla base del consenso)

c) la critica: insufficienza definitoria dell'art. 2094 c.c. e in particolare del criterio della eterodirezione, posto che ci sono molte prestazioni di lavoro subordinato nelle quali il lavoratore gode di larga autonomia (es.: i dirigenti)

d) La giurisprudenza: sembra affermare la sussistenza di una fattispecie unica e autosufficiente (basata sulla eterodirezione); in concreto, però, essa utilizza anche diversi altri indici, o elementi rivelatori della subordinazione dedotti dalla realtà concreta (c.d. metodo tipologico): si costruisce un "tipo" di lavoratore subordinato sulla base di tutti questi indici (il modello) e si giudica della esistenza o meno della subordinazione in basa alla maggiore o minore approssimazione del caso concreto al modello, anche avuto riguardo alla possibile diversa rilevanza dei diversi indici nelle diverse fattispecie (es.: l'osservanza di un orario può essere assai significativa in certi contesti, in altri addirittura insignificante).

- indici essenziali: "interni" (potere direttivo più o meno intenso, disciplinare, di controllo) ed "esterni" (continuità della prestazione, inserimento)

- indici sussidiari: orario, pagamento della retribuzione, esclusività, volontà delle parti e qualificazione (la questione della qualificazione: spetta solo al giudice, ma se le parti hanno qualificato in un certo modo il rapporto, occorre una robusta prova contraria)

e) L'art. 2094 e la formula datore di lavoro=utilizzatore della prestazione. La crisi di questa corrispondenza: il lavoro somministrato (rinvio)

3. Il lavoro parasubordinato in generale

a) Origini

- si affermano, nei fatti, rapporti di lavoro di carattere autonomo, nei quali tuttavia il collaboratore si trova in situazione di debolezza socio-economica (il caso della monocommittenza) e si trova ad essere in qualche modo inserito nell'organizzazione aziendale: questa situazione è il motivo dell'intervento del legislatore, ma non serve per definire la fattispecie

- gli accordi economici collettivi per gli agenti e rappresentanti di commercio e la loro recezione nei decreti presidenziali ex lege n. 741/59 (con conseguente efficacia erga omnes)

- varietà di nozioni: fiscale (redditi assimilati a quelli da lavoro dipendente), previdenziale (che si rifà a quella fiscale; la Gestione separata presso l'Inps), "lavoristica"

b) L'art. 409 c.p.c. e i requisiti ivi previsti (co.co.co.):

- continuatività: occorre un bisogno durevole del committente

- - una prestazione di durata anche non predeterminata (o una durata apprezzabile)

- - una serie di singole prestazioni collegate (es.: attività di consulenza)

- coordinazione: inserimento nell'organizzazione, pur restando l'autonomia; la coordinazione è realizzata dal collaboratore stesso o dal committente? La tesi più diffusa è la seconda: intervento del committente nella fase esecutiva, un potere direttivo più attenuato; ma la coordinazione non può diventare eterodirezione (il criterio quantitativo è inaffidabile); varietà di forme di coordinazione (tempo, luogo, strumenti di lavoro, collegamento con altri lavoratori)

- prevalente personalità: la prevalenza si misura rispetto ad altri elementi (capitale, organizzazione)

c) La disciplina: normativa processuale, art. 2113 c.c., rivalutazione automatica dei crediti di lavoro, tutela contro gli infortuni, maternità, assegni familiari. Per il resto non è ammissibile l'interpretazione analogica

4. Il lavoro a progetto (art. da 61 a 69 d.lgs. n. 276/03)

a) La finalità antielusiva nei confronti di un diffuso abuso del co.co.co.

b) Campo di applicazione (art. 61) e normativa transitoria (art. 86):

- il lavoro a progetto non riguarda: la pubblica amministrazione, gli agenti e rappresentanti di commercio, le attività con iscrizione obbligatoria ad albi, gli amministratori di società, i pensionati di vecchiaia, i lavori occasionali

- i co.co.co. in essere continuano fino alla scadenza, ma non oltre 1 anno (salvo accordi aziendali di transizione)

c) La nozione di lavoro a progetto

c1. La conservazione dei precedenti requisiti: questione discutibile

- la personalità resta invariata

- la continuatività viene ridimensionata, nel senso che con il progetto il rapporto ha una sua durata determinata o determinabile (non più possibili contratti a tempo indeterminato; possibile un contratto quadro e poi tanti lavori a progetto?)

- la coordinazione viene anch'essa ridimensionata, nel senso che non si può più parlare di un potere di coordinamento del committente, posto che le "forme di coordinazione" sono stabilite nel contratto e dunque sulla base di una volontà comune; c'è un maggior rilievo dell'autonomia: art. 61: gestione autonoma in funzione del risultato e nel rispetto dell'organizzazione del committente

c2. La nozione di progetto

- espressione ampia (progetto, programma, fase) e difficilmente identificabile; anche nel lavoro subordinato si lavora "per obiettivi" o "progetti"; la rilevanza della semplice "fase" fa sì che la fattispecie normativa risulti del tutto indeterminata; due possibili accezioni:

- - accezione restrittiva (solo ideazione, quasi invenzione per un lavoro solo intellettuale; contenuto creativo ed eccezionale; ma la norma non lo dice)

accezione più ampia: il riferimento è a qualsiasi attività, anche a quella ordinaria dell'impresa; occorre solo che essa sia ben identificata a priori; in tal modo si predetermina il contenuto dell'obbligazione; ma così la novità normativa si riduce di molto (e la funzione antielusiva quasi viene meno); rilevanza del semplice programma o fase: argomenti alla nozione più ampia

le circolari ministeriali: la n. 1 del 2004 (nozione ampia: attività principale o accessoria, produzione di risultato anche solo parziale da integrare con altre lavorazioni o risultati parziali; programma: non necessario un risultato finale); la n. 17 del 2006 sui call center (la semplice risposta al telefono non può essere progetto)

- determinazione del progetto da parte del committente e sua specificità

- il ruolo del risultato: determina il contenuto dell'obbligazione (che sarebbe perciò obbligazione di risultato), o serve solo per definire l'ambito nel quale il collaboratore è tenuto a prestare (con diligenza) la sua attività? Preferenza per la seconda ipotesi

- irrilevanza del fattore tempo, ma il progetto deve comunque concludersi (art. 67. 1°c.)

- la gestione autonoma da parte del collaboratore: maggiore rilevanza dell'autonomia, non c'è più il potere di coordinamento (art. 61 e 62, lettera d)

c3. I profili sanzionatori (art. 69)

- 1°comma: due interpretazioni:

- - divieto di collaborazioni autonome atipiche; non c'è una conversione in senso proprio, c'è una sanzione (o una presunzione assoluta che se non c'è il progetto, c'è subordinazione); problemi di costituzionalità

- - presunzione solo relativa, suscettibile di prova contraria

- 2°comma: concerne il caso in cui vi sia il progetto, ma nella sostanza il rapporto è subordinato (è una ipotesi di simulazione)

d) La disciplina

- la forma (art. 62): due tesi

è forma scritta ad substantiam per il contratto e ad probationem per i singoli elementi; la questione rilevante è quella che concerne l'individuazione del progetto: se manca la forma scritta non se ne può dare prova altrimenti e ciò porta alla insussistenza del progetto (con applicazione dell'art. 69, 1°c.).

- - è sempre forma ad probationem, niente conversione

- corrispettivo: principio di proporzionalità oggettiva

- tutela della maternità, malattia e infortunio: sospensione del rapporto senza proroga del termine (salvo il caso della gravidanza)

- tutela della sicurezza e contro gli infortuni

- estinzione; possibilità di un recesso con varie modalità, ivi compreso il preavviso

5. Lavoro occasionale e accessorio

a) Lavoro occasionale: delimita il lavoro a progetto mediante una tipizzazione (art. 61, comma 2): durata non superiore a 30 giorni nell'anno con lo stesso committente, salvo il superamento di un limite di reddito

b) Lavoro accessorio

- nel d.lgs. n. 276 è una tipologia di rapporti riservati a soggetti a rischio di esclusione sociale

- con la l. n. 133/2008 è generalizzato e qualificato solo dal tipo di attività svolta

- il sistema dei buoni (art. 72)

- non si chiarisce la natura autonoma o subordinata del rapporto: la sistemazione e la disciplina previdenziale (gestione separata Inps) portano all'autonomia; per altri il sistema dei buoni è mera modalità di pagamento cui accede una disciplina fiscale e previdenziale diversa da quella propria del lavoro autonomo o subordinato, mentre per gli altri profili la questione sarebbe da risolvere in base alla situazione di fatto.

6. Lavoro e rapporti associativi

a) In generale: nel rapporto associativo vi è comunanza di interessi finali

- art. 2247 c.c.: in società possono essere oggetto di conferimento beni o servizi, dunque anche attività lavorativa, tranne che per le società di capitali, per le quali il lavoro può essere conferito solo come prestazione accessoria

- il conferimento costituisce adempimento del contratto sociale; inconfigurabilità di un rapporto di lavoro subordinato;

- criteri di distinzione: non è significativo quello della eterodirezione (anche nel rapporto associativo occorre "dirigere" le prestazioni), ma quello del rischio, che grava sul lavoratore-socio

- altro problema è quello del cumulo fra rapporto associativo e rapporto di lavoro subordinato:

- - i dipendenti che sono anche azionisti della società

gli amministratori di società: rapporto gestorio e rapporto di lavoro come direttore generale (cumulo escluso per l'amministratore unico; negli altri casi si guarda alla soggezione del direttore generale alle direttive del consiglio di amministrazione

b) Associazione in partecipazione (art. 2549 ss. c.c.)

- apporto di lavoro e partecipazione agli utili dell'impresa: l'associato non si inserisce in un'azienda a lui estranea, deve prestare lavoro nei limiti del valore (quota associativa) attribuito al suo apporto eseguendo le direttive

- elementi che aiutano la distinzione con il lavoro subordinato: il controllo dell'associato e il diritto al rendiconto, la partecipazione alle perdite (sia pure nel limite dell'apporto)

- elementi che la rendono difficile: possibile esclusione del controllo; direttive sul lavoro assimilabili al potere direttivo; esclusione dalla perdite e anche possibile garanzia di un guadagno minimo

- art. 86, 2°c., d.lgs. n. 276/03

- - finalità antielusiva, ma non è chiaro se si applicano le regole della simulazione: ove risulti che non c'è una effettiva partecipazione e che le erogazioni non sono adeguate (è un giudizio nuovo, il valore della prestazione, prima, era solo un limite alle perdite) c'è una diversa regolamentazione del rapporto o c'è trasformazione in un rapporto subordinato?

la diversa regolamentazione, che si sostituisce a quella delle parti: applicazione dei trattamenti retributivi, economici e normativi del lavoro subordinato

prova da parte del datore di lavoro circa la sussistenza di un tipo diverso dal normale rapporto di lavoro

b) Il lavoro in cooperativa (legge n. 142/2001)

- la situazione precedente: il rapporto è associativo; è possibile il cumulo con un contratto di lavoro subordinato solo se l'oggeto del contratto è estraneo all'attività della cooperativa (applicazioni distorte: per es., l'impiegato amministrativo di una cooperativa di facchini); applicazione di talune norme previdenziali, non dell'art. 36 Cost.

- La legge n. 142/01: unicità di posizione (socio lavoratore) ma cumulo di rapporti; problemi di costituzionalità (art. 45 Cost. e tutela della cooperazione: perché imporre anche un rapporto di scambio?); cooperazione autentica e fenomeni di simulazione (difficoltà di accertare la simulazione, che va provata per lo più sul fronte del rapporto associativo)

- - rapporto associativo e ulteriore rapporto di lavoro (subordinato, autonomo, parasubordinato o di altro tipo), con il quale il socio lavoratore contribuisce al raggiungimento degli scopi sociali: questo secondo rapporto è strumentale al primo? è un rapporto di lavoro speciale?

- - comunanza di interessi

contrapposizione di interessi: spettanza dei diritti sindacali, salva però la compatibilità con lo stato di socio lavoratore

inscindibilità fra i due rapporti: se cessa il rapporto associativo (per recesso o esclusione) cessa anche quello di lavoro (art. 5, 2°c.)

trattamenti retributivi non inferiori a quelli previsti dai contratti collettivi

c) Impresa familiare (art. 230-bis c.c.)

- salvezza di un diverso rapporto di lavoro subordinato

- particolare tipo di società (nei rapporti interni, in quelli esterni l'impresa familiare rimane impresa individuale)

d) Rapporti associativi agricoli

- riforma del 1964, regime di divisione degli utili, poi la conversione in contratti di affitto

- applicazione della tutela previdenziale e collettiva

7. Lavoro gratuito e volontariato

a) Il lavoro gratuito: viene esclusa la retribuzione dal contratto

- casi ammessi: il lavoro prestato nella famiglia (presunzione di gratuità in relazione al rapporto affettivo e al correlativo mantenimento; è presunzione relativa); il lavoro del convivente more uxorio; il lavoro nelle comunità religiose (non il lavoro esterno dei religiosi, che è oneroso)

- diversamente, il lavoro gratuito (nel senso di una obbligazione di lavorare gratuitamente) non è ammesso (si ricava a fortori dall'art. 36 Cost.)

b) Il volontariato (legge n. 266/91)

- la prestazione è svolta in modo spontaneo, per fini di solidarietà

- La disciplina: rimborso spese, assicurazione infortuni, responsabilità civile verso terzi

8. Attività dei "senza lavoro"

Lavori socialmente utili (per opere e fornitura di servizi di pubblica utilità), tirocini formativi, piani per l'inserimento professionale dei giovani

- l'attività lavorativa è eterodiretta, ma non dà luogo ad un rapporto di lavoro subordinato:

- - manca la causa di scambio con una retribuzione erogata dal soggetto utilizzatore

- - erogazione di un trattamento di tipo assistenziale da parte dell'Inps o altri enti pubblici

lo svolgimento dell'attività è onere per la conservazione di un trattamento previdenziale o assistenziale o per realizzare una esperienza formativa

9. La certificazione dei rapporti di lavoro

a) Finalità dell'istituto (art. 75 ss., d.lgs. n. 276/03): riduzione del contenzioso in materia di qualificazione del rapporto (legame originario con l'introduzione di nuove tipologie di contratti di lavoro; poi si parla solo di certificazione dei rapporti di lavoro in genere); ma il contenzioso non può essere eliminato perché non si può sottrarre al giudice la competenza in materia di qualificazione dei rapporti

- certificazione: certum facere (si tratta di un atto amministrativo), ma è una certezza che non può essere definitiva; distinguere fra l'atto da certificare e l'atto amministrativo di certificazione

b) carattere volontario della procedura di certificazione: solo sulla base della volontà di entrambe le parti (il datore può forzare il lavoratore, ma sarà problema di volontà genuina); dalla richiesta sorge l'obbligo di procedere alla certificazione

b) Gli organi di certificazione (enti bilaterali, Direzione provinciale del lavoro, Province, università, consigli provinciali dei consulenti del lavoro

c) procedure di certificazione (il codice di buone pratiche, i termini, la motivazione, l'indicazione degli effetti)

d) Quando la certificazione? Solo prima dell'instaurazione del vincolo o anche in corso di svolgimento?

e) l'efficacia della certificazione (art. 79):

- efficacia piena e vincolante (fino alla eventuale pronunzia del giudice) nei confronti delle parti e dei terzi interessati (enti previdenziali, fisco, altri soggetti possibili)

- rimedi contro la certificazione (art. 80):

- - nel caso di qualificazione erronea

- - nel caso di difformità tra il programma negoziale posto a base della certificazione e l'effettivo svolgimento del rapporto

- retroattività della pronunzia del giudice e possibili limiti fondati sull'affidamento delle parti

- altri casi di impugnazione: art. 80, 1°c. 2^parte, per vizi del consenso dell'atto di certificazione (è l'atto amministrativo? è il contratto certificato? è ciò che hanno dichiarato le parti in sede di certificazione?): art. 80, 5°c.: impugnazione davanti al giudice amministrativo per violazione del procedimento o eccesso di potere

2. IL CONTRATTO DI LAVORO

1. Contratto e rapporto di lavoro

- il sistema del codice civile: non c'è una definizione del contratto (anche se è ricavabile dall'art. 2094 c.c.); si dà rilievo alla fase esecutiva, al rapporto svolto nell'organizzazione di impresa (Sezione III: Del rapporto di lavoro)

- rilievo dell'organizzazione e nesso con il contratto: gli interessi dell'organizzazione:

o sono intesi come interessi partecipati (dal datore e dai lavoratori

o si dice che sono interessi "tipizzati" del datore di lavoro che determinano o integrano gli effetti del contratto (art. 1374 c.c.)

- la seconda prospettiva porta a registrare il passaggio dal contratto come atto fra soggetti eguali al riconoscimento, nel contratto, di poteri giuridici di una parte sull'altra

2. Il contratto come fonte del rapporto

a) Teoria anticontrattualisitica; si basa su:

- svalutazione della volontà delle parti, forte eteo-integrazione dei contenuti e degli effetti del contratto (in virtù dell'ampiezza e intensità delle norme inderogabili di legge e di contratto collettivo)

- prospettiva istituzionistica (l'impresa come ordinamento autonomo e come fonte di rapporti giuridici)

b) Teoria contrattualistica:

- i meccanismi di integrazione e quelli di svalutazione della volontà non possono comunque cancellare il rilievo essenziale della volontà (e dunque del contratto) per la costituzione del vincolo: il se del contratto è necessariamente determinato dalla volontà, anche se il come dipende spesso da fonti esterne

- recenti rivalutazioni della volontà, anche sotto il profilo della regolamentazione; il lavoratore non dovrebbe più essere considerato una sorta di incapace, da tutela re sempre, ma un soggetto in grado di gestire i propri interessi

3. La prestazione di fatto

L'occupazione di fatto è stata intesa come possibile fonte del rapporto di lavoro: da ciò una conferma della tesi anticontrattualisitica. In realtà la norma richiamata (art. 2126 c.c.) ha un diverso significato

a) Distinzione fra:

- prestazione contro la volontà del datore di lavoro: ci sarà solo l'azione generale di arricchimento, non ci potrà mai essere costituzione del rapporto di lavoro

- prestazione senza accordo, ma per fatti concludenti: presunzione di consenso del datore

- prestazione resa in base ad un contratto accertato come invalido: questo è il caso dell'art. 2126 c.c.

b) Nel 2126 c'è il riferimento ad un contratto, anche se invalido: il problema è quello degli effetti che derivano dal contratto invalido (se fossero gli stessi effetti del contratto valido, allora si dovrebbe dire che basta una occupazione di fatto per far sorgere il rapporto)

c) La struttura della norma:

c1. 1°comma, prima parte: salvezza degli effetti prodotti nel periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione

- occorre anzitutto che vi sia stata una qualche esecuzione;

- c'è una deroga: si blocca la normale retroattività della invalidazione (dunque anche nel caso di nullità e non solo nel caso di annullamento, con riferimento a prestazioni già eseguite di un contratto di durata, come avviene anche in base ai principi generali)

- gli effetti che sono fatti salvi si riferiscono al passato; la norma ha valore retrospettivo, è una sanatoria di quel che è avvenuto; gli effetti fatti salvi sono gli stessi che si sarebbero prodotti se il contratto fosse stato valido

- non si producono effetti per il futuro, in particolare non sorge una obbligazione di lavoro per il futuro, perché condizionare il sorgere di una obbligazione al suo adempimento è come negare l'obbligazione (che impone invece un certo comportamento); dunque, quello del 2126 non è il vero rapporto di lavoro)

- rilievo per le vicende del rapporto, ma anche per i riflessi previdenziali (per il periodo di esecuzione avvenuta, il rapporto si considera come fosse stato un rapporto valido ai fini della tutela previdenziale: infortuni sul lavoro, anzianità contributiva per la pensione ecc.)

c2. 1°comma, seconda parte, l'eccezione:

- illiceità della causa: nel contratto di lavoro non può esserci causa illecita; la illiceità si riferisce al motivo

- illiceità dell'oggetto:

attività contrarie si principi generali e inderogabili dell'ordinamento (es., attività di spacciatore)

attività lecite per alcuni e non per altri (es., guida senza patente, o attività varie senza la richiesta autorizzazione): è controversa l'applicabilità del 2126 c.c. (per la maggioranza si può applicare, cioè siamo fuori dalla eccezione)

c3. Il 2°comma: garanzia, in ogni caso della retribuzione (più ampiamente, del trattamento) quando vi sia stata violazione di norme poste a tutela del lavoratore: la causa di invalidità, anche se dipende da illiceità, non può danneggiare il lavoratore (es.: lavoro del minore, violazione delle norme sulla sicurezza)

- il 2°comma è sicuramente una eccezione della eccezione; più dubbio è se abbia una sua ambito più ampio di applicazione

c4. Applicazione dell'art. 2126 c.c. anche a singole clausole: es., al patto di rinuncia alle ferie: se il lavoratore lavora, avrà diritto alla normale retribuzione per ferie e in aggiunta quella corrispondente al lavoro prestato sulla base del patto nullo

c5. Art. 2126 c.c. e garanzia del lavoratore: ha un effetto limitato appunto al passato, non garantisce la conservazione del rapporto "depurato" dal vizio, conservazione che si ha solo se c'è una esplicita norma di conversione (es.: carenza di forma scritta posta ad substantiam: il contratto è nullo con applicazione del 2126, a meno che non si stabilisca espressamente che si converte in un tipo diverso); riflessi previdenziali: si conservano gli effetti prodotti (ma si veda l'art. 27 della l. n. 977/67, che sembra presupporre un principio generale contrario)

4. I soggetti del contratto: il datore di lavoro

- soggetto singolo o società

- imprenditore o non imprenditore

- organizzazioni di tendenza: caratterizzate dallo scopo ideale che viene perseguito (normalmente sono non imprenditori, ma possono agire anche come imprenditori); una definizione nella legge n. 108/90; disciplina talora diversificata (es.: applicazione della sola tutela obbligatoria in caso di licenziamento illegittimo)

- gruppi di imprese (meccanismi di controllo, sistemi a catena, sistemi stellari con la capogruppo al centro); il problema: lavoratori impiegati alternativamente o cumulativamente, con comandi o distacchi):

- - nei confronti dei lavoratori il gruppo non ha una sua soggettività, le singole società hanno autonomia

- - però sono possibili meccanismi interpositori (vietati)

- - casi di con titolarità dei rapporti (uso promiscuo di personale, stessi immobili, stesso personale direttivo)

casi di frammentazioni fittizie e casi di frammentazione fisiologica

- ancora la questione dell'art. 2094 c.c. e la scissione fra titolare del rapporto e utilizzatore della prestazione: c'è una inderogabilità del soggetto?

5. Segue. Il lavoratore

a) Capacità

a1. Capacità giuridica: attitudine ad essere parte di un rapporto giuridico

- può essere intesa o come capacità speciale (requisito di validità del contratto) o come legittimazione al rapporto (requisito di efficacia)

- fattori di limitazione della capacità: età, sesso, salute

- Il problema dell'età: il rapporto fra capacità giuridica e di agire

- - vecchio art. 3 c.c. (capacità in materia di lavoro): si affermava la coincidenza delle varie capacità (a 18 anni), ma poi si rinviava alle leggi speciali per la determinazione di una diversa età per la capacità a prestare lavoro, così svuotando la regola; convenzioni OIL e poi la legge n. 977/67 hanno stabilito a 15 anni l'acquisto della capacità giuridica (o 14 per lavori leggeri e 16 per lavori faticosi)

- - art. 2 c.c., 2°c.: si regola la capacità a prestare lavoro (capacità giuridica) in un norma intitolata alla capacità di agire; ancora una salvezza di leggi speciali che riguardano materia diversa da quella regolata dalla norma

- - art. 3 l. n. 977/67 (come modificato nel 1999): l'età minima di ammissione al lavoro è quella in cui il minore ha concluso il periodo di istruzione obbligatoria, in ogni caso non inferiore a 15 anni; quindi si tratta di vedere quando si considera concluso il periodo di istruzione (16 anni, poi 18, ma con possibilità di stipulare, prima della conclusione del periodo, solo contratti formativi, come l'apprendistato; ora nuovamente 16 anni)

- violazione delle regole sulla capacità giuridica: sanzioni penali e art. 2126 c.c.

- altri limiti alla capacità giuridica speciale: limiti massimi di età (es. apprendistato: 24 anni)

a2. Capacità di agire

- art. 2 c.c.: si parla solo della capacità processuale (esercizio dei diritti e delle azioni), non di quella sostanziale (stipulazione del rapporto di lavoro)

- tesi della coincidenza delle due capacità (istanza di protezione e valorizzazione del minore; fondamento normativo è la salvezza delle leggi speciali): è smentita dalla lettera della legge (le leggi speciali non riguardano la capacità di agire) e non è detto che realizzi quell'obiettivo di protezione

- esercizio dei diritti: anche del diritto di recesso?

a3. Capacità naturale: in un certo senso è un presupposto della capacità giuridica, è attitudine naturale a svolgere un certo lavoro (qualità, doti, attitudini, conoscenze, esperienze)

- quale rilievo? ci si può obbligare a prestare un lavoro che non si è capaci di fare?

- - per alcuni la capacità naturale è requisito di validità del contratto, la sua assenza nello svolgimento del rapporto costituisce inadempimento

- - per altri l'incapacità naturale si risolve in una impossibilità e determina l'inefficacia del contratto; residua solo l'eventuale responsabilità precontrattuale del lavoratore che abbia taciuto

- il nesso fra la capacità naturale e la perizia, e quindi la diligenza (quella professionale, cioè quella richiesta dalla natura della prestazione: art. 2104 c.c): si può configurare inadempimento allorché il lavoratore non cura la propria formazione e il proprio aggiornamento così da conservare la "perizia"

- la rilevanza della incapacità naturale o idoneità sopravvenuta:

inidoneità totale: risoluzione di diritto

inidoneità parziale: art. 1464 e possibile recesso del datore se non vi è interesse alla prestazione parziale (è un recesso speciale o è il normale licenziamento?)

b) L'inquadramento

- non è uno status, dipende sempre dal contratto e dunque dalla volontà delle parti

- la distinzione fra le varie categorie professionali: art. 2095 c.c. (rinvio)

6. L'oggetto del contratto

a) La prestazione di lavoro: i requisiti dell'art.1346 c.c.

- possibilità (da intendersi come impossibilità per chiunque, se no è un problema di capacità); deve trattarsi di effettiva impossibilità, non di mera difficoltà; altra ipotesi è quella della impossibilità riconducibile all'organizzazione dell'impresa (il c.d. substrato della prestazione che può venir meno);

- liceità: distinzione fra impossibilità e illiceità (quest'ultima, sembra da ritenere, non in caso di contrasto con una singola norma, ma con principi generali di ordine pubblico); liceità per alcuni soggetti, non per altri (es.: patente di guida)

- determinatezza o determinabilità della prestazione, cioè delle mansioni assegnate; no al lavoratore tutto-fare; rilievo dell'esecuzione del contratto: l'assegnazione di mansioni e il loro concreto svolgimento consente in ogni caso la determinazione

b) La retribuzione

- possibilità: ha senso parlarne solo per la retribuzione in natura

- liceità: lo stesso

- determinatezza o determinabilità: ruolo dell'art. 36 Cost. e funzione del giudice (art. 2099 c.c.)

7. Gli elementi essenziali del contratto

a) La volontà

- rilievo ridotto della volontà, a fronte della incidenza della normativa inderogabile

- intuitus personae: vario rilievo, a seconda dei meccanismi di costituzione del rapporto (ma divieto di indagini sulle opinioni: art. 8 Statuto); in ogni caso può avere rilievo nel corso di svolgimento; irrilevanza ai fini della disciplina dell'errore sulle qualità del lavoratore (la essenzialità dell'errore si deve valutare sulla base delle regole comuni)

- volontà e timore reverenziale (non rileva); ma ci sono situazioni nelle quali c'è una sorte di presunzione di vizio del consenso (art. 2113 c.c., prescrizione che decorre solo dalla cessazione del rapporto); necessità, comunque, di una seria indagine sulla genuinità della volontà del lavoratore

- rilievo della simulazione (del tipo contrattuale, nella retribuzione ecc.): norme comuni

- rilevo della frode alla legge (intesa come rilevanza di uno specifico motivo illecito, pur nel rispetto della normativa; il problema delle conseguenze sanzionatorie: la sanzione della nullità (con applicazione del 2126 c.c.) è incongrua, perché al lavoratore interessa non la negazione di effetti al contratto in frode, ma la produzione di effetti diversi, con conservazione del rapporto

- sentenza produttiva degli effetti del contratto (art. 2932), "in sostituzione" della volontà delle parti (casi di assunzione obbligatoria, purché gli elementi del contratto siano predeterminati)

b) La forma

- principio generale della libertà di forma

- i vincoli di forma (per la validità)

- - riferiti all'intero contratto: forma solenne dell'atto pubblico per il contratto di arruolamento; forma scritta per il lavoro sportivo, per il contratto di formazione e lavoro, di apprendistato, di somministrazione; se manca la forma prevista, o c'è la norma di "conversione", oppure resta la nullità

riferiti a singole clausole: il patto di prova, il termine, il patto di non concorrenza; qui l'assenza della forma prescritta determina una nullità parziale: art. 1419, 1°comma (tutto è travolto, se la clausola era da considerarsi essenziale) o 2°comma (il contratto si conserva se c'è la norma imperativa sostitutiva)

- vincoli di forma posti dalla contrattazione collettiva (art. 1352 c.c.); il più delle volte è forma per determinate comunicazioni

c) L'informazione

- il d.lgs. n. 152/97: le informazioni sulle modalità del rapporto da dare al lavoratore entro 30 giorni dall'assunzione; conseguenze sanzionatorie (intimazione della Dpl e sanzioni amministrative in caso di ottemperanza)

8. Gli elementi accidentali del contratto

a) Condizione:

- sospensiva: apponibile salvo che non vi sia un obbligo di assunzione (disabili)

- risolutiva: sembra opponibile salvo che si tratti di materia "vincolata" quanto ai meccanismi di estinzione; ma la clausola risolutiva non è una forma di risoluzione consensuale (il caso del contratto Poste Italiane: la clausola risolutiva espressa al raggiungimento della massima anzianità contributiva utile

b) Modus: non apponibile, non trattandosi di atto di liberalità

9. Segue. Il termine

a) La storia del contratto a termine

- art. 2097 (atto scritto o specialità del rapporto); problemi: contratto a termine come prova lunga, speranza di rinnovo del lavoratore (perciò alto rendimento, ma possibili sfruttamento), niente diritto all'indennità di anzianità; opportunità di intervento restrittivo, pur in un sistema di libera recedibilità dal rapporto a tempo indeterminato

- l. n. 230/62: scelta netta di sfavore per l'apposizione del termine (forma scritta, solo casi tassativi in relazione alla temporaneità dell'occasione di lavoro), limiti alla proroga e ai rinnovi, sanzione della conversione, applicazione rigida (es. nel caso di sformaneto del termine)

- ampliamento dei casi consentiti: le punte stagionali: prima solo per turismo e spettacolo, poi in tutti i settori produttivi (con autorizzazione dell'Ispettorato del lavoro)

- la parziale delegificazione (art. 23, l. n. 56/87): i contratti collettivi possono prevedere nuovi casi di lavoro a termine (anche in base a requisiti soggettivi come l'età, sostituzione di lavoratori in ferie, assenteismo anomalo)

- art. 8, l. n. 223/91: contratti di 12 mesi per lavoratori in mobilità (norma ancora vigente)

- l. n. 196/97: modifiche sulla proroga, casi di lavoro svolto oltre il termine e periodi "cuscinetto"

b) La normativa europea

Direttiva . 99/70:

- il contratto a tempo indeterminato è la regola; il termine solo in casi obiettivi (anche la data certa)

- lotta agli abusi, cioè alle reiterazioni dei contratti a termine

- garanzia di parità di trattamento e di formazione

- Corte cost. n. 41/00: inammissibilità di un referendum abrogativo della disciplina sul termine con fini di liberalizzazione

c) L'attuale disciplina: d.lgs. n. 368/2001 (e successive modifiche: l. n. 247/07 e n. 133/08)

- era necessaria l'attuazione della direttiva? Era corretto ridisciplinare tutto (eccesso di delega)? Si veda Corte cost. n. 44/08: eccesso di delega circa la disciplina del diritto di precedenza nelle assunzioni

c1. Il rovesciamento del rapporto fra regola e eccezione (al posto dei casi tassativi, una clausola generale); ma ora (l. n. 247/07) art. 1, comma 01: il contratto a tempo indeterminato è di nuovo la "regola"; la questione non è solo teorica, ma incide sui meccanismi sanzionatori (vedi oltre)

c2. la clausola generale: "ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili alla ordinaria attività del datore di lavoro" (come modificato dalla l. n. 133/08)

- elasticità della fattispecie, ma anche indeterminatezza, da cui margine di discrezionalità per il giudice (effetto non voluto); resta comunque salvo il limite della insindacabilità delle scelte imprenditoriali quanto alla loro opportunità

- ragioni tecniche, organizzative e produttive: formula collaudata (vedi anche somministrazione di lavoro, con esplicito limite per il giudice: art. 27, comma 3, d.lgs. n. 276/03); ragioni sostitutive: solo di lavoratori assenti e con diritto alla conservazione del posto o in ogni caso?

- requisito della specificazione delle esigenze aziendali: non basta il richiamo alla formula di legge; è requisito di validità del termine o metro per valutare la plausibilità delle ragione?

necessario un nesso causale fra le ragioni aziendali e il singolo contratto

- ragioni aziendali che giustificano il termine e ragioni aziendale che stanno alla base anche di un contratto a tempo determinato: è necessario individuare un criterio di distinzione:

- - la direttiva: ragioni oggettive o data: ancora troppo genericità

requisito della temporaneità: sembra l'unico criterio valido per distinguere; ora c'è il riferimento alla "ordinaria attività del datore di lavoro": ma questo non interferisce con la temporaneità (anche esigenze ordinarie possono essere temporanee); la giurisprudenza è orientata in questo senso; obiezione ricavata dall'art. 10, comma 7 (niente limitazioni quantitative per i contratti a termine nel caso di termine "necessario"), ma ci sono anche casi diversi (avvio di nuove attività) e comunque questo non esclude che anche la clausola generale sia nel senso della temporaneità

- l'onere della prova della sussistenza delle ragioni aziendali: non c'è una norma specifica (prevista solo per la proroga), ma si deve ritenere a carico del datore di lavoro (il termine è elemento aggiunto, i cui presupposti vanno provati da chi li invoca)

- la sanzione nel caso di insussistenza delle ragioni aziendali: nullità; però:

- - si applica l'art. 1419 c.c., comma 1 (conservazione della volontà delle parti)

- - o si applica il comma 2 (conservazione del contratto, depurato dal vizio, e dunque trasformato in un contratto a tempo indeterminato?

soluzione preferibile: 2°comma, perché: si dice che l'apposizione del termine "è consentita" in presenza delle ragioni aziendali, per cui se queste non ci sono, l'apposizione non è consentita, cioè è come se non ci fosse; perché la diversa volontà comune (che si vorrebbe conservare) non c'è, essendoci in realtà solo quella del datore

c3. I divieti

- ipotesi fraudolente, che diventano contrarie alla legge: casi di precedente Cig o licenziamenti collettivi e successivi contratti a termine per le stesse mansioni

- ipotesi di sanzione: in caso di mancata valutazione dei rischi

- sostituzione di lavoratori in sciopero (c.d. crumiraggio esterno); problemi di costituzionalità?

c4. La forma

- forma scritta ad substantiam per la previsione del termine e per la specificazione delle ragioni

- il rilievo "indiretto":

- - o riguarda l'atto (a forma vincolata) che può non essere il contratto ma un atto diverso (ma pur sempre bilaterale, non una semplice proposta del datore non sottoscritta dal lavoratore, né la semplice richiesta di avviamento al lavoro)

- - riguarda la determinazione della durata, che si può fare in modo indiretto, in relazione alle caratteristiche delle ragioni invocate (termine certus an, incertus quando: es. nel caso di sostituzione per maternità); in ogni caso deve esserci certezza nella individuazione del termine

- necessaria anteriorità (o almeno con testualità) dell'atto scritto rispetto all'inizio dell'attività lavorativa; entro 5 giorni vi è solo la consegna dell'atto scritto al lavoratore

- sanzioni in caso di assenza di forma scritta: si parla di inefficacia, in sostanza il contratto si trasforma a tempo indeterminato

c5. La proroga

- solo per il contratto inferiore a 3 anni

- una volta sola, per ragioni oggettive e per la stessa attività del primo contratto; non sembra necessario che si tratti di ragioni sopravvenute, possono permanere quelle originarie; limite di tempo complessivo: 3 anni

c6. La prosecuzione oltre il termine

- ratio: evitare conversioni "pesanti" magari per un errato computo del termine;

- maggiorazione retributiva (strana conseguenza); quel rapporto, in realtà, sembra un rapporto di fatto (non c'è l'obbligo di lavorare)

c7. La successione di contratti a termine

- la direttiva europea e il problema dell'abuso

- la disciplina del d.lgs. n. 368/01:

- - successione di contratti senza soluzione di continuità (ma non succede mai): conversione in contratto a tempo indeterminato

successione con intervalli: se si rispettano gli intervalli tutto è legittimo

- - la frode rileva secondo le regole generali (nullità e 2126) e dunque non serve al lavoratore

- la l. n. 247/07: limite complessivo di 36 mesi (si computano i periodi di non lavoro o no? Si debbono computare periodi anche lontani nel tempo?); possibilità, oltre i 36 mesi, di un ulteriore contratto, ma davanti alla Dpl e con l'assistenza sindacale; l. n. 133 e salvezza di una diversa disciplina ad opera della contrattazione collettiva

c8. Impugnazione del termine illegittimo: è azione di nullità, non si impugna un licenziamento (che non c'è, salvo che il datore non manifesti chiaramente una volontà di comunque non proseguire il rapporto)

c9. Pubblico impiego: le conseguenze della illegittimità del termine non sono mai quelle della costituzione di un rapporto a tempo indeterminato (vincolo costituzionale del concorso pubblico); l'art. 36 d.lgs. n. 165/01 (come riscritto dall'art. 49 della l. n. 133/08) e la sanzione risarcitoria (non censurata dalla Corte di Giustizia, a condizione che vi siano garanzie effettive ed equivalenti di tutela per il lavoratore)

Diritto di precedenza

- il diritto di precedenza nelle riassunzioni in casi di attività stagionali o punte stagionali:

- - introdotto dalla l. n. 56/87

- - abrogato dal d.lgs. n. 368/01, che lo ha previsto solo su base contrattuale: ma questa norma è stata dichiarata incostituzionale per eccesso di delega (Corte cost. n. 44/08)

- - reintrodotto dalla l. n. 247/07 (art. 4-quinquies dell'art.5. d.lgs. n. 368), insieme a un diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo determinato (art. 4-quater)

- - resi derogabili entrambi ad opera della contrattazione collettiva dalla l. n. 133/08

c9. I limiti quantitativi (c.d. contingentamento) art. 10, comma 7

- ruolo della contrattazione collettiva

- conseguenze della mancata previsione collettiva: si può stipulare a termine solo nei casi sottratti al contingentamento

- conseguenze della stipula a termine oltre i limiti quantitativi previsti: illegittimità del termine e conversione

- le eccezioni (commi 7 e 8): in ogni caso l'eccezione vale solo per il limite quantitativo, non per la sussistenza delle ragioni giustificative

c10. Le esclusioni (art. 10, commi da 1 a 4): lavoro somministrato, contratti di formazione e lavoro, apprendistato, lavoro agricolo, turismo e pubblici esercizi (per contratti di meno di 3 giorni), dirigenti

c11. Non discriminazione e formazione (art. 6 e 7)

10. Il patto di prova

Natura: combinazione fra termine e condizione; in realtà si tratta di un patto, di una clausola che può essere apposta al contratto di lavoro, provvista di una sua specifica disciplina; non è un contratto a sé stante

funzione: consentire il reciproco esperimento fra le parti circa la convenienza del rapporto; in tal senso è previsto lo specifico obbligo di fare e consentire l'esperimento

requisiti:

- forma scritta ad substantiam

previsione specifica delle mansioni oggetto della prova (c'è lo ius variandi? sembra di no)

durata: stabilita dalla contrattazione collettiva o dal contratto individuale; eventuale durata minima; la durata massima di 6 mesi è fissata solo nei confronti del datore di lavoro, che oltre i 6 mesi non può avvalersi della disciplina tipica del patto di prova (vedi subito oltre); computo del tempo: rileva solo il tempo effettivo di lavoro

disciplina: recesso libero e senza preavviso né indennità sostitutiva del preavviso; è essenziale per salvaguardare la funzione dell'istituto; rilievo della durata minima, come limite a questo tipo di recesso

ci sono obblighi di motivazione in relazione alla funzione del patto? Sembra di no, spetta al lavoratore dimostrare che il recesso non dipende dal mancato gradimento, ma da ragioni illecite (discriminatorie, di elusione degli obblighi di assunzione dei disabili)

illegittimità del recesso: quali conseguenze?

- si rifà la prova

- diritto al risarcimento del danno (da perdita di occasione di lavoro)

- si instaura un rapporto normale (senza prova) se le mansioni svolte sono diverse da quelle per le quali era prevista la prova

3. ACCESSO ALL'OCCUPAZIONE

1. Il collocamento ordinario

- Definizione di collocamento.

Sinonimi: mediazione, intermediazione. Distinzione tra intermediazione e interposizione

- E' materia nella quale sono implicati interessi pubblici (equa distribuzione occasioni di lavoro, non sfruttamento condizioni di bisogno dei lavoratori, non discriminazioni) → a lungo gestione esclusiva da parte dello Stato o altri soggetti pubblici (es. sindacati riconosciuti nel periodo corporativo).

- Caduta ordinamento corporativo → l. 29 aprile 1949, n. 264 (oggi abrogata)

Principio ispiratore: monopolio pubblico del collocamento, riserva uffici pubblici (UPLMO, articolazioni nel territorio del Ministero del Lavoro).

In negativo: divieto della mediazione privata (è reato); art. 2098 c.c.: annullabilità contratto lavoro su iniziativa P.M. (di fatto norma mai applicata).

Obbligo di iscrizione dei lavoratori (muniti di libretto di lavoro) nelle liste di collocamento

Obbligo per le imprese di rivolgersi agli uffici per l'avviamento

Regola della richiesta numerica (generalizzata dallo Statuto dei lavoratori), con indicazione della qualifica professionale richiesta. Avviamento da parte degli uffici secondo criteri di equità (ma senza adeguato controllo circa l'effettivo possesso da parte del lavoratore della qualifica dichiarata).

In via residuale: richiesta nominativa; assunzione diretta; passaggio diretto da un'impresa all'altra con nulla osta dell'ufficio.

- Difetti del sistema: 1) il datore non può scegliere il lavoratore da assumere; 2) gli uffici operano in modo burocratico ed inefficiente; 3) frequenti elusioni e violazioni delle regole; 4) le sanzioni non sono applicate; 5) ulteriori rigidità derivano dal collocamento obbligatorio.

→ il legislatore introduce progressive modifiche (prima di dettaglio, poi più corpose), quali:

a) prima ampliamento casi di richiesta nominativa; b) poi (l. 223/91) richiesta nominativa come regola generale; c) poi (l. 608/96) assunzione diretta come regola generale.

Situazione paradossale: restano in funzione uffici che si limitano a registrare assunzioni già avvenute. I lavoratori e le imprese ricorrono ad altri canali.

- Occorrono ulteriori interventi per passare:

da una logica meramente burocratica del collocamento ad una logica di politica attiva del lavoro (orientamento, formaz. professionale);

dalla vecchia concezione del collocamento alla nuova concezione dei servizi per l'impiego

dalla tutela del lavoratore solo nel rapporto di lavoro ad una sua tutela anche nel mercato del lavoro (v. Strategia europea per l'occupazione: va promossa l'occupabilità).

- Riforma più radicale è sollecitata anche dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee con la sentenza Job Center dell'11 dicembre 1997 (accoglie le tesi di Ichino): la legge italiana del 1949 viola la libertà di concorrenza sancita dal Trattato, attribuisce agli uffici pubblici (che sono inefficienti!) una posizione dominante.

→ D.lgs. 23 dicembre 1997, n. 469 (attuazione l. 15 marzo 1997, n. 59 sul decentramento amministrativo). Due importanti novità:

1) Trasferimento funzioni di collocamento dallo Stato alle regioni (già competenti per formazione professionale), le quali hanno poi trasferito molte competenze alle province, nei cui ambito operano i Centri per l'Impiego. Il sistema verrà poi consolidato dal nuovo art. 117 Cost.

2) Legalizzazione della mediazione privata (art. 10), in base ad autorizzazione amministrativa, se imprese in possesso di particolari requisiti → abolizione monopolio pubblico.

- Di fatto: non vengono costituite molte imprese di mediazione, non migliora l'efficienza del sistema pubblico → Ulteriori interventi del legislatore

D.lgs. 181/00 (modif. da d.lgs. 297/00): detta i principi fondamentali in materia di collocamento (poi specificati dalle regioni); definisce la nozione di stato di disoccupazione; conferma la regola dell'assunzione diretta, abolisce liste di coll. e libretto di lavoro

- Ulteriori riforme poi realizzate con il d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276 (modif. da d.lgs. 251/04), che modifica di nuovo le regole sul collocamento privato.

a) Agenzie per il lavoro: possono svolgere attività di intermediazione se autorizzate e iscritte nell'Albo istituito presso il Ministero del lavoro, articolato in più sezioni (somministrazione; intermediazione; ricerca e selezione del personale; supporto alla ricollocazione del personale). Devono possedere particolari requisiti (giuridici e finanziari). Non è più richiesto l'oggetto sociale esclusivo. Autorizzazione dapprima provvisoria (2 anni) poi definitiva. Anche le Regioni possono autorizzare lo svolgimento di tali attività se svolte solo nell'ambito del loro territorio.

b) Altri soggetti ammessi a svolgere attività di collocamento: 1) se autorizzati: Comuni, Camere di commercio, Scuole secondarie; 2) senza autorizzazione: Università, associazioni sindacali comparativamente più rappresentative; associazioni riconosciute che si occupano di assistenza delle attività imprenditoriali, del lavoro o delle disabilità; enti bilaterali; Fondazione (o altro soggetto giuridico) costituita dall'Ordine nazionale dei consulenti del lavoro.

Regole sull'attività delle Agenzie per il lavoro: 1) divieto di percepire compensi dai lavoratori (con le eccezioni consentite dalla contrattazione collettiva per le professionalità più elevate o per specifici servizi); 2) divieto di indagini sulle opinioni dei lavoratori e di trattare dati dei medesimi relativi alle caratteristiche personali, a meno che esse non incidano sullo svolgimento dell'attività e siano per essa requisito essenziale e determinante; 3) obbligo di mettere "in rete" (la nuova Borsa continua nazionale del lavoro) le informazioni su domande e offerte di lavoro (ma tale nuovo sistema non è ancora operativo).

2. Il collocamento obbligatorio

- E' destinato a particolari categorie di soggetti, con difficoltà a trovare occupazione (disabili) o meritevoli di essere aiutate nel reperimento di questa per motivi diversi (es. parenti delle vittime della guerra o del terrorismo).

- La normativa in materia dà applicazione ad alcuni principi costituzionali (art. 3, comma 2; art. 4; art 38, comma 3), ma per certi aspetti crea un potenziale conflitto con altri principi (art. 41).

In materia si scontrano interessi contrapposti: a) del disabile, per il quale il lavoro è fattore di inclusione sociale, soprattutto se si tratta di occupazione effettiva, cioè di inserimento in un posto adeguato alle sue capacità professionali; b) delle imprese, che si assoggettano "malvolentieri" all'assunzione dei disabili, ritenuti meno produttivi.

- Normativa di carattere generale oggi in vigore: l. 12 marzo 1999, n. 68.

Competenti a gestire il C.O: le Province tramite i Centri per l'Impiego.

Soggetti protetti: invalidi civili (anche disabili psichici, come già stabilito da Corte cost. n. 50/90), invalidi del lavoro, altre categorie di soggetti non disabili.

Le imprese (ma anche i datori di lavoro pubblici) sono obbligate ad assumere in porzione al numero di dipendenti in organico (7% di disabili per le imprese con più di 50 dipendenti; 2 disabili le imprese che occupano da 36 a 50 dipendenti; 1 disabile le imprese che occupano da 15 a 35 dipendenti; nessuno al di sotto dei 15 dipendenti).

- Per le imprese con più di 35 dipendenti l'obbligo di assunzione sorge ogniqualvolta via sia una scopertura, indipendentemente dal fatto che l'impresa abbia bisogno o voglia procedere a nuove assunzioni. La regola non opera per alcuni tipi di organizzazioni di tendenza (come partiti e sindacati). Parte della dottrina (Suppiej) dubita della legittimità costituzionale di tale regola, che crea irragionevole disparità di trattamento tra diversi tipi di organizzazioni di tendenza (in specie a danno di quelle religiose) e contrasta con la libertà di iniziativa economica delle imprese, cui è imposto l'accrescimento non voluto dell'organico (in controtendenza rispetto alla normativa sui licenziamenti collettivi e individuali per g.m. oggettivo).

- Il procedimento (per i disabili):

1) Le Commissioni presso le USL accertano lo stato di disabilità, compiendo una diagnosi funzionale.

2) I disabili accertati si iscrivono in appositi elenchi presso i Centri per l'Impiego.

3) Le imprese devono inviare annualmente ai Centri per l'Impiego la denuncia numerica (con i dati sull'organico); se vi è scopertura, devono effettuare la richiesta di avviamento (di regola numerica, solo in parte nominativa) entro 60 giorni. In mancanza: sanzione amministrativa. Non vi è mai avviamento d'ufficio.

4) Il Centro per l'Impiego avvia il disabile adatto, in applicazione del principio del collocamento mirato (il lavoratore "giusto" al posto "giusto").

- La legge prevede da stipulazione di convenzioni tra imprese e Centri per l'Impiego per modulare l'esecuzione degli obblighi di assunzione.

- La normativa impone alle aziende un obbligo a contrarre. In caso di inadempimento il lavoratore può ottenere il risarcimento del danno. Difficilmente potrà esserci l'esecuzione forzata in forma specifica dell'obbligo a contrarre (ex art. 2932 c.c.), non tanto per ragioni legate ad una pretesa infungibilità delle prestazione (che è invero la prestazione del consenso contrattuale, sicuramente fungibile), né per ragioni legate alla mancanza di una precedente manifestazione, ad opera delle parti, della volontà di concludere il contratto (che è invero individuabile nella richiesta di avviamento per l'impresa e nell'iscrizione nelle liste per il lavoratore), ma per ragioni legate all'indeterminatezza dell'oggetto del contratto, e cioè delle mansioni, che di solito non sono invero specificate nella richiesta di avviamento.

- Il rapporto di lavoro con il disabile è tendenzialmente regolato in modo uguale a quello degli altri dipendenti (art. 10 l. 68/99). Le differenze più significative riguardano la fase dell'assunzione, per l'obbligo del datore di lavoro di assegnare al disabile mansioni compatibili con la sua ridotta capacità lavorativa; lo svolgimento del rapporto, per l'ipotesi in cui si verifichi un aggravamento delle condizioni del disabile (nel qual caso l'azienda deve "attuare i possibili adattamenti dell'organizzazione di lavoro"); la cessazione del rapporto, soggetta a regole particolari, che contemplano espressamente, tra l'altro, un obbligo di assegnare al disabile, prima e in alternativa al recesso, mansioni compatibili diverse dalle originarie, anche peggiorative.

4. ACQUISIZIONE DI FORZA LAVORO E FENOMENI INTERPOSITORI

1. Generalità

L'acquisizione di forza lavoro si realizza:

- o con la stipulazione del contratto di lavoro, direttamente o tramite la mediazione di un terzo soggetto (sistema del collocamento, pubblico e privato)

- o con l'utilizzo di prestazione di lavoro fornita da un terzo, che resta titolare del rapporto: questa è l'interposizione, nella quale il terzo (soggetto privato) non si limita a favorire l'assunzione (mediazione), ma prosegue la sua attività "mediatoria" nel corso dell'esecuzione del rapporto

Rilevanza della tematica dell'interposizione:

- nella realtà sociale: è fuga da responsabilità ed occasione di sfruttamento

- nella sistemazione giuridica: c'è la scissione fra soggetto titolare del rapporto e soggetto utilizzatore; collegamento con il concetto di subordinazione: art. 2094 c.c.

2. Evoluzione normativa

a) Art. 2127: divieto di interposizione nel cottimo e conseguenze sul piano solo della responsabilità

b) Legge n. 1369/60: lotta al decentramento non genuino per finalità di risparmio di costi ed esonero da responsabilità: la illiceità sta nella scissione fra titolarità e utilizzazione, e l'eliminazione della illiceità ricompone la scissione (ritorno all'art. 2094)

- divieto di mere prestazioni di lavoro (distinzione con appalto vero)

- le presunzioni di illiceità

- le sanzioni: civili (imputazione del rapporto all'utilizzatore) e penali

- l'appalto lecito all'interno delle aziende e la garanzia della parità di trattamento

c) Le istanze di un allentamento della rigidità della legge: il fenomeno interpositorio può assolvere in certi casi ad una funzione socioeconomica positiva, di tipo imprenditoriale; si afferma un decentramento "virtuoso" perché legato alla fornitura di servizi specializzati (specializzazione e diversificazione della produzione; imprese di servizi che prestano un misto di manodopera e know how: es., imprese fornitrici di software)

d) Lo scenario europeo e l'introduzione del lavoro interinale o temporaneo; i punti cruciali:

- l'agenzia, soggetto interposto (serietà, affidabilità, controlli, licenze);

- l'oggetto (individuazione delle mansioni; specificità e specializzazione)

- le garanzie

d) Legge n. 196/97: il divieto della l: del 1960 viene superato a certe condizioni:

- se c'è l'autorizzazione ministeriale, a certe condizioni

- per esigenze temporanee e per ragioni di specializzazione

- garanzie varie per il lavoratore

- previsione di due contratti separati, collegati fra loro

- i vantaggi per l'utilizzatore: non titolarità del rapporto e non computo dei dipendenti

3. La somministrazione di lavoro (d.lgs. n. 276/03)

a) Soggetti: agenzie del lavoro (autorizzazione ministeriale, requisiti): i requisiti ulteriori (rispetto alle agenzie del lavoro in genere) di cui all'art. 5, commi 2 e 3, in funzione dell'affidabilità finanziaria

b) I contratti

b1. Il contratto di somministrazione

- in genere è un contratto commerciale (l'utilizzatore è imprenditore), ma non necessariamente (si parla di "soggetto")

- la causa del contratto: si ricava dalla definizione di ciò che devono fare i lavoratori (art. 20, comma 2): è una fornitura di manodopera, prestazione di lavoro nell'interesse, sotto la direzione e il controllo dell'utilizzatore

- nel testo originario, due ipotesi: somministrazione a tempo indeterminato (c.d. staff leasing) in ipotesi predeterminate, e a tempo determinato; con la l. n. 247/07 abolita la somministrazione a tempo indeterminato

- la somministrazione a tempo determinato: a fronte di ragioni tecniche, produttive, organizzative e sostitutive, anche se riferite alla normale attività dell'utilizzatore; problema circa il carattere temporaneo o meno delle ragioni: sembrerebbe necessaria la temporaneità, ma è anche vero che, rispetto alla legge n. 196/97, quel requisito è scomparso (proposta di direttiva comunitaria 2008: si insiste sulla temporaneità)

- i requisiti del contratto di somministrazione (art. 21):

- - forma scritta ad substantiam

- - elementi: estremi dell'autorizzazione, numero lavoratori, le ragioni giustificative, presenza di eventuali rischi, indicazione di data e durata, mansioni, luogo, trattamento, prova, regole sulla retribuzione

In caso di violazione del vincolo di forma si ha nullità e imputazione del rapporto all'utilizzatore

Obbligo di comunicazione al lavoratore di quei dati, al momento della stipulazione del contratto di lavoro e al momento dell'invio (art. 21, comma 3)

- i divieti: simili a quelli per il contratto a termine

b2. Il contratto di lavoro

- Non ha più una sua specifica definizione; la si deve ricavare dall'art. 20, che parla del contratto di somministrazione: art. 22 e rinvio alle norme generali (ma resta la "specialità" circa le modalità di esecuzione della prestazione)

- possibilità di contratto a termine (con applicazione del d.lgs. n. 368/01, salvo che per le regole sulla successione di contratti, che possono essere stipulati in sequenza senza limiti) o a tempo indeterminato

- nel contratto a tempo indeterminato: periodo di disponibilità (e indennità di disponibilità), che non dovrebbe ritenersi un vero rapporto di lavoro

c) Il collegamento fra i due contratti

- non sembra necessario, perché si può stipulare il contratto di somministrazione senza che ci sia ancora quello di lavoro, e può esserci contratto di lavoro senza che ci sia ancora somministrazione (specie dopo che l'attività di somministrazione dell'agenzia non è più necessariamente attività esclusiva, per cui un lavoratore può svolgere altra attività lavorativa)

- però un collegamento indubbiamente c'è: si parla anche di rapporto trilatero

Come si spiega il collegamento:

- è una finzione normativa, in realtà l'agenzia agisce come rappresentante del lavoratore e il vero datore di lavoro è l'utilizzatore (legame con il 2094 c.c.)

- è la legge che stabilisce la relazione fra i due contratti, in sostanza trasferendo le tutela per il lavoratore nel contratto si somministrazione, altrimenti libero: questo riguarda la forma, la parità di trattamento, la responsabilità, la sicurezza ecc.)

- fenomeno di disaggregazione normativa delle varie posizioni giuridiche facenti capo alle parti:

- - all'utilizzatore compete il potere direttivo e di controllo (art. 20), lo ius varinadi (art. 23, comma 6: ci sono solo obblighi di comunicazione del suo esercizio sanzionati da responsabilità circa le conseguenze dell'esercizio del potere), la responsabilità civile verso i terzi (art. 26: collegamento con l'attività svolta per l'utilizzatore), l'obbligo di sicurezza, art. 23, comma 5, con obblighi di comunicazioni dell'agenzia

- - all'agenzia compete il potere disciplinare (art. 23, comma 7), obblighi amministrativi vari

- - ad entrambi fanno capo: l'obbligo retributivo, art. 23 (ma prima il lavoratore deve chiedere all'agenzia e solo in caso di inadempimento di questa è possibile la richiesta all'utilizzatore: art. 20); problemi circa l'obbligazione di lavoro (che entra in entrambi i contratti): si può parlare di co-datori di lavoro?

- la regola del non computo dei lavoratori ai fini dell'applicazione di varie tutele (licenziamento, assunzioni obbligatorie)

d) Altre regole: norme sui diritti sindacali, norme previdenziali

e) Ilegittimità e sanzioni

- nullità nei casi già visti

- nel caso di somministrazione irregolare, azione costitutiva del lavoratore (nienten litisconsorzio necessario; e allora il rapporto trilatero?)

- sanzioni penali (art. 18)

- somministrazione fraudolenta (art. 28): fattispecie di difficile individuazione, è comunque norma penale

4. L'appalto

a) Appalto e fenomeni interpositori: possibile interferenza, nel senso che anche mediante l'appalto l'imprenditore può acquisire attività lavorativa (dei lavoratori dipendenti dall'appaltatore) che viene da lui utilizzata (non a caso la l. n. 1369/60 parlava, per vietarlo, di "appalto di mere prestazioni di lavoro"); il problema è quello di distinguere fra due ipotesi:

- appalto genuino (art. 1655 c.c.: l'appaltatore come vero imprenditore che compie un'opera o un servizio con organizzazione di mezzi e assunzione di rischio); ovviamente questa è una fattispecie del tutto lecita, per la quale comunque erano previste specifiche tutele per i lavoratori dipendenti dall'appaltatore:

- - nella l. n. 1369/60 anche in caso di appalto genuino all'interno delle aziende era prevista la responsabilità solidale dell'appaltante avente ad oggetto un trattamento non inferiore a quello spettante ai dipendenti dell'appaltante stesso (principio di parità di trattamento e di decentramento a costi invariati);

- - l'art. 1676 c.c.: azione diretta dei dipendenti dell'appaltatore nei confronti del committente avente ad oggetto ciò che è dovuto dall'appaltatore ai propri dipendenti e fino a concorrenza del debito residuo del committente al momento della domanda

-appalto non genuino, nel quale l'appaltatore non è un vero imprenditore, non organizza e non si accolla rischi; in questi casi, l'appaltatore in realtà "somministra" lavoro, ma lo fa senza possedere i requisiti per farlo legittimamente (non è, cioè, una agenzia del lavoro regolarmente iscritta all'albo, quindi si tratta di somministrazione irregolare)

b) Il d.lgs. n. 276/03:

b1. Prevede che siano stabiliti criteri (in via amministrativa, "codici di buone pratiche e indici presuntivi") per stabilire la differenza fra l'appalto genuino e quello che non è genuino e che si risolve in una somministrazione irregolare (art. 84, comma 2)

b2. In (apparente) contraddizione, nell'art. 29, comma 1, anziché fornire una traccia rigorosa per quella distinzione, da un lato non fa che ripetere la definizione di appalto data dal codice dall'altro lato introduce una "variante" più morbida per il requisito dell'organizzazione di mezzi: non serve un'organizzazione completa, di capitali, attrezzature, macchinari, beni immateriali, ma basta l'organizzazione dei lavoratori (cioè l'esercizio del potere direttivo); tuttavia, questo vale "in relazione alle esigenze dell'opera e del servizio", cioè per i cosiddetti appalti labor intensive, nei quali conta essenzialmente la prestazione lavorativa e non altri fattori produttivi (es., attività informatiche svolte sui p.c. del committente)

b3. Abroga la l. n. 1369/60 e dunque anche la tutela in caso di appalti all'interno delle aziende e sostituisce quella tutela con quella dell'art. 29, comma 2:

- responsabilità solidale del committente avente ad oggetto il trattamento dovuto dall'appaltatore ai lavoratori suoi dipendenti (non più parità di trattamento), oltre al versamento dei contributi previdenziali;

- limite di due anni per farla valere

- estensione della responsabilità anche ai subappaltatori: in questo modo si colpisce la catena dei vari subappalti; mentre prima la tutela operava solo nell'ambito dei singoli passaggi (cioè dei singoli appalti, nei quali l'appaltatore è a sua volta appaltante verso il subappaltatore e così via), ora c'è un collegamento diretto, sul piano della responsabilità, fra il primo committente e i successivi appaltatori e subappaltatori;

- rimane la tutela residuale dell'art. 1676 c.c., passato il biennio e nei limiti previsti dalla norma

c) Norma sanzionatoria (art. 29, comma 3bis) come per la somministrazione irregolare

5. Il distacco

- Istituto nato nel pubblico impiego (comando, distacco presso altra amministrazione)

- Nel lavoro privato si è così identificato il fenomeno da parte della giurisprudenza: il lavoratore viene spostato presso altro datore di lavoro, che ne dirigerà la prestazione, per un tempo limitato e per la realizzazione di un interesse del distaccante (frequente uso nell'ambito delle società collegate: ad es., distacco di un lavoratore presso altra società del gruppo per ricevere o impartire formazione); anche qui c'è il rischio di un fenomeno interpositorio

- D.lgs. n. 276/03, art. 30

Requisiti di legittimità (perché non si configuri una somministrazione irregolare, posto che il distaccante non è certo iscritto all'albo delle agenzie del lavoro):

- - interesse del distaccante, di tipo organizzativo o anche economico (che non si risolva però in un mero risparmio di costi, perché questo è l'obiettivo essenziale della somministrazione irregolare)

- - temporaneità, intesa peraltro in modo assai ampio dalla giurisprudenza

- - per un distacco a oltre 50 Km., si richiedono esigenze di carattere tecnico, organizzativo e produttivo; norma difficilmente comprensibile, perché non è chiaro in che cosa queste esigenze si differenzino rispetto all'interesse che deve sussistere anche fino a 50 Km.

- - norma sanzionatoria (art. 30, comma 4bis), come per la somministrazione irregolare

5. IL RAPPORTO DI LAVORO

1. Generalità

Il rapporto costituisce la fase esecutiva del contratto, di particolare e autonoma rilevanza nell'ambito di un contratto di durata com'è quello di lavoro. Due modi di intenderlo:

- complessità del rapporto di lavoro: questo si compone di una pluralità di posizioni giuridiche delle parti, attive e passive

- unitarietà del rapporto, con riferimento al rapporto fondamentale (Suppiej); il rapporto fondamentale come relazione "neutra", non costituito da una relazione fra una posizione attiva e una passiva, ma da un legame sottostante sul quale si innestano poi le varie posizioni giuridiche. Applicazione concreta per spiegare la maturazione dell'anzianità di servizio, la prosecuzione del rapporto anche in assenza di prestazione, la distinzione fra diritto alla qualifica e singoli crediti retributivi ecc.

2. L'obbligazione di lavoro

Per le caratteristiche dell'obbligazione, vedi sopra in tema di contratto

L'obbligazione di lavoro come obbligazione di attività, o di contegno, o di mezzi e non di risultato inteso come risultato ulteriore rispetto alla prestazione stessa: il lavoratore è tenuto solo a lavorare con diligenza e questo è anche il risultato atteso dal datore di lavoro creditore, senza che abbia rilievo il "valore" ulteriore della prestazione combinato con gli altri fattori produttivi

Obbligazione di lavoro e "messa a disposizione" (di energie lavorative): in linea di massima con la semplice messa a disposizione non vi è adempimento dell'obbligo di lavoro, che consiste in un "fare"; ma ci sono situazioni nelle quali è lo stesso datore di lavoro che richiede comportamenti di questo tipo, che possono configurare un rapporto di disponibilità che, seppure concettualmente distinto da quello di lavoro, è strettamente legato ad esso

3. Mansioni

-Mansioni: sono ciò che il lavoratore deve fare, i compiti, le "operazioni" da svolgere, in sostanza, l'oggetto del contratto; parlare di mansioni significa parlare di un elemento di fatto

- l'erronea contrapposizione fra mansioni contrattuali e mansioni effettive (le mansioni contrattuali ben possono essere, anzi normalmente sono, le mansioni effettivamente svolte); la contrapposizione è, semmai, tra mansioni contrattuali fittizie (scritte nel contratto) e mansioni contrattuali effettive, cioè realmente volute, alle quali soltanto occorre guardare; se poi c'è discrepanza fra le mansioni effettivamente volute (cioè dovute) e quelle in concreto svolte, ciò dipenderà o da inadempimento del lavoratore o da una modifica delle mansioni dovute.

- genericità delle mansioni e successiva individuazione da parte del datore di lavoro con l'esercizio del potere direttivo

4. Qualifiche e categorie

- Qualifica: è l'insieme del trattamento giuridico spettante al lavoratore in base allo svolgimento di determinate mansioni; dunque si tratta di elemento di diritto

- - è la contrattazione collettiva che stabilisce la qualifica, cioè il trattamento giuridico, cioè il valore della prestazione di lavoro (la contrattazione collettiva come il mercato delle qualifiche)

- Categoria: è in sostanza un raggruppamento di qualifiche omogenee; anch'essa serve a definire il trattamento giuridico

- art. 2095 c.c. e distinzione in 4 categorie (operai, impiegati, quadri dirigenti); la distinzione, o meglio, i criteri di appartenenza alle singole categorie sono stabiliti dalle leggi speciali o dalla contrattazione collettiva

- - per gli impiegati: la legge sull'impiego privato del 1924 (gli impiegati collaborano all'impresa, gli operai collaborano nell'impresa predisposta dai primi; criterio ormai inadeguato);

- - la contrattazione ha stabilito il c.d. inquadramento unico: divisione in livelli (retributivi) a prescindere dalla distinzione operai/impiegati; l'inquadramento unico produce effetti solo nell'ambito degli istituti regolati dallo stesso contratto che lo ha introdotto, non ad effetti diversi (ad es. se la legge pone differenze, queste restano)

per i quadri, la legge n. 190 del 1985 ha posto una definizione, rinviando però ancora alla contrattazione per ulteriori specificazioni

- - per i dirigenti c'è solo il contratto collettivo: prima criteri soggettivi (attribuzione della categoria da parte del datore di lavoro), poi criteri oggettivi (importanza delle mansioni, autonomia, poteri decisionali ecc.); il dirigente alter ego e il dirigente "minore"

- difficoltà nell'individuazione di criteri costanti di diversificazione, a causa delle frequenti innovazioni organizzative e teconologiche

5. Il mutamento di mansioni

Necessaria adattabilità della prestazione di lavoro e opportunità che le mansioni vengano modificate in corso di rapporto

a) Il problema della fonte del possibile mutamento

a1. Testo originario dell'art. 2103 c.c.:

- uno ius variandi in presenza di determinati limiti (esigenze dell'impresa, non mutamento della posizione sostanziale del lavoratore, temporaneità, non diminuzione della retribuzione);

- libertà nelle modifiche consensuali (rilievo dei comportamenti concludenti; la prassi del recesso modificativo)

a2. Testo attuale: non si allude più ad un potere e i limiti sembrano ridotti

a3. Due tesi:

- la modifica è possibile solo consensualmente, nel rispetto dei limiti previsti;

- la modifica è ancora possibile per atto unilaterale del datore, oltre che consensualmente (argomento ex 2°comma circa la nullità dei patti contrari; ma quali sono i patti contrari? I patti modificativi delle mansioni o i patti con i quali si regola in modo diverso ciò che è regolato dalla norma?)

La tesi assolutamente prevalente è comunque la seconda

b) I tre gruppi di mansioni di cui all'art. 2103 c.c.: quelle contrattuali (di partenza) e quelle modificate

b1. le mansioni di assunzione, necessariamente contrattuali; qui non c'è modifica; c'è un "diritto" ad essere adibito a quelle mansioni? In che senso?

b2. le modifiche: le mansioni equivalenti (mobilità orizzontale) alle ultime effettivamente svolte

- equivalenza retributiva? No, ha solo un valore indicativo, perché la conservazione della retribuzione suppone che, se non ci fosse la norma, la retribuzione sarebbe inferiore

- si tratta di equivalenza professionale: il valore della professionalità:

- - professionalità in senso statico: le mansioni che il lavoratore è in grado di fare in relazione alle sue esperienze, capacità, conoscenze (il patrimonio professionale)

- - professionalità in senso dinamico: rilievo delle capacità potenziali, della possibilità di carriera (vedi i casi di rotazione delle mansioni nel settore bancario); ma è difficile sostenere un diritto alla carriera

b3. mansioni superiori (mobilità verticale)

- diritto ad essere adibiti alle mansioni corrispondenti alla categoria superiore acquisita (con promozione); in altre parole, non si può essere promossi e continuare a svolgere le mansioni precedenti (e inferiori)

- assegnazione a mansioni superiori senza corrispondente inquadramento: diritto da subito al trattamento corrispondente, non c'è diritto alla promozione;

- assegnazione di cui subito sopra: promozione automatica se l'assegnazione (prevista come provvisoria) si protrae per più di tre mesi (o il minor periodo stabilito dalla contrattazione); eccezione: caso di sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto (modalità di computo dei tre mesi, possibilità di frodi)

b4. mansioni inferiori: la norma non ne parla, dunque:

- illegittimità di dequalificazione

- eccezioni espresse (accordo sindacale in sede di procedure di mobilità, lavoratrice madre, lavoratore divenuto inidoneo); eccezione in base ad un principio generale per cui l'interesse alla conservazione del posto prevale rispetto a quello alla tutela della professionalità. Dubbi su questa tesi, che è della giurisprudenza

c) La retribuzione: principio di irriducibilità

- in senso rigoroso: è eccezione al principio di corrispettività

- in senso più morbido: distinzione fra voci retributive essenziali per la posizione professionale (aspettativa di carriera e di guadagno) e voci non essenziali, che, se legate alle peculiarità "estrinseche" delle mansioni precedenti, non dovrebbero essere conservate dopo la modifica

c) La tutela giudiziaria: i danni alla professionalità

6. Il trasferimento

a) La fonte: rientra nel potere direttivo; ci può essere però un patto di non trasferibilità

b) la nozione: spostamento da una unità produttiva ad un'altra, dunque non il mero mutamento del luogo; occorre dunque definire l'unità produttiva: articolazione interna dotata di autonomia produttiva o almeno funzionale (si realizza una specifica funzione dell'impresa), non necessariamente caratterizzata da unità di tipo spaziale (l'unità produttiva può essere caratterizzata dall'insieme di diverse articolazioni, come ad es. punti vendita, per cui uno spostamento interno è mutamento di luogo, ma non trasferimento in senso proprio)

c) i presupposti: le ragioni tecniche, organizzative e produttive; non necessità di una contestuale motivazione (analogia con il licenziamento); prova in giudizio a carico del datore (in quanto titolare del potere)

d) la posizione del lavoratore di fronte al trasferimento; varie soluzioni:

- necessaria obbedienza (l'atto produce effetti fino al suo annullamento)

- autotutela come eccezione di inadempimento o rifiuto per carenza di potere

- la verifica a posteriori della legittimità del rifiuto

- opportunità della procedura d'urgenza

7. Il potere disciplinare

a) L'origine è nei fatti, nella realtà aziendale: il potere di supremazia del datore di lavoro si ritiene debba essere munito di uno strumento sanzionatorio specifico (autotutela)

b) problema: potere e contratto (che è relazione fra eguali); destinazione ad interessi oggettivi più ampi come criterio per garantire la non violazione del principio di eguaglianza; necessità di una norma che preveda il potere; non assimilabilità alla clausola penale, perché qui non viene forfetizzato un risarcimento

c) fondamento: la funzione organizzativa e la funzione "esemplare" e punitiva:

- inadeguatezza delle normali sanzioni civili in caso di inadempimento (da un lato non soddisfano il requisito dell'immediatezza della reazione all'inadempimento, d'altro lato possono essere eccessive);

- assimilazione alla sanzione penale

d) La regolamentazione

d1. L'art. 2106 c.c.: fondamento e principio di proporzionalità

d2. L'art. 7 dello statuto:

- predeterminazione (grado di specificazione); assimilazione alla sanzione penale

- pubblicità "vincolata": affissione in luogo accessibile a tutti: non la conoscenza, ma la conoscibilità (riguarda l'esercitabilità del potere)

- rinvio al contratto collettivo

- procedura endoaziendale (è giustizia "domestica")(riguarda il concreto esercizio del potere):

- - contestazione dell'addebito (immediatezza, specificità)

- - audizione a difesa (garanzia contraddittorio, termini)

- limiti alle sanzioni

- impugnazione extraaziendale

8. Il potere direttivo

Significato e ampiezza del potere (no ad altri poteri non nominati dalla legge)

Limiti:

- interni (o funzionali): l'interesse dell'impresa o il rispetto della razionalità organizzativa

- esterni:

- - principio di non discriminazione, cioè di trattamenti diversificato in relazione ai singoli fattori di discriminazione previsti dalla legge (non c'è invece un principio di parità di trattamento, nel senso di obbligo di trattare in modo eguale a prescindere dalle ragioni di diversificazione);

- - libertà di opinione (art. 1 e 8 statuto: divieto di indagini sulle opinioni e limiti al divieto); la tutela della privacy: non occorre la notifica al Garante se il trattamento dei dati personali è imposto per legge, per i dati sensibili ci sono provvedimenti di autorizzazione generale del Garante, fermo il consenso del lavoratore

- - vigilanza e controllo (art. da 2 a 6 statuto); il problema della sussistenza di un potere di controllo (non è previsto, è solo la facoltà di controllo che spetta a ogni creditore; ma si tratta di valutare le conseguenze dell'eventuale rifiuto del lavoratore)

9. La retribuzione

- Corrispettivo della prestazione di lavoro in un rapporto di scambio; principale obbligo del datore. Secondo i contratti collettivi matura dopo la prestazione dell'attività lavorativa (postnumerazione)

- Principio di corrispettività: applicazione "attenuata" in alcune ipotesi di sospensione. Ha infatti anche funzione "sociale" (art. 3 e 36 Cost.). Non sempre però ciò il lavoratore sospeso riceve è retribuzione, bensì prestazione previdenziale. E' infatti retribuzione solo ciò che al prestatore è dovuto dal datore di lavoro (es. no assegno per il nucleo familiare; no mance).

- Art. 36 Cost. (norma immediatamente precettiva): principio di sufficienza e principio di proporzionalità. Il primo serve ad attribuire "di fatto" efficacia erga omnes ai contratti collettivi, in base alla giurisprudenza sui minimi retributivi, la quale garantisce anche una sostanziale unità retributiva in tutto il paese. Ultroneo a tal fine è il passaggio attraverso l'art. 2099 c.c. Il principio di proporzionalità è riferito alla quantità (durata o risultato della prestazione) ed alla qualità (mansioni, valore, difficoltà del lavoro): è ancora la contrattazione collettiva ad articolare la R. in funzione di questi parametri. Si pone il problema della sindacabilità giudiziale di questa parte del contratto collettivo, ma comunque dall'art. 36 non si può dedurre un diritto ad eguale retribuzione a parità di mansioni.

- Art. 2099 c.c: rinvio ad altre fonti. Importantissimo ruolo del contratto collettivo (di categoria e di secondo livello). Contrattazione individuale per trattamenti migliorativi.

Complessità del sistema delle fonti → complessità di struttura della retribuzione: R. "base" più trattamenti accessori previsti da diverse fonti (es. vari tipi di indennità).

Problema dell'onnicomprensività della R. (se la legge o la contrattazione collettiva parlano tout court di retribuzione, bisogna farvi rientrare tutte le voci previste dalle varie e fonti e percepite dal lavoratore?). Secondo la giurisprudenza se la legge non si pronuncia sul punto, spetta alla contrattazione collettiva modulare la base di computo di ciascun istituto.

- Forme della retribuzione: a tempo (forma consueta; è anche indice di subordinazione) e a cottimo (di solito non puro; problema di rispetto dell'art. 36 Cost.; obbligatorio nel lavoro a domicilio o se il lavoratore è vincolato ad un certo ritmo produttivo; vietato nell'apprendistato); altre tipologie di compensi variabili: a provvigione, legati alla produttività (individuale o collettiva).

10. Il trattamento di fine rapporto (TFR)

- Attribuzione che spetta alla cessazione del rapporto.

- Originariamente premio di fedeltà, a carattere di liberalità; poi obbligatorio per gli impiegati (per contratto collettivo e l. sull'impiego privato del 1924), non dovuto in caso di cessazione per colpa.

- L'indennità di anzianità del codice civile: estesa a tutti i lav. a tempo indeterminato; esclusa se dimissioni volontarie o licenziamento per giusta causa (v. però Corte cost. n. 75/85: illegittime le esclusioni, per la natura retributiva del trattamento). L. 604/66: è dovuta in tutti i casi → se ne afferma la natura retributiva, accanto alla funzione previdenziale. Criteri di calcolo: ultima retribuzione moltiplicata per il numero di anni di servizio: non riflette l'evoluzione del rapporto, dà luogo ad abusi (superliquidazioni negli e.p.e.) ed a tentativi di elusione (frazionamenti fittizi del rapporto); incrementa l'inflazione → l. n. 91/77 e successivo referendum abrogativo.

- Il trattamento di fine rapporto (TFR): modifiche al c.c. realizzate con la l. 297/82: nuovo sistema di calcolo, che riflette fedelmente l'evoluzione retributiva del rapporto. Accantonamento (contabile, non reale) di circa una mensilità per ogni anno di lavoro, soggetta ad un meccanismo di rivalutazione. Di fatto fonte di autofinanziamento per le imprese. La retribuzione annua presa a base per il calcolo è definita dall'art. 2120, 2° comma, c.c. (criterio della "dipendenza" dal rapporto di lavoro; criterio della non occasionalità). Non è nozione inderogabile (sì a previsioni diverse della contrattazione collettiva); è inderogabile il divisore (13,5).

Ha funzione previdenziale, ancor più dopo le ultime riforme: d.lgs. 124/93: il TFR può finanziare le forme pensionistiche complementari; d.lgs. 252/05 e l. 296/06: scelta del lavoratore se destinare il TRF che maturerà dopo il 1°/1/07 ai fondi pensione o "lasciarlo" al datore di lavoro (con meccanismo di silenzio-assenso entro sei mesi a favore della prima opzione). Nelle aziende con più di 50 dipendenti comunque il datore di lavoro deve versare le quote annuali in un Fondo gestito dall'INPS → il TFR tende a divenire una prestazione previdenziale.

Problema del momento di maturazione del diritto: due tesi: 1) maturazione pro quota nel corso del rapporto, cessazione è solo condizione di esigibilità; 2) maturazione alla cessazione del rapporto (importanti conseguenze in caso di trasferimento d'azienda). E' comunque problema semplificato se le quote sono versate all'INPS.

Le anticipazioni: una sola volta nel corso del rapporto; lavoratore con almeno 8 anni di anzianità; 70% del "maturato" fino a quel momento. Causali: 1) spese sanitarie per terapie o interventi straordinari riconosciuti dalle strutture pubbliche; 2) acquisto prima casa per sé o per i figli; 3) spese per fruire dei congedi parentali (d.lgs. 151/01) o formativi (l. 53/00). No anticipazione se azienda in crisi ex lege su CIGS. Le richieste vanno soddisfatte annualmente entro i limiti del 10% degli aventi titolo e del 4% del n° totale dei dipendenti. Problema dell'eccesso di richieste: opportuno un intervento del contratto collettivo per definire criteri di priorità (es. criterio cronologico o maggiore rilevanza della causale).

Ambito di applicazione della disciplina del TFR: è generale, vale anche per il pubblico impiego per gli assunti dopo il 1996, attraverso la mediazione della contrattazione collettiva.

Se il datore di lavoro è insolvente, interviene il Fondo di Garanzia costituito presso l'INPS, a cui vanno contributi posti integralmente a carico del datori di lavoro.

6. IL TRASFERIMENTO D'AZIENDA

Rapporto fra la disciplina generale (art. 2558: interesse alla circolazione dell'azienda, conservazione del valore di avviamento) e speciale (art. 2112: tutela inderogabile del lavoratore, principio di inscindibilità fra lavoratore e azienda)

Art. 2112 c.c. (nelle varie versioni: testo originario del codice; art. 47, l. n.428/90; d.lgs. n. 18/01; l. n. 30/03; d.lgs n. 276/03)

a) La disciplina

- continuità del rapporto come effetto necessario; il trasferimento non è giustificato motivo di licenziamento; spazi possibili per la cessazione del rapporto in vista del trasferimento; possibilità di recesso del lavoratore solo dopo il trasferimento, con gli effetti della giusta causa, in caso di sostanziale modifica della posizione; si esclude che il lavoratore possa impedire il passaggio per rimanere alle dipendenze del cedente

- conservazione dei diritti, di fonte legale e di fonte collettiva; i problemi per la fonte collettiva: garanzia fino alla scadenza del contratto collettivo, ma possibilità della sostituzione del trattamento collettivo ad opera del cessionario con trattamento di pari livello contrattuale (significato e limiti della norma)

- garanzia della responsabilità solidale fra cedente e cessionario: verso una forma di responsabilità oggettiva; applicabilità anche ai rapporti cessati prima del trasferimento?; esclusione della solidarietà del cedente per il Tfr

- controllo sociale: le procedure di informazione e consultazione di cui all'art. 47, l. n. 428/90

b) L'ambito di applicazione:

- i problemi circa l'estensione dell'art. 2112 ai trasferimenti non volontari e non basati su un rapporto contrattuale diretto (soluzione tendenzialmente negativa in passato, ora positiva); i trasferimenti per provvedimento della pubblica autorità (concessioni amministrative);

- la successione di appalti (art. 29, 3°comma, d.lgs. n. 276/03)

c) Trasferimento d'azienda ed esternalizzazioni

Dalla vicenda "normale" del trasferimento d'azienda ai nuovi problemi delle esternalizzazioni, specie di parti di azienda; emersione di un interesse del datore di lavoro non all'unità del complesso aziendale, ma alla sua frammentazione

- esternalizzazione lecita e virtuosa (esigenze di specializzazione, esigenze di convenienza economica)

- esternalizzazione fraudolenta (per evitare i licenziamenti collettivi); confini con le interposizioni vietate: il 2112 cambia funzione, perché consente l'espulsione di parti di azienda in modo automatico, senza il consenso dei lavoratori ceduti; da ciò l'importanza di stabilire, oggi, quando c'è un trasferimento di azienda o di parte di azienda (con passaggio necessario) e quando no (con necessità, allora, di acquisire il consenso dei lavoratori).

d) La nozione di azienda ai fini del 2112

- nozione codicistica: art. 2555 (complesso di beni organizzati)

- nozione comunitaria (entità economica che conserva la propria identità nel trasferimento); dalla mera successione di attività al rilievo dei mezzi organizzati (direttiva n.98/50)

- nozione "lavoristica": d.lgs n.18/01: trasferimento della titolarità di un'attività economica organizzata; rilevanza della nozione di imprenditore e dunque dell'organizzazione (anche se è possibile che l'organizzazione sia "leggera" e spesso basata sui soli rapporti di lavoro)

e) La nozione di ramo d'azienda

- D.lgs. n. 18/01: articolazione funzionalmente autonoma: una piccola impresa (autonomia gestionale, produttiva, amministrativa) o semplice funzione interna? Il requisito della preesistenza e della conservazione di identità; necessità di prosecuzione dell'attività o semplice idoneità a proseguire?

- L. n. 30/03 e d.lgs. n. 276/03: l'autonomia funzionale è identificata dalle parti al momento del trasferimento. C'è libertà assoluta o è necessario che il ramo abbia comunque requisiti oggettivamente misurabili? Problemi circa i confini con la somministrazione irregolare

LA CESSAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO

1. Le cause di cessazione del rapporto di lavoro in generale

- Estinzione del rapporto (scadenza del termine, recesso dal contratto a tempo indeterminato) e risoluzione del contratto (difetto funzionale della causa del contratto: inadempimento, impossibilità): ove l'esecuzione sia iniziata, le cause di risoluzione del contratto operano come cause di cessazione del rapporto

- Classificazione delle cause estintive ( i criteri talora si intrecciano):

a) volontà delle parti (recesso, estinzione consensuale);

b) cause previste dalla legge (cause di risoluzione, che però vengono fatte valere, di norma, non giudizialmente, ma tramite recesso unilaterale);

c) cause di diritto comune e cause speciali

- Risoluzione legale:

a) inadempimento, tramite recesso;

b) eccessiva onerosità: non rileva, basta l'art. 36 Cost. per adeguare il valore della retribuzione;

c) impossibilità: c1) a prestare lavoro (totale o parziale, art. 2110 c.c.; inidoneità sopravvenuta); c2) a fare lavorare (rilevanza del c.d. substrato della prestazione: riguarda l'impresa, distinzione con la mera difficoltà)

2. Il recesso e il preavviso

- Il recesso (licenziamento o dimissioni): a) strumento per garantire la temporaneità del vincolo obbligatorio (recesso con preavviso); b) strumento per reagire al difetto funzionale della causa (recesso per giusta causa, in tronco)

- Il preavviso di recesso

- - funzione: differimento degli effetti del recesso, a garanzia del destinatario; si può rinunziare al preavviso? per accordo sì; problema per una rinunzia unilaterale

- - efficacia reale del preavviso (il preavviso è elemento della fattispecie recesso, il rapporto cessa alla scadenza del preavviso) o efficacia solo obbligatoria (il preavviso è oggetto di obbligazione: il rapporto cessa subito, anche se sorge l'obbligo di risarcire, nella misura forfetizzata dalla legge); Cass. 11.6.2008, n. 15495 (per l'efficacia obbligatoria); l'indennità sostitutiva: rilievo dell'accettazione senza riserve di tale indennità

- - durata: vedi art. 2118 c.c.; diversificazione della durata in base al contratto collettivo; possibile patto individuale aggiunto per una durata del preavviso di dimissioni più lungo

2. Il licenziamento in generale

- Il sistema del codice (art. 2118 e 2119 c.c.) e quello attuale (l. n. 604/66 e successive modifiche)

- la distinzione fra licenziamento individuale e collettivo: le precedenti difficoltà e la legge n. 223/91

- le limitazioni convenzionali

- E' negozio unilaterale recettizio (deve essere portato a conoscenza del destinatario; applicazione delle regole comuni sugli atti recettizi); la comunicazione deve essere diretta al lavoratore e specifica (non basta la corresponsione del trattamento di fine rapporto)

- Reiterazione del licenziamento (per vizi formali): possibile, ma senza efficacia retroattiva

- Revoca del licenziamento

3. La forma del licenziamento

Forma in senso proprio e procedimento

a) Forma in senso proprio: atto scritto; problema della distinzione fra licenziamento orale e dimissioni (tornato di attualità dopo l'abrogazione della legge n. 188/97); non necessità della indicazione dei motivi

b) Forma come procedimento (art. 2. l. n. 604/66 e licenziamento disciplinare con rispetto dell'art. 7, l. n. 300/70)

- la richiesta dei motivi se non contestualmente indicati nel licenziamento (specificità, immodificabilità, mancata richiesta e conseguenze)

- le conseguenze della violazione dell'art. 2: inefficacia in ogni caso (e non la sanzione per l'ingiustificatezza); permanenza del rapporto, diritto al risarcimento (criteri di valutazione e deducibilità dell'aliunde perceptum)

- il licenziamento disciplinare

- - il problema dell'applicabilità dell'art. 7 statuto: dal richiamo espresso fatto dalla fonte collettiva all'art. 7, alla sentenza n. 204/1982 della Corte cost., al problema della definizione del licenziamento disciplinare (è tale quello per colpa, nozione ontologica); il problema dell'applicabilità del 1°comma (la nozione ontologica esclude la necessità di una previsione espressa; allora il 1°comma rileva sul piano probatorio: per le ipotesi previste si presume la conoscenza del comportamento vietato)

- - conseguenze del lic. disciplinare in violazione dell'art. 7: nullità, oppure mera illegittimità che si traduce in mancanza di giustificazione (perché il motivo disciplinare non è stato fatto valere correttamente)

4. L'impugnazione del licenziamento

- Scopo: rendere nota la volontà di contestare il licenziamento e acquisire certezza in ordine alla contestazione (in realtà la certezza si acquisisce solo con l'impugnazione giudiziale: vedi rapporto con quest'ultima)

- Atto recettizio: deve giungere a conoscenza del datore (ma per Cass.n. 22287/08 basta la consegna all'ufficio postale)

- Il termine di decadenza; la decadenza non è rilevabile d'ufficio; decorrenza del termine

- Decadenza e possibili altre azioni di risarcimento

- Ambito di applicazione: generale nell'ambito della l. n. 604/66, salvo che per il licenziamento orale; problema dei casi di licenziamento illegittimo al di fuori di tale legge: tendenza espansiva

- Tentativo obbligatorio di conciliazione

- Disponibilità del diritto di impugnazione (non si applica l'art. 2113 c.c.)

5. I presupposti del licenziamento

5.1. Ragioni soggettive

Giustificato motivo: notevole inadempimento degli obblighi contrattuali (art. 3. l. n. 604):

- di obblighi fondamentali e integrativi;

- criteri di valutazione (mansioni, grado di colpa, tipo di inserimento, precedenti, danno);

Giusta causa (art. 2119 c.c.) ragione di improseguibilità del rapporto

- venir meno della fiducia (in senso oggettivo)

- conversione o riqualificazione del fatto: da giusta causa a giustificato motivo

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