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L’ATTIVITÀ GIURIDICA E LA TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI - Le situazioni giuridiche soggettive, Il soggetto del rapporto giuridico

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L’ATTIVITÀ GIURIDICA

E LA TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI

 

Capitolo 6

Le situazioni giuridiche soggettive

Il rapporto giuridico

Il rapporto giuridico è la relazione tra due soggetti, regolata dall’ordinamento giuridico.

Soggetto attivo è colui a cui l’ordinamento attribuisce il potere (o diritto soggettivo) .

Soggetto passivo è colui a carico del quale sta il dovere.



Le parti sono coloro alle quali allude il rapporto giuridico. Terzo è in genere, chi non fa parte del rapporto stesso.

Il rapporto giuridico, salvo eccezioni non produce effetti né a favore né a carico del terzo ( tertio neque prodest, neque nocet)

Il rapporto giuridico è la figura più importante della categoria più ampia della situazione giuridica.

Quando viene realizzata la fattispecie descritta da una norma, si crea uno stato giuridico diverso e quindi una situazione giuridica nuova.

Situazioni soggettive attive

Diritto soggettivo – Potestà - Facoltà  -Aspettativa – status

Il diritto soggettivo è la signoria del volere, il potere d’agire per il soddisfacimento di un proprio interesse individuale, protetto dall’ordinamento giuridico.

Esistono infatti interessi individuali irrilevanti per l’ordinamento giuridico perché immeritevoli di tutela, e viceversa esistono diritti soggettivi.

In alcuni casi il potere di agire attribuito al singolo, non gli è attribuito per soddisfare un proprio interesse, ma per soddisfare un interesse altrui. Queste figure che al tempo stesso sono poteri e doveri si chiamano potestà o uffici. Mentre l’interesse soggettivo è libero, ossia il soggetto a cui è attribuito può perseguire le finalità che meglio crede, la potestà deve essere sempre esercitata nell’interesse altrui.

I diritti facoltativi sono manifestazioni del diritto soggettivo che non hanno carattere autonomo, ma sono in esso comprese; esse non si estinguono se non si estingue il diritto di cui fanno parte. Non è ammessa la prescrizione estintiva delle sole facoltà giacché essa è subordinata alla prescrizione del diritto sul quale consta.

L’aspettativa è invece un interesse preliminare del soggetto , tutelato invia provvisoria e strumentale, ossia quale mezzo al fine di assicurare la possibilità del sorgere dei diritti. È un ipotesi del diritto che si realizza attraverso stadi successivi e va considerato e dal punto di vista soggettivo (situazione psicologica di attesa) e dal punto di vista oggettivo della fattispecie (fattispecie a formazione progressiva) giacché il risultato si realizza progressivamente  e l’aspettativa attribuita al singolo costituisce un effetto preliminare della fattispecie.

Lo status è una qualità giuridica che si ricollega alla posizione dell’individuo all’interno della collettività; può essere di diritto pubblico ( es. cittadino) o di diritto privato ( es. figlio, coniuge ecc.).

L’esercizio del diritto soggettivo

Colui al quale l’ordinamento attribuisce il diritto soggettivo si chiama titolare del diritto stesso.

L’esercizio del diritto soggettivo deve essere tenuto distinto dalla sua realizzazione, sebbene i due fenomeni possono coincidere.

La realizzazione dell’interresse può essere spontanea o coattiva: quest’ultima si verifica quando occorre far ricorso ai mezzi che l’ordinamento mette a disposizione per la tutela dei diritti soggettivi.

Chi esercita un diritto soggettivo non è tenuto a compensare gli altri per ciò che comporta l’esercizio del diritto stesso, però l’ordinamento punisce l’abuso del diritto soggettivo. Siccome è assai difficile rilevare un abuso di tale diritto, esso non può esistere al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge!!!

Talune norme prendono in considerazione specifiche ipotesi di abuso, non di uno specifico diritto soggettivo, bensì di particolari situazioni materiali di vantaggio nelle quali un soggetto possa venire a trovarsi.

Categorie di diritti soggettivi

La distinzione fondamentale riguardante i diritti soggettivi definisce quelli assoluti, che possono farsi valere erga omnes, e quelli relativi, che possono farsi valere solo nei confronti di determinati soggetti.

Tipici diritti assoluti sono i diritti reali che attribuiscono al titolare una signorie piena o limitata su di una cosa. La categoria degli assoluti comprende anche i diritti della personalità che sono tutelati in capo al singolo nei confronti di tutti i consociati.

In realtà l’espressione: “verso tutti” non intende tutti gli esseri umani, ma soltanto coloro che potrebbero venire a che fare con il diritto soggettivo in questione.

I diritti soggettivi relativi si riferiscono a soggetti individuati, la categoria più importante è senz’altro quella dei diritti di credito o diritti personali.

Il rovescio sia del diritto di credito che di quello reale sta nel dovere. A fronte del diritto reale si pone in capo a qualsiasi soggetto, il dovere negativo all’astensione di qualunque atto che comporti la limitazione del potere di godere in modo pieno o limitato, della cosa; a fronte di un diritto di credito si pone un obbligo in capo a soggetti determinati, ad eseguire tutto quanto necessario alla realizzazione dell’interesse del soggetto attivo.

Esistono ipotesi nelle quali al potere di una persona non corrisponde alcun dovere, ma soltanto uno stato di soggezione. Tali ipotesi rilevano, l’ulteriore categoria di diritto soggettivi dei diritti potestativi ai quali si attribuisce al titolare il potere di mutamento della situazione giuridica di un altro soggetto senza che quest’ultimo possa fare alcunché. Il diritto potestativo si esercita con la dichiarazione del titolare del potere a lui attribuito, indirizzata al soggetto passivo ( dichiarazione recettizia).

I diritti personali di godimento hanno una duplice natura: relativa  verso chi ha concesso il godimento, assoluta verso tutti  i consociati i quali sono tenuti ad astenersi dal turbare tale godimento.

Gli interessi legittimi

Per interesse s’intende qualsiasi bene, vantaggio, utilità, che costituisce l’obiettivo o il movente dell’agire di un soggetto.

Si dice pubblico o privato a seconda di chi ne sia portatore.

Un interesse privato si dice semplice o di fatto quando non fruisca di alcuna particolare protezione giuridica. Quando invece il mio interesse riceve piena tutela, allora sono titolare di un diritto soggettivo.

Si parla di interesse legittimo nell’ambito dei rapporti tra privato e pubblici poteri. Tale situazione comporta un potere del singolo di sollecitare un controllo giudiziario in ordine al comportamento tenuto, correttamente o meno, dalla pubblica amministrazione. Tale rapporto è costituito da diritti soggettivi e obblighi che prendono il nome di norme di relazione. Norme di azione sono invece quelle che regolano il funzionamento delle pubbliche amministrazioni.

Tutti i cittadini hanno un interesse generale (semplice) all’osservanza delle da parte dei pubblici poteri ed in caso di violazione di tali norme chiunque può protestare , segnalando l’irregolarità, anche se non è investito di alcun potere d’intervento.

Al contrario, ne caso in cui l’osservanza di una disposizione vada ad interessare determinati soggetti, non come cittadini, ma come portatori di interessi individuali coinvolti dall’azione pubblica; al privato viene riconosciuto uno specifico potere di controllo della regolarità dell’azione pubblica ed un potere d’impugnativa di atti eventualmente viziati.

La situazione di tali soggetti portatori di un interesse legittimo si traduce in una tutela strumentale, ossia nel controllo del corretto funzionamento delle pubbliche funzioni.

Il tipico strumento di tutela di un interesse legittimo consiste nell’impugnazione dell’atto amministrativo illegittimo, al fine di ottenerne l’annullamento. Il privato portatore dell’interesse, in relazione ad un determinato provvedimento della P.A., può impugnarlo, rivolgendosi al T.A.R., e deducendo il relativo vizio, che può essere d’incompetenza ( un organo amministrativo cha compiuto un atto per il quale non aveva i poteri) di violazione di legge (il provvedimento emanato è in contrasto con la legge) o di eccesso di potere (l’atto  risulta viziato da illogicità e contraddittorietà, portando ad uno straripamento di potere). L’accoglimento dell’impugnativa del privato  conduce all’annullamento dell’atto amministrativo ritenuto illegittimo.

La lesione di un interesse individuale costituente oggetto di un interesse legittimo può costituire fonte di danno risarcibile; pertanto il privato che abbia subito una perdita a causa di un atto illegittimo, ha diritto al risarcimento del danno.

Situazioni soggettive passive

Dovere – Obbligo – Soggezione – Onere

Le situazione soggettive passive sono il risvolto di quelle attive per cui:

il dovere è quello generico di astensione su tutti come rovescio dell’esercizio del diritto soggettivo attivo assoluto.

L’obbligo è quello che incombe sul soggetto passivo di un rapporto obbligatorio, giacché il soggetto attivo ha diritto alla pretesa dell’esecuzione della prestazione.

La soggezione è quella nella quale si trova la controparte del titolare di un diritto potestativo.

In ultimo luogo l’onere, che ricorre quando ad un soggetto è attribuito un potere, ma l’esercizio di questo è subordinato ad un adempimento, che però, essendo previsto nell’interesse dello stesso soggetto, non è obbligatorio e quindi non prevede sanzioni nel caso di inadempimento.

L’onere della prova non costituisce un vero onere.

Il termine onere viene adoperato some sinonimo di modo nell’ambito degli elementi accidentali del contratto.

Vicende del rapporto giuridico

Il rapporto giuridico si costituisce nel momento in cui il soggetto attivo acquista il diritto soggettivo. L’acquisto può essere a titolo originario, quando il diritto soggettivo sorge a favore di una persona senza esserle trasmesso da nessuno; a titolo derivativo, quando il diritto si trasmette da una persona ad un’altra.

Il titolo d’acquisto è l’atto o il fatto giuridico che giustifica l’acquisto.

Nell’acquisto a titolo derivativo si verifica che il diritto, assoluto o relativo, passa da una persona ad un’altra. Tale fenomeno si chiama successione. Colui che per effetto della successione perde il diritto si chiama dante causa, mentre chi lo acquisisce successore o avente causa.

Può verificarsi il mutamento del soggetto attivo del rapporto obbligatorio (successione nel lato attivo), come del soggetto passivo (successione nel lato passivo).

L’acquisto a titolo derivativo è di due specie: si può trasmettere lo stesso diritto che aveva il precedente titolare (acquisto derivativo - traslativo) o può attribuirsi al nuovo titolare un diritto differente che scaturisce dal diritto del precedente titolare (acquisto derivativo – costitutivo) in quanto ne assorbe il contenuto, o, in parte, lo limita. Regole:

  1. il nuovo titolare non può vantare un diritto di potata più ampia di quello che spettava al precedente titolare;
  2. l’acquisto del titolo del nuovo titolare dipende, di regola, dall’effettiva esistenza del diritto del precedente titolare;

la successione è di due specie: a titolo universale, quando una persona subentra nella totalità dei rapporti e diritti dell’avente causa; a titolo particolare, quando una persona subentra solo un uno o più diritti o rapporti determinati.

La successione a titolo universale si verifica nel caso di fusione tra società o nel caso di morte di una persona ( in questo caso si avrà la figura dell’erede, giacché la morte di una persona potrebbe significare anche successione a titolo particolare con la conseguente figura del legatario).

La vicenda finale del rapporto è l’estinzione. Il rapporto si estingue quando il titolare del diritto, lo perde senza trasmetterlo ad altri.

Oltre ai diritti disponibili, vi sono anche quelli indisponibili, ossia i rapporti che servono a soddisfare un interesse superiore ( es. potestà e diritti familiari).

Capitolo 7

Il soggetto del rapporto giuridico

Soggetti e persone

Le situazioni giuridiche soggettive fanno capo ai soggetti.

L’idoneità ad essere soggetti viene definita capacità giuridica. Tale capacità non compete solo alle persone fisiche, ma anche agli enti, ed altre strutture organizzate che la legge tratta come: centro autonomo d’imputazione si situazioni giuridiche soggettive attive o passive.

Occorre poi distinguere tra gli enti che sono persone giuridiche e quelli che non lo sono. Entrambi sono soggetti di diritto, però i primi hanno autonomia patrimoniale perfetta ( delle obbligazioni dell’ente risponde solo l’ente) che difetta invece ai secondi.

Art. 1.
Capacità giuridica.

La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita.

I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all'evento della nascita.

a)   &nb 545j98f sp; La persona fisica

La capacità giuridica della persona fisica

L’uomo, per il solo fatto della nascita, acquista la capacità giuridica e diviene soggetto di diritto.

La capacità giuridica compete indifferentemente a tutti gli uomini.

L’art. 3 della nostra Costituzione proclama solennemente che: tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche, condizioni personali e sociali.

È compito della repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese.

D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286 : allo straniero comunque presente alla frontiera o nel territorio dello stato sono riconosciuti i diritto fondamentali della persona umana previsti dalle norme di diritto interno, dalle convenzioni internazionali in vigore e dai principi di diritto internazionale generalmente riconosciuti.

La nascita e la morte

La persona fisica acquista la capacità giuridica con la nascita e la perde con la morte.

Si ha nascita con l’acquisizione della piena indipendenza dal corpo materno che si realizza con della respirazione polmonare.

Entro dieci giorni, la nascita, deve essere, da uno che ha assistito al parto, dichiarato all’ufficiale dello stato civile per la formazione dell’atto di nascita. Se la nascita avviene in un ospedale o in una casa di cura, la dichiarazione può essere resa, entro 3 giorni, presso la relativa direzione sanitaria, che provvederà alla trasmissione all’ufficiale dello stato civile.

Si ha morte con la cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo.

Entro le ventiquattro ore dal decesso, la morte è da persona informata del decesso, dichiarata all’ufficiale dello stato civile per la formazione dell’atto di morte.

Allorquando vi sia incertezza in ordine alla sopravvivenza di una persona rispetto ad un’altra, la legge presume fino a prova contraria, che le stesse siano morte contestualmente ( presunzione di commorienza).

Le incapacità speciali

Per l’accesso  a taluni rapporti non è sufficiente la nascita, ma occorrono ulteriori presupposti. Se i presupposti non sussistono allora si hanno le incapacità che sono:

a)   &nb 545j98f sp; Assolute, se al soggetto è precluso quel dato tipo di rapporto o di atto

b)   &nb 545j98f sp; Relative, se al soggetto è precluso quel dato tipo di rapporto o di atto, ma solo con determinate persone o solo in determinate circostanze

In tutti questi casi si ravvisa una limitazione della capacità giuridica – incapacità speciali – in quanto, da un lato, il rapporto non è accessibile al soggetto e neppure attraverso l’intervento di un rappresentante e, dall’altro lato, l’atto compiuto violando tale divieto è nullo.

Il concepito

Talune posizioni giuridiche sono tutelate a favore di chi, seppure non ancora nato, sia quantomeno concepito.

Art. 462.
Capacità delle persone fisiche. ( solo 1° - 3° comma)

Sono capaci di succedere tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo dell'apertura della successione.

Possono inoltre ricevere per testamento i figli di una determinata persona vivente al tempo della morte del testatore, benché non ancora concepiti.

Art. 784.
Donazione a nascituri. ( solo 1° comma)

La donazione può essere fatta anche a favore di chi è soltanto concepito, ovvero a favore dei figli di una determinata persona vivente al tempo della donazione, benché non ancora concepiti.

La giurisprudenza riconosce al concepito il diritto al risarcimento del danno alla salute ed all’integrità fisica eventualmente cagionatogli durante il parto; e quello sofferto a seguito dell’uccisione del padre ad opera di un terzo, quando ancora la gestazione era in corso.

Ovviamente i diritti che la legge attribuisce al concepito, sono subordinato all’evento della nascita.

La capacità si succedere per testamento e di ricevere per donazione è riconosciuta a chi non sia stato neppure ancora concepito, ma sia figlio di una determinata persona fisica vivente al momento dell’apertura della successione del testatore o al momento della donazione.

La capacità di agire

Con la nascita la persona fisica acquista la capacità giuridica. Siffatta idoneità si concretizza con l’acquisto dei diritti della personalità.

Purtroppo non sempre la persona fisica è in grado di gestire in prima persona le situazioni giuridiche che alla stessa fanno capo. Ecco perché la legge richiede, oltre alla capacità giuridica, la capacità di agire: idoneità a porre in essere in proprio atti negoziali destinati a produrre effetti nella sua sfera giuridica ( capacità negoziale).

La capacità d’agire si acquista la compimento del diciottesimo anno di età.

Art. 2. ( comma 1)
Maggiore età. Capacità di agire.

La maggiore età è fissata al compimento del diciottesimo anno. Con la maggiore età si acquista la capacità di compiere tutti gli atti per i quali non sia stabilita una età diversa.

Può accader che nonostante il raggiungimento della maggiore età, la persona fisica non abbia comunque la capacità di discernimento richiesta dall’ordinamento.

A protezione delle persone non provviste di tale capacità in tutto o in parte, il codice prevede gli istituti:

a)   &nb 545j98f sp; Della minore età

b)   &nb 545j98f sp; Dell’interdizione giudiziale

c)   &nb 545j98f sp;  Dell’inabilitazione

d)   &nb 545j98f sp; Dell’emancipazione

e)   &nb 545j98f sp; Dell’amministrazione di sostegno

f)   &nb 545j98f sp;    Dell’incapacità di intendere o do volere ( incapacità naturale)

Diversa è invece la capacità extranegoziale che riguarda l’idoneità del soggetto a rispondere delle conseguenze dannose degli atti dallo stesso posti in essere.

Incapacità legale e naturale

Incapacità legale ( rileva solo il fatto che il soggetto si trovi in una determinata condizione).

  1. Incapacità assoluta: minore età, interdizione giudiziale, interdizione legale.
  2. Incapacità relativa: emancipazione, inabilitazione, amministrazione di sostegno.

Incapacità naturale (incapacità di intendere e/o volere che rileva solo dal fatto che il soggetto capace di agire si trovi nello stato d’incapacità nel momento in cui compie l’atto)

La minore età

Art. 2. ( comma 1)
Maggiore età. Capacità di agire.

La maggiore età è fissata al compimento del diciottesimo anno. Con la maggiore età si acquista la capacità di compiere tutti gli atti per i quali non sia stabilita una età diversa.

Prima del compimento del diciottesimo anno, il soggetto è legalmente incapace. Gli atti eventualmente posti in essere dal minore, sono annullabili.

Art. 1425.
Incapacità delle parti.

Il contratto è annullabile se una delle parti era legalmente incapace di contrattare.

A meno che intervengano raggiri

Art. 1426.
Raggiri usati dal minore.

Il contratto non è annullabile, se il minore ha con raggiri occultato la sua minore età; ma la semplice dichiarazione da lui fatta di essere maggiorenne non è di ostacolo all'impugnazione del contratto.

Art. 1442.
Prescrizione.

L'azione di annullamento si prescrive in cinque anni.

Quando l'annullabilità dipende da vizio del consenso o da incapacità legale , il termine decorre dal giorno in cui è cessata la violenza, è stato scoperto l'errore o il dolo, è cessato lo stato d'interdizione o d'inabilitazione , ovvero il minore ha raggiunto la maggiore età.

L’impugnativa può essere fatta valere solo dal minore, una volta raggiunta la maggiore età, e non dalla controparte. Art. 1441.

La scelta di mantenere o meno in vita l’atto stipulato è rimessa a convenienza, fatta prima dal legale rappresentante e poi dall’autore divenuto maggiorenne.

Art. 1443.
Ripetizione contro il contraente incapace.

Se il contratto è annullato per incapacità di uno dei contraenti, ( del minore) questi non è tenuto a restituire all'altro la prestazione ricevuta se non nei limiti in cui è stata rivolta a suo vantaggio.

La gestione del patrimonio del minore ( potere di amministrazione) ed il compimento di ogni atto relativo ( potere di rappresentanza) competono ai genitori:

   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp; I.   &nb 545j98f sp;  Disgiuntamente, per quanto riguarda gli atti di ordinaria amministrazione

   &nb 545j98f sp;   II.   &nb 545j98f sp;  Congiuntamente, per quanto riguarda gli atti di straordinaria amministrazione

Al fine di controllare preventivamente gli atti maggiormente rischiosi, la legge richiede che, per il compimento degli atti di straordinaria amministrazione, i genitori si muniscano della preventiva autorizzazione del giudice tutelare.

Art. 320.
Rappresentanza e amministrazione. ( solo comma 1° & 3° )

I genitori congiuntamente, o quello di essi che esercita in via esclusiva la potestà, rappresentano i figli nati e nascituri in tutti gli atti civili e ne amministrano i beni. Gli atti di ordinaria amministrazione, esclusi i contratti con i quali si concedono o si acquistano diritti personali di godimento, possono essere compiuti disgiuntamente da ciascun genitore.

I genitori non possono alienare, ipotecare o dare in pegno i beni pervenuti al figlio a qualsiasi titolo, anche a causa di morte, accettare o rinunziare ad eredità o legati, accettare donazioni, procedere allo scioglimento di comunioni, contrarre mutui o locazioni ultranovennali o compiere altri atti eccedenti la ordinaria amministrazione né promuovere, transigere o compromettere in arbitri giudizi relativi a tali atti, se non per necessità o utilità evidente del figlio dopo autorizzazione del giudice tutelare.

Gli atti posti in essere dai genitori in assenza della richiesta autorizzazione sono annullabili, su richiesta degli stessi o del figlio una volta maggiorenne

Art. 322.
Inosservanza delle disposizioni precedenti.

Gli atti compiuti senza osservare le norme dei precedenti articoli del presente titolo possono essere annullati su istanza dei genitori esercenti la potestà o del figlio o dei suoi eredi o aventi causa.

Se uno dei genitori è morto o impossibilitato ad esercitare la potestà sul figlio, tutti i poteri spettano all’altro genitore. Art. 317.

Se entrambi i genitori sono morti o per altra causa non possono esercitare la potestà sul figlio, i poteri competono ad un tutore (Art. 343. ) nominato dal giudice tutelare(Art. 348. ).

Art. 343.
Apertura della tutela.

Se entrambi i genitori sono morti o per altre cause non possono esercitare la potestà dei genitori (1), si apre la tutela presso il tribunale del circondario dove è la sede principale degli affari e interessi del minore.

Offrendo il tutore, meno garanzie rispetto ai genitori, la legge impone allo stesso di munirsi di autorizzazione del giudice tutelare per il compimento degli atti ci cui agli articoli 374 – 375.

L’interdizione giudiziale

L’interdizione è pronunciata con sentenza del tribunale quando concorrono i seguenti presupposti:

   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;   I.   &nb 545j98f sp;  Infermità di mente

   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp; II.   &nb 545j98f sp;  Abitualià di tale infermità ( non può essere solo transitoria)

   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;    III.   &nb 545j98f sp;  Incapacità del soggetto di provvedere ai propri interessi

   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp; IV.   &nb 545j98f sp;  Necessità di assicurare al soggetto un’adeguata protezione

Art. 414. (2) Articolo così sostituito dalla Legge 9 gennaio 2004, n. 6.
Persone che possono essere interdette.

Il maggiore di età e il minore emancipato, i quali si trovano in condizioni di abituale infermità di mente che li rende incapaci di provvedere ai propri interessi, sono interdetti quando ciò è necessario per assicurare la loro adeguata protezione.

L’interdizione può essere pronunciata solo a carico del maggiore d’età essendo il minore incapace assoluto.

Il soggetto può essere interdetto nell’ultimo anno della sua minore età seppure l’interdizione sia destinata ad avere effetto solo dal compimento del diciottesimo anno. Art. 416.

Art. 417.
Istanza d'interdizione o di inabilitazione.

L'interdizione o l'inabilitazione possono essere promosse dalle persone indicate negli articoli 414 e 415,(dall’interdicendo) dal coniuge, dalla persona stabilmente convivente, dai parenti entro il quarto grado, dagli affini entro il secondo grado dal tutore o curatore ovvero dal pubblico ministero.

 

Fase centrale del procedimento d’interdizione è l’esame diretto da parte de giudice, che può farsi assistere da un consulente tecnico. Dopo detto esame il giudice può nominare un tutore provvisorio dell’interdicendo (Art. 417.). In quest’ultimo caso e nel caso di una successiva interdizione, gli atti posti in essere dall’interdicendo dopo la nomina del tutore provvisorio, sono annullabili.

Art. 427. ( comma 2°)
Atti compiuti dall'interdetto e dall'inabilitato.

Gli atti compiuti dall'interdetto dopo la sentenza di interdizione possono essere annullati su istanza del tutore, dell'interdetto o dei suoi eredi o aventi causa. Sono del pari annullabili gli atti compiuti dall'interdetto dopo la nomina del tutore provvisorio, qualora alla nomina segua la sentenza di interdizione.

Gli effetti dell’interdizione decorrono dal momento della pubblicazione della sentenza di primo grado, ancorché non passata in giudicato (Art. 421.). la sentenza viene annotata dal cancelliere nel registro delle tutele e comunicata entro dieci giorni all’ufficiale dello stato civile per essere annotata a margine dell’atto di nascita. (Art. 423.).

L’interdetto non può compiere direttamente alcun atto negoziale, se non quelli necessari a soddisfare le esigenze della propria vita quotidiana  in relazione alle proprie capacità intellettive; se compie atti negoziali sono annullabili ed il relativo procedimento può essere promosso dal tutore, o dallo stesso interdetto una volta revocata l’interdizione, entro cinque anni dalla revoca. La gestione del patrimonio dell’interdetto e gli atti negoziali sono compiuti nell’interesse ed in vece dello stesso interdetto, da u tutore nominato dal giudice tutelare restando ferma l’esigenza dell’autorizzazione da parte del giudice tutelare e dal tribunale per il compimento degli atti di cui agli art. 374 - 375.

Il giudice con la sentenza che pronuncia l’interdizione o con un successivo provvedimento può prevedere che taluni atti di ordinaria amministrazione possano essere posti in essere autonomamente dall’interdetto, o con l’assistenza del tutore( manifestazione congiunta della volontà)( Art. 427. comma1).

l’interdetto non può contrarre matrimonio, riconoscere i figli naturali, fare testamento.

Art. 429.
Revoca dell'interdizione e dell'inabilitazione.(
comma 1)

Quando cessa la causa dell'interdizione o dell'inabilitazione, queste possono essere revocate su istanza del coniuge, dei parenti entro il quarto grado o degli affini entro il secondo grado, del tutore dell'interdetto, del curatore dell'inabilitato o su istanza del pubblico ministero.

Detta sentenza produce i suoi effetti solo col passaggio in giudicato.

Il tribunale, in sede di revoca, può dichiarare il soggetto inabilitato o trasmettere gli atti al giudice tutelare perché venga aperta una procedure di amministrazione di sostegno.

Art. 429.
Revoca dell'interdizione e dell'inabilitazione. (
comma 3)

Se nel corso del giudizio per la revoca dell'interdizione o dell'inabilitazione appare opportuno che, successivamente alla revoca, il soggetto sia assistito dall'amministratore di sostegno, il tribunale, d'ufficio o ad istanza di parte, dispone la trasmissione degli atti al giudice tutelare.

L’interdizione legale

Il codice penale prevede, come pena accessoria  ad una condanna definitiva come l’ergastolo o alla reclusione per reati non colposi, per un tempo non inferiore ai 5 anni, l’interdizione legale.

L’istituto ha funzione sanzionatoria.

Per quanto riguarda i rapporti patrimoniali, l’interdetto legale si trova, durante la pena, nella medesima condizione dell’interdetto giudiziale.

Per quanto riguarda gli atti a carattere personale, nessuna incapacità consegue all’interdizione legale.

L’inabilitazione

L’inabilitazione è pronunciata con sentenza dal tribunal, allorquando ricorre alternativamente uno dei seguenti presupposti: ( art. 415)

   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;   I.   &nb 545j98f sp;  Infermità di mente non talmente grave da ricorrere all’interdizione giudiziale

   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp; II.   &nb 545j98f sp;  Prodigalità, sempre che induca sé o la propria famiglia a gravi pregiudizi

   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;    III.   &nb 545j98f sp;  Abuso abituale di bevande alcoliche o di stupefacenti, sempre che induca sé o la propria famiglia a gravi pregiudizi economici.

   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp; IV.   &nb 545j98f sp;  Sordomutismo o cecità dalla nascita o dalla prima infanzia, sempre che non abbia ricevuto un’educazione sufficiente a  fargli acquisire la capacità necessaria per attendere personalmente ai propri affari

Il procedimento d0inabilitazione ricalca quello per l’interdizione giudiziale. Del pari il procedimento di revoca.

L’inabilitato può autonomamente compiere atti di ordinaria amministrazione, mentre per quelli di straordinaria necessita dell’assistenza di un curatore nominato dal giudice tutelare. Il curatore non si sostituisce, ma integra la volontà dell’inabilitato previo ottenimento dell’autorizzazione giudiziale.

Il giudice nella sentenza dichiarante l’inabilitazione o con successivo provvedimento può dichiarare che taluni atti di straordinaria amministrazione possano essere eseguiti direttamente dall’inabilitato senza neppure l’intervento del curatore. ( art 427)

L’emancipazione

Il minore ultrasedicenne, autorizzato dal tribunale a contrarre matrimonio, con le nozze acquista automaticamente l’emancipazione.

Art. 390.
Emancipazione di diritto.

Il minore è di diritto emancipato col matrimonio.

L’emancipato può compiere atti di ordinaria amministrazione, mentre per gli atti di straordinaria necessita dell’assistenza di un curatore. Gli atti di straordinaria amministrazione compiuto dall’emancipato senza l’assistenza del curatore sono annullabili.

Se l’emancipato è spostato con una persona maggiorenne, è essa a fare da curatore. Se entrambi i coniugi sono minorenni, allora può essere assegnato dal giudice un curatore comune preferibilmente scelto tra i genitori.

Art. 392.
Curatore dell'emancipato.

Curatore del minore sposato con persona maggiore di età è il coniuge.

Se entrambi i coniugi sono minori di età, il giudice tutelare può nominare un unico curatore, scelto preferibilmente fra i genitori.

L’annullamento del matrimonio così come l’eventuale scioglimento, non fa venir meno l’emancipazione. Tale staso cessa con il raggiungimento della maggiore età.

L’amministrazione di sostegno

L’amministrazione di sostegno si apre dal giudice tutelare con decreto motivato, allorquando ricorrono congiuntamente i seguenti presupposti

   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;   I.   &nb 545j98f sp;  Infermità o menomazione fisica o psichica della persona

   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp; II.   &nb 545j98f sp;  Impossibilità di provvedere ai propri interessi

Art. 404.
Amministrazione di sostegno.

La persona che, per effetto di una infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trova nella impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi, può essere assistita da un amministratore di sostegno, nominato dal giudice tutelare del luogo in cui questa ha la residenza o il domicilio.

Siccome l’impossibilità può essere anche solo temporanea, l’amministratore di sostegno può essere attribuito alla persona interessata anche a tempo determinato, che ovviamente il giudice potrà prorogare anche prima della scadenza del termine.

La funzione principale dell’amministratore, analogamente per quanto detto per interdizione ed inabilitazione, è quella di provvedere agli interessi dell’amministrato.

L’amministrazione di sostegno può essere aperta solo nei confronti del maggiore d’età. Il decreto d’apertura dell’amministrazione di sostegno può essere emesso nell’ultimo anno della minore età del soggetto, benché abbia rilevanza solo dal compimento della maggiore età.

Il procedimento di amministrazione di sostegno può essere promosso dallo stesso beneficiario, dal coniuge, dalla persona stabilmente convivente, dai parenti entro il quarto grado, dagli affini entro il secondo grado, dal tutore o dal curatore, dal pubblico ministero, nonché dai responsabili dei servizi sanitari e sociali direttamente impegnati nella cura della persona.

Fase centrale del procedimento è l’audizione personale, da parte del giudice, dell’interessato, che deve recarsi nel luogo in cui questo si trova; nel definire il contenuto del decreto finale, il giudice dovrà tener conto, oltre che delle necessità della persona, anche delle sue richieste. Art. 407.

Ove necessario il giudice adotta provvedimenti urgenti per la cura della persona interessata e per la conservazione e l’amministrazione del suo patrimonio.

Gli effetti dell’amministrazione di sostegno decorrono dal momento in cui viene depositato il relativo decreto di apertura, dal giudice tutelare.

Tale provvedimento è annotato immediatamente dal cancelliere, nel registro delle amministrazioni di sostegno, e comunicato entro dieci giorni all’ufficiale dello stato civile per essere annotato a margine  dell’atto di nascita.

Gli effetti dell’amministrazione di sostegno non sono affatto standardizzati come in interdizione ed inabilitazione, ma vengono considerati volta per volta dal giudice tutelare, che può modificare o integrare le decisioni assunte ( duttilità dell’amministrazione di sostegno).

Il soggetto interessato, in previsione della propria futura necessità, può far designare dal giudice tutelare, mediante atto pubblico o scrittura privata, un amministratore di sostegno da lui stesso indicato.

Il giudice tutelare, all’atto della nomina dell’amministratore di sostegno, indica i poteri a lui attribuiti:

   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;   I.   &nb 545j98f sp;  Gli atti che l’amministratore di sostegno ha il potere di compiere in nome e per conto del beneficiario, che perde la capacità di porli in essere personalmente con conseguente annullabilità.

   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp; II.   &nb 545j98f sp;  Gli atti cui l’amministratore di sostegno deve dare il proprio assenso, prestando così assistenza al beneficiario, che perde la capacità di porli in essere da solo, con conseguente annullabilità.

   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;    III.   &nb 545j98f sp;  Per gli altri tipi di atti, il beneficiario conserva la capacità d’agire.

Nel determinare gli atti per cui è richiesta la rappresentanza o l’assistenza dell’amministratore di sostegno o che non possono essere compiuti e, di riflesso – gli atti che il beneficiario può compiere autonomamente, il giudice deve adottare il criterio della minore limitazione possibile della capacità di agire del beneficiario. ( massima salvaguardia dell’autodeterminazione).

Gli atti compiuti dall’amministratore di sostegno in violazione di legge o di eccesso di potere, sono annullabili, su istanza dello stesso amministratore, del pubblico ministero, del beneficiario o dei suoi eredi o aventi causa. ( art. 412)

L’incapacità naturale

Può accader che un soggetto, pur legalmente capace di compier un determinato atto, in concreto si trovi, nel momento in cui lo pone in essere, in una situazione si incapacità di intendere e/o volere, per causa:

   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;   I.   &nb 545j98f sp;  Permanente

   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp; II.   &nb 545j98f sp;  Transitoria

Il soggetto legalmente capace di compiere un determinato atto, è ammesso ad impugnarlo, se prova che nel momento in cui l’ha compiuto, versava in uno stato di incapacità naturale. Prova peraltro semplice se il soggetto ah una malattia che può ragionevolmente provocare tali situazioni, ma tuttaltro che semplice se no .

Occorre distinguere:

A.   &nb 545j98f sp; Il matrimonio, il testamento e la donazione, sono impugnabili solo che si dimostri che il soggetto era incapace naturale nel momento in cui ha compiuto l’atto.

B.   &nb 545j98f sp; Gli atti unilaterali sono annullabili, se si dimostra, da un lato, che il soggetto era incapace naturale nel momento in cui li ha compiuti e che da detti atti è derivato un grave pregiudizio per l’incapace.

C.    I contratti sono annullabili se si dimostra che il soggetto era incapace naturale nel momento in cui li ha posti in essere e che l’altro contraente era in malafede.

L’annullamento degli atti unilaterali e dei contratti posti in essere dal soggetto in stato di incapacità naturale, possono essere richiesti dall’incapace stesso una volta riacquisita la capacità do agire. Art 428.

La legittimazione

La legittimazione è l’idoneità di un soggetto di esercitare o disporre di n determinato diritto.

Per compiere validamente un determinato atto, il soggetto deve trovarsi nella situazione giuridica richiesta dalla legge.

Non sempre la legittimazione coincide con la titolarità del diritto soggettivo.

Non sempre il difetto di legittimazione produce l’invalidità dell’atto: talora l’ordinamento si accontenta dell’apparenza.

La giurisprudenza applica il trincio dell’apparenza subordinandola a due presupposti:

  1. Una situazione di fatto non corrispondente alla situazione di diritto
  2. Il convincimento dei terzi, derivante da errore scusabile, che la situazione di fatto rispecchi quella di diritto.

La sede della persona

Il luogo in cui la persona fisica vive o svolge la propria attività, ha rilievo soprattutto in ambito processuale. Al riguardo la legge distingue (Art. 43.):

  1. Domicilio, luogo in cui la persona ha stabilito la sede principali dei suoi affari ed interessi
  2. Residenza, luogo in cui la persona ha la dimora abituale
  3. Dimora, luogo in cui la persona attualmente abita

Il domicilio si distingue in:

  1. Legale, se fissato direttamente dalla legge
  2. Volontaria, se scelto dall’interessato

Non è necessaria la presenza della persona fisica presso il domicilio; è sufficiente che la stessa abbia in quel luogo la sede principale dei propri affari.

Il domicilio generale, inteso appunto come sede principale di affari ed interessi, è unico. Talora è la legge a prevedere l’onere di fissare un domicilio speciale.

L’elezione del domicilio speciale deve essere fatta per iscritto e con dichiarazione espressa.

Art. 47.
Elezione di domicilio.

Si può eleggere domicilio speciale per determinati atti o affari.

Questa elezione deve farsi espressamente per iscritto.

La residenza dipende dall’abitualità della dimora della persona fisica in un determinato luogo. L’interessato deve dichiarare all’anagrafe del comune che abbandona e a quello in cui intende fissare la dimora abituale, il trasferimento della propria residenza.

La cittadinanza

La cittadinanza è la situazione di appartenenza di una persona fisica ad un determinato Stato.

La cittadinanza italiana si acquista:

1)   &nb 545j98f sp; Iure sanguinis: sono cittadini italiani tutti i figli nati da cittadino italiano, indipendentemente dal luogo di nascita; è sufficiente che italiano sia anche solo uno dei genitori.

2)   &nb 545j98f sp; Iure soli: sono cittadini italiano tutti coloro che nascono nel territorio della repubblica.

3)   &nb 545j98f sp; Iuris communicatio: in forza di un decreto del ministero dell’interno, acquista la cittadinanza italiana il coniuge, straniero o apolide, di cittadino italiano, allorché risieda legalmente da almeno sei mesi nel territorio della repubblica, o dopo tre anni dalla data del matrimonio.

4)   &nb 545j98f sp; Per naturalizzazione: è concessa la cittadinanza italiana al cittadino comunitario che risieda legalmente nel territorio della repubblica da almeno quattro anni; all’apolide da almeno cinque anni; allo straniera da almeno dieci anni.

È consentito che un cittadino italiano possa avere doppia cittadinanza. L’art. 2 Cost. statuisce che nessuno può essere privato della cittadinanza per motivi politici. La perdita della cittadinanza si verifica nei casi previsti dall’art. 12 L. n. 91/1992

La posizione della persona nella famiglia

La parentela è il rapporto che unisce i soggetti che discendono dalla stessa persona o dallo stesso stipite(Art. 74.). occorre considerare i gradi di parentela:

a)   &nb 545j98f sp; La linea retta unisce le persone di cui una discende dall’altra ( nonno e nipote, padre e figlio) (Art. 75.).

b)   &nb 545j98f sp; La linea collaterale unisce le persone che, pur avendo uno stipite comune, non discendono l’una dall’altra ( fratello e sorella )

c)   &nb 545j98f sp;  I gradi si contano calcolando le persone nella linea, e togliendo lo stipite.

Di regola, la legge riconosce i gradi di parentela fino al sesto grado. (Art. 77.).

L’affinità è il vincolo che unisce un coniuge ed i parenti dell’altro coniuge (Art. 78.). per stabilire il grado di affinità si tiene conto del grado di parentela con cui l’affine è legato al coniuge. In ogni caso gli affini di un coniuge non sono affini dell’altro coniuge.( il marito della sorella di mia moglie non è mio affine).

Di regola, la morte di un coniuge non estingue l’affinità, questa cessa se il matrimonio sia stato dichiarato nullo; rimane fermo il divieto di matrimonio tra gli affini in linea retta(Art. 87.).

Tra i coniugi non c’è rapporto né di parentela né di affinità: la relazione tra di essi si chiama: coniugio.

Scomparsa, assenza e morte presunta

Nella quotidianità non è raro che di una persona si perdano le tracce. Per detti soggetti sono previsti gli istituti:

  1. della scomparsa
  2. dell’assenza
  3. della morte presunta

La scomparsa è dichiarata con decreto del tribunale allorquando concorrano due presupposti:

a)   &nb 545j98f sp; allontanamento della persona dal luogo di ultimo domicilio o ultima residenza;

b)   &nb 545j98f sp; mancanza di sue notizie oltre il lasso di tempo che può essere giustificato dagli ordinari allontanamenti della persona per ragioni di lavoro, svago ecc. (Art. 48.).

avendo l’istituto, finalità essenzialmente conservative del patrimonio dello scomparso, il tribunale può dare provvedimenti a ciò necessari, come la nomina di un curatore.

Se la persona ritorna, gli effetti della dichiarazione di scomparsa cessano, senza necessità di una nuova pronuncia giudiziale.

L’assenza è dichiarata con decreto del tribunale allorquando concorrano due presupposti:

a)   &nb 545j98f sp; allontanamento della persona dal luogo di ultimo domicilio o ultima residenza;

b)   &nb 545j98f sp; mancanza di sue notizie da oltre due anni (Art. 49.).

il tribunale, se richiesto, ordina l’apertura di eventuali testamenti dell’assente. Coloro che sarebbero stati eredi testamentari o legittimi dell’assente, se lo stesso fosse morto al giorno della sua ultima notizia, possono domandare l’immissione temporanea nel possesso dei beni di lui. Coloro che sono immessi nel possesso temporaneo dei beni dell’assente, non può disporne, se non per necessità riconosciuta dal tribunale. Ne ha però il godimento, con il diritto di far propri frutti e rendite.

La dichiarazione di assenza non scioglie il matrimonio dell’interessato, ma determina lo scioglimento della comunione legale.

Art. 191.
Scioglimento della comunione.(parte del 1° comma)

La comunione si scioglie per la dichiarazione di assenza o di morte presunta di uno dei coniugi.

Se la persona ritorna o ne sia provata l’esistenza, gli effetti della dichiarazione di assenza cessano, senza necessità di una nuova pronuncia giudiziale. (Art. 56.).

L’assente ha diritto alla restituzione dei suoi beni, pur rimando fermi gli atti di gestione e di disposizione, se debitamente autorizzati dal tribunale, compiuti dal legittimo immesso nel possesso.

La morte presunta è dichiarata con decreto del tribunale allorquando concorrano due presupposti:

a)   &nb 545j98f sp; allontanamento della persona dal luogo di ultimo domicilio o ultima residenza; (Art. 58.).

b)   &nb 545j98f sp; mancanza di sue notizie da dieci anni. Nei confronti di chi sia scomparso per un infortunio è sufficiente che trascorrano due anni; per gli scomparsi in occasione di eventi bellici (Art. 60 comma 1, n° 1 e 2).

Gli effetti della pronuncia dei morte presunta sono quelli che la legge ricollega alla morte: per cui per la successione si considera che la persona in questione sia deceduta nel giorno a cui risale l’ultima notizia di lui; il coniuge può passare a nuove nozze.

Gli effetti della dichiarazione cessano retroattivamente con sentenza se viene accertato il ritorno o quantomeno l’esistenza della persona in questione. Quest’ultima recupera i propri beni fermi restando gli atti di gestione e disposizione fin qui compiuti. Il nuovo matrimonio contratto dal coniuge è nullo, salvo gli effetti del matrimonio putativo.

Gli atti dello stato civile

Le vicende più importanti della persona fisica sono contenute negli archivi dello stato civile, presso ogni comune, e riguardano:

a)   &nb 545j98f sp; la cittadinanza

b)   &nb 545j98f sp; la nascita

c)   &nb 545j98f sp;  i matrimoni

d)   &nb 545j98f sp; la morte

Negli archivi si iscrivono le dichiarazioni che i privati rendono all’ufficiale di stato civile in ordine agli atti sopra citati.

Ciò che viene dichiarato dai comparenti si presume verità, fino a prova contraria.

Gli atti dello stato civile sono atti pubblici, con la conseguenza che fanno piena prova fino a querela di falso.

Esse svolgono innanzitutto funzione probatoria in ordine a nascita, cittadinanza, matrimoni e morte della persona fisica.

Negli archivi si trascrivono altresì provvedimenti di autorità amministrative e giudiziarie, straniere ed italiane.

La rettificazione di un atto dello stato civile può avvenire soltanto con decreto motivato del tribunale.

Essendo pubblici, gli atti dello stato civile assolvono anche la funzione di pubblicità – notizia.

I DIRITTI DELLA PERSONALITÀ

Nozione e caratteri

 L’art. 2 Cost. dichiara solennemente che:” la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali”.

La Costituzione mira a garantire al cittadino, una sfera intangibile di libertà, nei confronti dello stato e degli altri consociati.

Il codice penale sanziona i delitti contro la persona es: contro la vita e l’incolumità personale, contro l’onore, contro la libertà individuale.

Il codice civile detta norme a tutela di:

Art. 5.
Atti di disposizione del proprio corpo.

Gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente della integrità fisica, o quando siano altrimenti contrari alla legge, all'ordine pubblico o al buon costume.

Art. 6.
Diritto al nome.

Ogni persona ha diritto al nome che le è per legge attribuito.

Nel nome si comprendono il prenome e il cognome.

Non sono ammessi cambiamenti, aggiunte o rettifiche al nome, se non nei casi e con le formalità dalla legge indicati.

Art. 10.
Abuso dell'immagine altrui.

Qualora l'immagine di una persona o dei genitori, del coniuge o dei figli sia stata esposta o pubblicata fuori dei casi in cui l'esposizione o la pubblicazione è dalla legge consentita, ovvero con pregiudizio al decoro o alla reputazione della persona stessa o dei detti congiunti, l'autorità giudiziaria, su richiesta dell'interessato, può disporre che cessi l'abuso, salvo il risarcimento dei danni.

Ai fini dell’individuazione dei diritti inviolabili dell’uomo, non si fa riferimento solo alla nostra Costituzione, bensì anche alle convenzioni internazionali. ( dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, patto internazionale sui diritti civili e politici, carta dei diritti fondamentali dell’unione europea).

La tutela dei diritti fondamentali riconosciuti in ambito comunitario è affidata alla corte di giustizia delle comunità europee del Lussemburgo, e può essere adita da qualunque cittadino in casi limitati.

I trattati internazionali elencano diritti, non solo già riconosciuti in Italia, ma anche non ancora presenti nel nostro ordinamento. La giurisprudenza ammette che le disposizioni di tali trattati siano invocabili anche di fronte l giudice nazionale.

I diritti della personalità sono caratterizzati dai seguenti presupposti:

a)   &nb 545j98f sp; necessarietà, competono a tutte le persone fisiche, che li acquistano al momento della nascita e li perdono solo al momento della morte.

b)   &nb 545j98f sp; Imprescrittibilità, in quanto il non uno per un tempo anche lungo, non comporta l’estinzione di tali diritti.

c)   &nb 545j98f sp;  Assolutezza, cade in capo a tutti i consociate, un dovere all’astensione dal ledere tali diritti, inderogabili e fatti valere erga omnes.

d)   &nb 545j98f sp; Non patrimonialità, tutelano valori della persona non suscettibili di valutazione economica.

e)   &nb 545j98f sp; Indisponibilità, in quanto non sono rinunziabili.

Diritto alla vita

Il diritto alla vita è posto a presidio del fondamentale interesse della persona umana alla propria esistenza.

Il problema è quello di stabilire il momento in cui si acquista il diritto alla vita. La legge tutela anche i diritti del concepito.

Il diritto a nascere trova piena tutela nei confronti dei soggetti diversi dalla madre: è infatti penalmente sanzionata la condotta di chiunque cagioni l’interruzione della gravidanza, senza il consenso della donna. L 194/1978.

Nei confronti della madre occorre distinguere:

a)   &nb 545j98f sp; L’interruzione volontaria della gravidanza entri i primi 90 giorni dal concepimento è rimessa alla sua libera determinazione: la legge prevede che la donna che accusi circostanze per le quali la prosecuzione della gravidanza, il parto o la maternità, comporterebbero un serio pericolo per la sua salute fisica o psichica, o in relazione alle condizioni economiche o sociali o familiari, o a previsioni di anomalie o malformazioni del concepito, si può rivolgere ad un consultorio pubblico o ad una struttura a ciò adibita dalla regione, o ad un medico di sua fiducia. Quando uno di questi 3 organi riconosca le condizioni tali da rendere urgente l’intervento, rilascia immediatamente alla donna un certificato dichiarante l’urgenza. Essa può presentarsi in una delle sedi autorizzate a praticare l’interruzione della gravidanza; di contro, se non viene riscontrato il caso d’urgenza, il medico del consultorio o della struttura sanitaria regionale o il medico di fiducia, di fronte alla richiesta di interrompere la gravidanza, le rilascia copia del documento, firmato anche dalla donna, attestante lo stato di gravidanza e l’avvenuta richiesta e la invita  a soprassedere per sette giorni; trascorsi i quali la donna può ottenere l’interruzione, in base al documento rilasciatole; e quand’anche la sua richiesta dovesse essere fondata su motivi futili.

b)   &nb 545j98f sp; L’interruzione volontaria della gravidanza dopo i primi 90 giorni può invece essere praticata unicamente quando la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la donna, o siano accertate anomalie nel nascituro.

Il diritto alla vita non è invece tutelato nei confronti del diretto interessato, nessuna sanzione consegue al suicidio.

Costituisce reato chi cagiona la morte altrui, seppure con il di lui consenso. Molto discussa la questione sull’eutanasia.

Legittimo, è invece, il consenso dell’interessato, a lasciare che i fattori presenti nell’organismo non vengano fermati e che si arrivo naturalmente all’exitus finale. I trattamenti sanitari possono essere trasmessi solo con il consenso dell’avente diritto. Può essere che il paziente capace di agire, rifiuti intenzionalmente interventi che potrebbero ritardarne la morte; in questo caso l’omessa azione del medico, non solo è legittimata, ma necessitata.

L’evoluzione di una patologia irreversibile, comporta spesso il sopravvenire di uno stato di infermità di mente, che impedisce al paziente di rifiutare l’accanimento terapeutico, per questo l’ordinamento riconosce al paziente, le eventuali dichiarazioni effettuate preventivamente, ossia il testamento biologico.

Diritto alla salute ( art. 32 Cost.)

Il diritto alla salute, oltre che alla persona fisica, compete anche al nascituro. È ammessa la risarcibilità del danno conseguente al lesioni subite dal feto nel periodo prenatale a causa di condotte imperite del medico; sicché il soggetto che abbia conseguito la capacità giuridica, potrà far valere la responsabilità per lesioni procurategli.

Se riconosce il diritto al concepito di nascere sano, la giurisprudenza gli nega il diritto di non nascere, se non sano. La scelta abortiva può essere praticata esclusivamente dalla madre.

Il diritto alla salute e all’integrità psico –fisica, è rimesso all’autodeterminazione del suo titolare. Nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizioni di legge che, in oltre, deve giustificarlo. ( es. vaccinazioni)

Al di fuori dei casi eccezionali per i quali gli accertamenti sanitari, sono obbligatori per legge, essi sono volontari. Il medico per operare, ha bisogno del consenso del paziente.

Peraltro, affinché possa prestare un valido consenso, il medico deve informare chiaramente il paziente in ordine ai rischi e le difficoltà del trattamento prospettatogli. ( consenso informato).

Un volta prestato, il consenso può essere revocato.

Nell’ipotesi in cui il paziente legalmente capace si trovi in stato d’incoscienza, il medico deve fare tutto quanto necessario per salvargli la vita. ( art. 2045).

Nell’ipotesi in cui il paziente si un incapace legale, il consenso deve essere dato dal legale rappresentate. Tale consenso sarà doveroso ove l’intervento sia utili. In caso di diniego del rappresentante, si potrà aggirare l’ostacolo ai sensi di legge.

Il diritto alla salute e all’integrità psico-fisica, non sono interamente rimessi al titolare. Gli atti di disposizione sono consentiti a due condizioni ( art. 5 ):

a)   &nb 545j98f sp; Che non siano contrari alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume;

b)   &nb 545j98f sp; Che non cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica del soggetto .

La legge, in deroga al disposto dell’art 5 consente:

   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp; I.   &nb 545j98f sp;  L’espianto, da vivente del rene e di parti del fegato, solo a titolo gratuito, con il consenso informato dell’interessato e l’autorizzazione del tribunale.

   &nb 545j98f sp;   II.   &nb 545j98f sp;  Interventi di modificazione dei caratteri sessuali.

La legge ammette la liceità della sterilizzazione volontaria, sia maschile ( vasectomia) che femminile (incollaggio delle tube).

Le parti staccate dal corpo sono di proprietà del soggetto al cui corpo appartenevano e possono formare oggetto di disposizione.

Per il momento posteriore la propria morte, il soggetto può disporre per  quanto riguarda la propria salma e riguardo all’espianto di organi e tessuti a fini terapeutici. La mancata dichiarazione riguardo la volontà alla donazione degli organi, è interpretata dalla legge come un assenso.

Diritto al nome

Il nome, costituito da prenome e cognome (art. 6), svolge funzione di identificazione sociale della persona.

Il figlio legittimo assume il cognome del padre ed il prenome attribuitogli dall’atto della dichiarazione di nascita. Se il dichiarante non dà un prenome al bambino, vi supplisce l’ufficiale di stato civile.

Il figlio naturale assume il cognome del genitore che per primo lo ha riconosciuto. Se il riconoscimento è effettuato da entrambi i genitori, assume il cognome del padre; se il padre riconosce il figlio successivamente alla madre, il suo cognome può essere affiancato a quello della madre. Se il riconoscimento avviene a distanza di tempo dalla nascita, il figlio naturale, nell’assumere il cognome del genitore che lo ha riconosciuto, può ottenere dal giudice il diritto a mantenere, anteponendolo o aggiungendolo a questo, il cognome attribuitogli con atto formalmente legittimo, ove tale cognome sia divenuto autonomo segno distintivo della sua personalità.

I bambini non riconosciuti da alcuno dei genitori assumono il cognome ed il prenome loro imposto dall’ufficiale di stato civile. Il figlio adottivo assume il cognome del padre adottivo.

A seguito del matrimonio la moglie, aggiunge al proprio cognome, quello del marito e lo conserva anche durante la vedovanza, finché non passi a nuove nozze.

Con lo scioglimento del, matrimonio la donna divorziata perde il cognome maritale, ma può essere autorizzata dal giudice a conservarlo, quando sussista un interesse suo o per i figli.

Il nome è tendenzialmente immodificabile. Il mutamento del cognome o l’aggiunta al proprio di altro cognome, possono essere concessi con decreto del ministero dell’interno. Il mutamento del prenome o l’aggiunta al prenome di altro prenome, possono essere concessi con decreto del prefetto del luogo di residenza.

Il nome viene tutelato contro:

a)   &nb 545j98f sp; La contestazione, si ha allorquando un terzo compie atti volti ad ostacolare al soggetto, l’utilizzo del nome legalmente garantitogli;

b)   &nb 545j98f sp; L’usurpazione, allorquando un terzo, cui sia stato attribuito un nome diverso, utilizza un nome altrui per identificare la propria persona; l’uso indebito dell’altrui cognome è vietato solo allorquando possa arrecare pregiudizio al legittimo proprietario.

c)   &nb 545j98f sp;  L’utilizzazione abusiva, allorquando un terzo utilizza il nome altrui per identificare un personaggio di fantasia; l’utilizzo abusivo dell’altrui nome solo se idoneo ad arrecare pregiudizio al legittimo proprietario.

La vittima di contestazione, usurpazione o utilizzo abusivo del proprio nome, può chiedere la cessazione del fatto lesivo ed il risarcimento del danno, oltre che la pubblicazione su uno o più giornali della sentenza che accerta l’illecito.

Tutela analoga assiste lo pseudonimo: ossia il nome diverso da quello attribuitogli per legge, con cui il soggetto è conosciuto in determinati ambienti.

L’avente diritto può  concedere ai terzi l’utilizzo del proprio nome, anche a titolo oneroso, ai fini commerciali.

Diritto all’integrità morale.

 La legge tutela il diritto di ciascuno

a)   &nb 545j98f sp; all’onore, per tale intendendosi, il valore sociale di un determinato soggetto, dato l’insieme delle sue doti morali;

b)   &nb 545j98f sp; al decoro, per tale intendendosi, il valore sociale di un determinato soggetto, dato l’insieme delle sue doti intellettuali, fisiche e delle altre qualità

c)   &nb 545j98f sp;  alla reputazione, per tale intendendosi, l’opinione che gli altri hanno dell’onore e del decoro di un determinato soggetto.

Esiste un onore ed un decoro minimo per ogni persona per il solo fatto di essere uomo.

Illegittima risulta qualsiasi espressione i mancato rispetto dell’integrità morale della persona, manifestata direttamente all’interessato od anche solo ai terzi.

L’illiceità dell’offesa non viene meno, se il fatto attribuito alla persona o il giudizio espresso sul suo conto, rispondono a verità o sono di pubblico dominio.

Nell’epoca dell’informazione, il diritto all’onore e alla reputazione sono in conflitto con i diritti di cronaca e critica giornalistica. Il diritto all’integrità morale del singolo cede di fronte al diritto all’informazione, e la notizia potrà essere legittimamente pubblicata , quand’anche lesiva dell’altrui reputazione, qualora concorrano tre presupposti:

a)   &nb 545j98f sp; quello della verità della notizia

b)   &nb 545j98f sp; quello dell’utilità sociale dell’informazione

c)   &nb 545j98f sp;  quello della continenza espositiva, ossia vengano utilizzate modalità espressive dei fatti e della loro valutazione non eccedenti rispetto allo scopo informativo da conseguire.

Notizie lesive dell’altrui integrità morale possono essere pubblicate anche in assenza dei presupposti appena indicati, se vi è l’assenso dell’avente diritto.

L’illegittima lesione dell’altrui diritto all’integrità morale, obbliga il suo autore al risarcimento del danno. Il giudice può ordinare la pubblicazione della sentenza su uno o più giornali. Nel caso di diffamazione a mezzo di stampa, la persona offesa può chiedere, oltre al risarcimento del danno, una somma a titolo di riparazione.

Diritto all’immagine

Il diritto all’immagine importa il divieto, a carico di terzi, di esporre, pubblicare, mettere in commercio il ritratto altrui: qualsiasi rappresentazione delle sue sembianze, senza il consenso.

La tutela dell’immagine comprende anche la maschera scenica, ossia la figura del sosia, la rappresentazione di oggetti notoriamente utilizzati da un personaggio per identificare la sua personalità.

Il consenso dell’effigiato vale solo per colui che cui è stato prestato, per i fini e con le modalità indicate dal consenziente, per il tempo da questi stabilito.

È consentita la diffusione dell’altrui immagine senza il consenso dell’interessato, quando la stessa è giustificata:

a)   &nb 545j98f sp; dalla notorietà o dall’ufficio pubblico ricoperto dalla persona;

b)   &nb 545j98f sp; da necessità di giustizia o di polizia;

c)   &nb 545j98f sp;  da scopi scientifici, didattici o culturali;

d)   &nb 545j98f sp; dal collegamento a fatti di interesse pubblico o svoltisi in pubblico.

La pubblicazione dell’altrui immagine senza il consenso deve essere giustificata da esigenze di pubblica informazione.

In ogni caso, la pubblicazione dell’altrui immagine è vietata, ove rechi pregiudizio all’onore, alla reputazione o al decoro della persona. Divieto che cede di fronte all’esercizio dei diritti di cronaca e informazione.

La concessione all’uso della propria immagine può avvenire sia a titolo oneroso che gratuito.

La lesione del diritto all’immagine obbliga il suo autore al risarcimento del danno. Il giudice può disporre qualsiasi provvedimento idoneo ad impedire la prosecuzione o il ripetersi dell’illecito( art. 10).

Diritto alla riservatezza e alla protezione dei dati personali

Tale diritto rientra nella categoria dei diritti inviolabili dell’uomo. Viene definito come: potere dell’interessato di vietare comportamenti di terzi volti a conoscere o far conoscere situazioni o vicende della propria vita personale o familiare, anche se svoltesi al di fuori del recinto domestico, che non avessero un interesse socialmente apprezzabile. L’intromissione avrebbe dovuto ritenersi legittima solo in presenza di un interesse pubblico attuale.

La legge attribuisce all’interessato, relativamente ai propri dati personali, il diritto non solo di vietare il loro trattamento, ma di vigilare sul loro utilizzo.

Infatti:

   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp; I.   &nb 545j98f sp;  il trattamento dei dati personali è ammesso solo con il consenso del diretto interessato, che è validamente prestato solo se è espresso liberamente e specificatamente in riferimento ad un trattamento individuato, se documentato per iscritto e se sono state rese all’interessato le informazioni relative alle finalità e modalità di trattamento, alla natura obbligatoria o facoltativa del loro conferimento, alle conseguenze di un eventuale rifiuto di rispondere: diritto d’informativa.

   &nb 545j98f sp;   II.   &nb 545j98f sp;  L’interessato ha diritto di ottenere da chiunque conferma, se detiene o meno i dati personali che lo riguardano. Diritto di accesso.

   &nb 545j98f sp;  III.   &nb 545j98f sp;  L’interessato ha diritto di ottenere da chiunque li detenga, l’aggiornamento, la rettificazione dei dati personali.

   IV.   &nb 545j98f sp;  In ogni caso i dati personali devono essere trattati in modo lecito e secondo correttezza; per la definizione dei limiti di liceità e correttezza è previsto venga promossa l’elaborazione di codici di deontologia e di buona condotta.

   &nb 545j98f sp; V.   &nb 545j98f sp;  I dati oggetto di trattamento sono custoditi e controllati in modo da ridurre al minimo i rischi di perdita, di accesso non autorizzato, di trattamento non consentito: diritto alla sicurezza dei dati.

   VI.   &nb 545j98f sp;  Chiunque cagiona danno ad altri per effetto del trattamento  dei dati è tenuto al risarcimento.

Diritto all’identità personale

Anch’esso rientra tra i diritti inviolabili dell’uomo: diritto di ciascuno a vedersi rappresentato con i propri reali caratteri, senza travisamenti della propria storia, delle proprie idee, della propria condotta, ecc.

È un diritto a che i profili della propria personalità e della propria vita che possono essere legittimamente rappresentati all’esterno, lo siano nel rispetto del principio della verità, evitando false prospettazioni.

GLI ENTI

Soggettività giuridica e personalità giuridica

Soggetti di diritto sono anche gli enti, oltre che le persone fisiche.

È dotata di personalità giuridica quell’organizzazione cui l’ordinamento attribuisce la capacità giuridica.

L’attribuzione agli enti di detta soggettività finisce con il farli divenire delle entità che operano nel contesto sociale con un’identità ed un ruolo distinti da quelli dei suoi componenti, al punto che l’interesse dei singoli non sempre coincide con quello del gruppo.

Si dicono dotati di personalità giuridica solo quegli enti che godono di autonomia patrimoniale perfetta: ossia quegli enti che non solo hanno un proprio patrimonio, ma che risponde delle proprie obbligazioni solo con detto patrimonio.

Gli enti non possono agire che attraverso persone fisiche che si dicono organi dell’ente. Tali organi di distinguono in esterni ed interni,  a seconda che abbiano o meno il potere di rappresentanza dell’ente: il potere cioè di assumere impegni con terzi in nome e per conto dell’ente.

Il potere di gestione interne, è il potere di decidere una determinata operazione, mentre il potere di rappresentanza esterna, è il potere di porre in essere, in nome e per conto dell’ente, l’operazione decisa. Non sempre detti poteri sono attribuiti al medesimo organo.

Classificazione degli enti

Occorre distinguere innanzitutto enti pubblici e privati.

Tra i primo non solo rientrano lo stato e gli enti territoriali, ma anche banca d’Italia, inps, inail, università ecc., con varie finalità e strutture.

Esistono indici di riconoscibilità della natura pubblica di un ente: titolarità di pubblici poteri; istituzione da parte dello stato o di un altro ente pubblico; assoggettamento al controllo dello stato o di altro ente pubblico; fruizione di agevolazioni tipiche della pubblica amministrazione.

Gli enti pubblici possono operare sia attraverso strumenti pubblicistici che attraverso strumenti privati. Le norme di diritto privato trovano applicazione anche per gli enti pubblici salvo che non sia diversamente previsto, o vi sia incompatibilità con la natura peculiare del soggetto pubblico.

Riguardo agli enti privati occorre distinguere tra:

a)   &nb 545j98f sp; enti registrati, le cui vicende rientrano in un pubblico registro accessibile da chiunque ne faccia richiesta; ed enti non registrati.

b)   &nb 545j98f sp; Enti dotati di personalità giuridica ed enti privi di personalità giuridica; i primi godono di autonomia patrimoniale perfetta.

c)   &nb 545j98f sp;  Enti a struttura associativa che danno vita ad un’organizzazione stabile di più soggetti per l’esercizio di un’attività volta al conseguimento di uno scopo comune; ed enti a struttura istituzionale che danno vita ad un’organizzazione stabile per la gestione di un patrimonio, finalizzata al conseguimento di scopi altruistici.

All’interno degli enti a struttura associativa occorre poi distinguere tra:

A.   &nb 545j98f sp; Enti for profit, aventi come scopo quello della fruizione di vantaggi economici connessi all’esercizio dell’attività del gruppo.

B.   &nb 545j98f sp; enti no profit, quelli in cui è esclusa la ripartizione dei vantaggi economici eventualmente conseguiti.

Gli enti for profit sono disciplinati nel libro quinto, mentre gli enti no profit, sono disciplinati nel libro primo.

Tra gli enti privati no profit troviamo:

  1. associazioni riconosciute e non;
  2. fondazioni;
  3. comitati riconosciuti e non;
  4. le altre istituzioni di carattere privato.

Associazione e società

Innanzitutto, l’art. 2 Cost. affida alla repubblica l’impegno di riconoscere e garantire i diritti inviolabili dell’uomo, anche all’interno delle formazioni sociali.

L’associazione è un’organizzazione collettiva che ha come scopo il perseguimento di finalità non economiche e quindi è un ente no profit. La società invece ha a  scopo lucrativo, per questo è un ente for profit.

Non è tuttavia escluso che gli associati possano trarre vantaggio, seppur solo indirettamente, economico dall’agire dell’associazione. Come non è escluso che gli associati possano fruire di servizi suscettibili di valutazione economica, sempre che detti servizi risultino funzionali al soddisfacimento di un loro interesse ideale.

Noi deve confondersi lo scopo perseguito dall’ente con l’attività da esso svolta per realizzarlo.

Le associazioni possono svolgere attività d’impresa solo che è eluso il lucro soggettivo.

L’associazione riconosciuta

L’associazione riconosciuta prende vita da un atto di autonomia tra i fondatori ( atto costitutivo) che deve rivestire la forma dell’atto pubblico.

L’atto costitutivo deve contenere:

  1. denominazione dell’ente
  2. scopo, patrimonio e sede
  3. norme sull’ordinamento e sull’amministrazione
  4. diritti ed obblighi dei consociati
  5. condizioni di ammissione all’associazione

tali previsioni devono essere contenute nello statuto.

Atto costitutivo e statuto devono essere presentati alla prefettura nella cui provincia è stabilita la sede dell’ente, unitamente alla richiesta di riconoscimento dell’associazione come persona giuridica.

Al fine del riconoscimento, la prefettura deve verificare:

a)   &nb 545j98f sp; che siano state soddisfatte le condizioni previste da norme di legge o di regolamento per la costituzione dell’ente;

b)   &nb 545j98f sp; che lo scopo sia possibile e lecito;

c)   &nb 545j98f sp;  che il patrimonio risulti adeguato alla realizzazione dello scopo, per non mettere a rischio  crediti dai terzi vantati nei confronti dell’associazione.

Nessun controllo è consentito alla prefettura in ordine alla meritevolezza dello scopo; al prefetto è demandato un mero controllo di legittimità.

In ipotesi di esito positivo di tale controllo, il prefetto provvede all’iscrizione dell’associazione, nel registro delle persone giuridiche tenuto presso al prefettura; con l’iscrizione, l’associazione acquista la personalità giuridica.

Per le associazioni le cui mansioni si esauriscono all’interno del territorio di un asola regione, la domanda di riconoscimento va presentata alla regione stessa e l’acquisto della personalità giuridica si determina con l’iscrizione nel registro delle persone giuridiche tenuto presso la regione.

Nel lasso di tempo fra la stipula dell’atto costitutivo e l’iscrizione, l’associazione può operare, ma come associazione non riconosciuta.

L’ordinamento interno dell’associazione riconosciuta deve prevedere almeno due organi:

  1. l’assemblea: ha competenze per le modifiche dell’atto costitutivo e dello statuto, per l’approvazione del bilancio, per l’esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, per l’esclusione dell’associato per gravi motivi, per lo scioglimento dell’associazione e la devoluzione del patrimonio, nonché per tutte le materie che siano alla stessa demandate dallo statuto.
  2. gli amministratori: hanno competenza per la gestione dell’attività associativa e rappresentano l’associazione nei confronti dei terzi

Nello statuto possono essere previsti altri organi.

L’associazione ha un suo patrimonio. L’associazione riconosciuta può effettuare qualsiasi tipo di acquisto, senza necessità di autorizzazione alcuna.

Delle obbligazioni dell’associazione riconosciuta, risponde solo ed esclusivamente quest’ultima con il suo patrimonio ( autonomia patrimoniale perfetta).

L’accordo associativo è aperto all’adesione dei terzi, anche dopo l’atto di costituzione( struttura aperta dell’associazione).

Peraltro l’aspirante non ha diritto di entrarvi, l’accoglimento della sua domanda è subordinato all’assemblea. Di contro una volta entrato a far parte dell’associazione egli non può esserne escluso se non per gravi motivi ed in forza di una delibera motivata dall’assemblea.

In conseguenza di detta delibera, l’associato espulso può ricorrere all’autorità giudiziaria, entro sei mesi dal giorno in cui l’espulsione gli è stata notificata. L’autorità giudiziaria dovrà procedere all’annullamento del provvedimento impugnato, qualora non siano state rispettate le regolo procedurali per la sua adozione.

All’associato è riconosciuto il diritto di recedere dall’associazione, in qualsiasi momento, sia pure con effetto allo scadere dell’anno in corso, purché esercitato almeno tre mesi prima. Nell’ipotesi in cui abbia assunto l’obbligo di far parte dell’associazione per un tempo determinato, l’associato potrà recedere anticipatamente solo ove ricorra una giusta causa .

L’associazione si estingue, oltre che per le cause eventualmente previste nell’atto costitutivo o nello statuto, per deliberazione assembleare, per raggiungimento dello scopo, impossibilità della sua realizzazione, venir meno di tutti gli associati( art. 27).

Il verificarsi di una delle cause d’estinzione dell’associazione, se l’assemblea non ne delibera lo scioglimento, viene accertato dal prefetto, su istanza di qualunque interessato o anche d’ufficio.

Una volta dichiarata l’estinzione si procede alla liquidazione del suo patrimonio, con il pagamento dei debiti esistenti. I beni che residuano dopo l’estinzione sono devoluti in conformità di quanto previsto nell’atto costitutivo o nello statuto, in mancanza, secondo quanto stabilito dall’assemblea che ha deliberato l’estinzione; in mancanza di qualsivoglia deliberazione assembleare, vengono assegnati, secondo l’autorità governativa, ad enti con fini analoghi.

Chiusa la procedura di liquidazione, si procede alla cancellazione dell’ente dal registro delle persone giuridiche.

L’associazione non riconosciuta

L’associazione non riconosciuta, prende vita da un atto di autonomia privata, tra i fondatori. Non sono richiesti né requisiti di forma né di contenuto.

L’associazione non riconosciuta non acquista personalità giuridica, seppure goda di una sua soggettività.

L’ordinamento interno e l’amministrazione dell’associazione non riconosciuta, nonché la disciplina dei rapporti tra associati e associazione, sono rimessi agli accordi tra gli stessi associati.

Non vi è assoluta discrezionalità degli accordi associativi nel disciplinare ordinamento e rapporti interni tra associati. Laddove non derogati dall’atto costitutivo o dallo statuto, dovranno ritenersi applicati anche all’associazione non riconosciuta, tutti quei principi dettati in tema di associazione riconosciuta, che non presuppongono l’avvenuto riconoscimento.

L’associazione non riconosciuta ha un suo fondo comune, distinto dal patrimonio dei singoli associati, che non possono chiederne la divisione per tutta la durata dell’associazione, né pretenderne una quota pre-parte in caso di recesso.

Anche tale associazione può effettuare tranquillamente qualsiasi tipo d’acquisto. Mai l’associato in quanto tale, rischia il suo patrimonio per debiti dell’associazione.

Per le obbligazioni dell’associazione non riconosciuta rispondono, oltre che il fondo comune, anche, personalmente e solidalmente, con il loro patrimonio personale, coloro che hanno agito in nome e per conto dell’ente, quand’anche non membri della stessa.

Sebbene il debito sia dell’associazione, il creditore può rivolgersi immediatamente a chi ha agito in nome e per conto dell’associazione, senza dover preventivamente escutere il fondo comune.

La fondazione

La fondazione è un’organizzazione stabile che si avvale di un patrimonio per il perseguimento di uno scopo non economico.

La fondazione trae vita da un atto unilaterale: atto di fondazione. Quest’ultimo può essere:

a)   &nb 545j98f sp; un atto inter vivos: in questo caso deve rivestire la forma dell’atto pubblico; tale atto è revocabile dal fondatore fino a quando non sia intervenuto il riconoscimento o, se anteriore, fino al momento della morte del fondatore, o fino al momento n cui lo stesso abbia eventualmente fatto iniziare l’attività dell’opera da lui disposta. ( art. 14/15)

b)   &nb 545j98f sp; contenuto in un testamento; nel qual caso l’atto di fondazione diverrà efficace solo al momento dell’apertura della successione e fino a quel momento potrà essere revocato dal testatore.

L’atto di fondazione deve contenere:

1)   &nb 545j98f sp; denominazione dell’ente

2)   &nb 545j98f sp; scopo;

3)   &nb 545j98f sp; patrimonio e sede;

4)   &nb 545j98f sp; norme sull’ordinamento e sull’amministrazione;

5)   &nb 545j98f sp; criteri e modalità di erogazione delle rendite.

Tali condizioni possono essere contenute in un documento separato: statuto.

La fondazione è dotata di un patrimonio; è dunque necessario che il fondatore, ed anche i terzi, in un atto, si spoglino gratuitamente, in modo definitivo ed irrevocabile, della proprietà di beni, a favore della fondazione, con il vincolo di destinazione degli stessi al perseguimento dello scopo della fondazione: atto di dotazione.

Per il perseguimento e l’acquisto della personalità giuridica necessita:

a)   &nb 545j98f sp; presentazione di attori fondazione, statuto ed atto di dotazione alla prefettura nella cui provincia è stabilita la sede della fondazione, accompagnata dalla relativa domanda di riconoscimento;

b)   &nb 545j98f sp; controllo, da parte della prefettura, del rispetto delle condizioni previste per la costituzione dell’ente, della possibilità e leceità dello scopo, dell’adeguatezza del suo patrimonio alla realizzazione dello scopo;

c)   &nb 545j98f sp;  iscrizione nel registro delle persone giuridiche, che determina l’acquisizione della personalità giuridica.

In mancanza di riconoscimento, le fondazioni possono operare come fondazioni non riconosciute.

Lo scopo, una volta che l’a fondazione abbia ottenuto il riconoscimento, non può essere modificato né dal fondatore, né dall’organo amministrativo.

Se lo scopo della fondazione è indicato in termini ampi e generici, spetterà all’organo amministrativo fissare volta a volta gli interessi da perseguire.

È ammesso che la fondazione possa svolgere anche un’attività d’impresa, finalizzata alla produzione e allo scambio di beni e servizi, per due motivi:

  1. o per ricavarne utili da destinare allo scopo non lucrativo, proprio della fondazione;
  2. o per realizzare immediatamente il proprio scopo istituzionale.

La fondazione è gestita da un organo amministrativo che opera secondo le regole dello statuto. La fondazione ha autonomia patrimoniale perfetta.

La vita delle fondazioni è assoggettata al controllo dell’autorità amministrativa, che può procedere (art 25) a:



a)   &nb 545j98f sp; all’annullamento delle deliberazioni dell’organo amministrativo, illecite o contrarie all’atto di fondazione;

b)   &nb 545j98f sp; può sciogliere l’organo amministrativo e nominare un commissario straordinario, qualora gli amministratori non agiscano in conformità dello statuto, dello scopo della fondazione e della legge;

c)   &nb 545j98f sp;  autorizza le azioni contro gli amministratori per i fatti riguardanti la loro responsabilità;

d)   &nb 545j98f sp; può provvedere alla nomina ed alla sostituzione degli amministratori, quando le disposizioni contenute nell’atto di fondazione non possono attuarsi.

Allorquando si verifica una causa di scioglimento, la fondazione, anziché estinguersi, modifica il suo scopo, attraverso un provvedimento dell’autorità governativa, che individua le nuove finalità dell’ente, allontanandosi il più possibile dalla volontà del fondatore.

Il fondatore, può prevedere che, verificandosi una causa di scioglimento della fondazione, questa si estingua ed i beni vengano devoluti a terze persone; in mancanza di tale previsione, provvede l’autorità governativa, attribuendo i beni ad altri enti che hanno fini analoghi.

La legge, nell’ambito delle fenomeno delle privatizzazioni, ha imposto la trasformazione in fondazioni di diritto privato:

  1. di singolo enti pubblici;
  2. di intere categorie di enti pubblici

la legge ha aggiunto che, possano assumere veste di fondazione anche i fondi pensione, le casse di previdenza ed assistenza di liberi professionisti, le ex istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza.

Le università statali costituiscono fondazioni di diritto privato al fine di realizzare l’acquisizione di beni e servizi al fine dello svolgimento delle attività strumentali alla didattica e alla ricerca.

Il comitato

Il comitato è un’organizzazione di più persone, che attraverso raccolta pubblica di fondi, costituisce un patrimonio con il quale realizzare finalità di natura altruistica.

Nasce da un accordo di tipo associativo, in forza del quale i soggetti promotori enunciano un programma ed il fine.

L’attività del comitato si articola in due fasi:

  1. i promotori annunciano al pubblico, mediante l’elaborazione di un programma, la volontà di perseguire un determinato scopo, invitando gli interessati( sottoscrittori), ad effettuare offerte in danaro o in altri beni( oblazioni).
  2. gli stessi promotori od altri soggetti ( organizzatori) indicati nel programma, gestiscono i fondi raccolti, al fine di realizzare lo scopo annunciato ai sottoscrittori.

Il patrimonio del comitato è essenzialmente costituito dai fondi pubblicamente raccolti; su detti fondi grava un vincolo di destinazione allo scopo programmato. L’autorità governativa è legittimata a dare loro una diversa destinazione, sempre che non sia stabilito diversamente nel programma dei sottoscrittori, per sollecitarne le oblazioni.

Lo scopo del comitato deve essere di pubblico interesse o quantomeno altruistico. Non è invece necessario che sia di durata limitata nel tempo.

Il comitato può vivere sia come ente non riconosciuto, dotato di semplice soggettività, oppure come ente dotato di autonomia patrimoniale perfetta, avendo personalità giuridica.

In quest’ultima ipotesi l’atto costitutivo deve essere redatto in forma pubblica, il procedimento e le condizioni per il riconoscimento saranno i medesimi previsti per il riconoscimento di associazioni e fondazioni.

Per le obbligazioni del comitato non riconosciuto, rispondono in solido con il patrimonio dell’ente, anche tutti i partecipanti al comitato.

Le altre istituzioni di carattere privato

Le legge annovera tra gli enti privati, accanto alle associazioni e fondazioni, anche le altre istituzioni di carattere privato.

Mentre la dottrina fa riferimento sempre più frequentemente alla figura della fondazione di partecipazione, fondazione in cui i soggetti non contribuiscano saltuariamente alla realizzazione degli scopi dell’ente mediante versamenti in denaro o prestazioni di servizi; è riconosciuta ai partecipanti, alla cui assemblea è riservato il diritto di nominare un determinato numero di componenti dell’organo amministrativo, oltre che una funzione consultiva su attività, programmi ed obiettivi della fondazione, nonché sui bilanci consuntivi e preventivi.

La legge attribuisce personalità giuridica agli enti ecclesiastici, civilmente riconosciuti appartenenti alla chiesa cattolica.

Il terzo settore

Il terzo settore è quello della realizzazione di attività di utilità sociale ad opera di enti senza fini di lucro.

I provvedimenti effettuati dalle legge si limitano a prevedere che gli enti siano costituiti in una delle forme previsti allo scopo di garantirne l’utilità sociale, e l’idoneità degli stesso a svolgerla.

Secondo il principio si sussidiarietà della costituzione, il potere pubblico è legittimato ad agire solo allorquando nessun privato sia disponibile ad operare o, quando nonostante gli aiuti pubblici, il livello dei servizi offerti dal privato sia inferiore a quello ritenuto minimo essenziale.( carattere residuale dell’intervento pubblico)

Capitolo 8

L’OGGETTO DEL RAPPORTO GIURIDICO

Il bene

Bisogna distinguere innanzitutto: bene, da cosa.

Cosa, è una parte di materia. Non ogni cosa è un bene: tale è solo la cosa che possa essere oggetto di utilità e appropriazione.

Non sono beni:

  1. né le cose dalle quali non si è in grado di trarre alcun vantaggio;
  2. né le res communes omnium, ossia le cose di cui tutti possono fruire, senza impedirne una pari fruizione da parte degli altri consociati.

Art. 810.
Nozione.

Sono beni le cose che possono formare oggetto di diritti.

Quelle cose, cioè, suscettibili di appropriazione e di utilizzo e che perciò, possono avere un valore.

I beni sono una species, all’interno di un più ampio genus delle cose.

In senso economico, il bene è la cosa che presenta valore economico;

in senso giuridico, il bene è il diritto sulla res, perché è questo che ha un valore in funzione della sua negoziabilità, infatti, sulla medesima res possono concorrere più diritti.

Nel codice, bene, è utilizzato anche come sinonimo di diritto. In quest’ambito, bene, designa un genus assai più ampio che ricomprende oltre che i diritti sulle cose, anche altri diritti che hanno ad oggetto elementi patrimoniali che, cose, non sono. Es:

Art. 2740.
Responsabilità patrimoniale.

Il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri.

Categorie di beni: materiali e immateriali

Le cose che possono essere oggetto di diritti reali si caratterizzano per la loro suscettibilità di valutazione economica, per la loro corporeità o quantomeno, con la loro idoneità ad essere percepite con i sensi o con strumenti materiali: beni materiali.

Tra i beni mobili materiali , la legge ricomprende pure  le energie naturali, purchè esse abbiano valore economico.

I beni immateriali sono i diritti, quando quest’ultimo possono formare oggetto di negoziazione. Beni immateriali sono anche gli strumenti finanziari destinati alla negoziazione sui mercati finanziari, per i quali la legge impone la dematerializzazione: ossia, che la relativa emissione e circolazione avvengano tramite mere scritture contabili, escludendo che possano, come in passato, essere incorporati in un supporto cartaceo.

Per i dati personali, la legge attribuisce all’interessato, articolati poteri di controllo in ordine al loro trattamento. Eguale discorso può farsi in riferimento al contenuto delle banche-dati; ove non diversamente tutelato, risulta protetto, attraverso l’attribuzione al suo titolare del diritto di opporsi al reimpiego, della titolarità o di una parte di esso; oppure con l’imposizione al legittimo utilizzatore del divieto di eseguire operazioni che arrechino un ingiustificato pregiudizio al costitutore della banca dati stessa.

Beni immateriali sono anche le opere dell’ingegno: opere letterarie, scientifiche, musicali ecc.

Sono considerati tali anche i marchi, le invenzioni e gli altri possibili oggetti di proprietà industriale. Peraltro, qualsiasi idea, a certe condizioni, può diventare un bene: tipico è il caso del know how( patrimonio di conoscenze ed informazioni utili, per acquisire un vantaggio competitivo sul piano organizzativo, commerciale ecc.)

Beni mobili e immobili

I beni si distinguono in :

a)   &nb 545j98f sp; immobili, per tali intendendosi il suolo, e tutto ciò che naturalmente o artificialmente, è incorporato al suolo stesso. Sono tali anche, alcuni beni non incorporati al suolo, quando siano uniti saldamente per destinazione permanente, alla riva.

b)   &nb 545j98f sp; Mobili, sono tutti gli altri beni.

Art. 812.
Distinzione dei beni.

Sono beni immobili il suolo, le sorgenti e i corsi d'acqua, gli alberi, gli edifici e le altre costruzioni, anche se unite al suolo a scopo transitorio, e in genere tutto ciò che naturalmente o artificialmente è incorporato al suolo.

Sono reputati immobili i mulini, i bagni e gli altri edifici galleggianti quando sono saldamente assicurati alla riva o all'alveo o sono destinati ad esserlo in modo permanente per la loro utilizzazione.

Sono mobili tutti gli altri beni.

I beni registrati

I beni registrati, sono oggetto di iscrizione in registri pubblici, che chiunque può liberamente consultare(Art. 2673.). Sono istituiti:

a)   &nb 545j98f sp; Il registro immobiliare, tenuto presso gli uffici periferici dell’Agenzia del Territorio, in cui sono pubblicizzate le vicende relative ai beni immobili;

b)   &nb 545j98f sp; Il pubblico registro automobilistico, tenuto presso ogni sede provinciale dell’ACI, in cui sono pubblicizzate le vicende relative agli autoveicoli;

c)   &nb 545j98f sp;  I registri navali, in cui sono pubblicizzate le vicende relative alle navi e galleggianti;

d)   &nb 545j98f sp; Il registro aeronautico nazionale.

I prodotti finanziari

Essi sono tutte le forme d’investimento di natura finanziaria.

Tra di essi, i più importanti sicuramente sono gli strumenti finanziari( azioni e obbligazioni emesse da società per azioni, titoli di Stato ecc.)

Al fine di assicurare al risparmiatore un sufficiente grado di informazione, la legge impone a chiunque intenda effettuare un’offerta al pubblico di strumenti finanziari, l’obbligo di predisporre un prospetto informativo, affinché gli investitoti possano pervenire ad un giudizio sulla situazione generale. Tale prospetto deve contenere inoltre una nota di sintesi recante i rischi e le caratteristiche essenziali dell’offerta. Detto prospetto, previamente sottoposto al controllo della Consob, dovrà essere reso conoscibile attraverso la sua pubblicazione.

La legge riserva, inoltre, l’esercizio professionale nei confronti del pubblico,dei servizi d’investimento, a banche e ad imprese d’investimento appositamente autorizzate.

Beni fungibili ed infungibili

I beni possono altresì distinguersi in:

a)   &nb 545j98f sp; Fungibili, quelli che sono individuati con un esclusivo riferimento alla loro appartenenza ad un determinato genere: possono essere sostituiti indifferentemente con altri, in quanto non interessa, avere proprio quel bene, ma una data quantità di beni di quel genere.

b)   &nb 545j98f sp; Infungibili, quelli individuati nella loro specifica identità.

La fungibilità o meno, dipende dalla natura dei beni; pertanto può derivare anche dalla volontà delle parti, le quali possono attribuire carattere infungibile ad un oggetto che, secondo la comune valutazione, dovrebbe essere considerato fungibile.

Le due categorie sono sottoposte ad una disciplina parzialmente modificata. La distinzione tra cose fingibili ed infungibili, serve altresì a distinguere il mutuo dal comodato.

Art. 1813.
Nozione.

Il mutuo è il contratto col quale una parte consegna all'altra una determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili, e l'altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità.

Art. 1803.
Nozione.

Il comodato è il contratto col quale una parte consegna all'altra una cosa mobile o immobile, affinché se ne serva per un tempo o per un uso determinato, con l'obbligo di restituire la stessa cosa ricevuta.

Beni consumabili e in consumabili

I beni si distinguono anche in:

a)   &nb 545j98f sp; Consumabili, quelli che non possono prestare utilità all’uomo senza perdere la loro individualità, o senza che il soggetto se ne privi.

b)   &nb 545j98f sp; Inconsumabili, quelli che sono suscettibili di plurime utilizzazioni senza essere distrutti nella loro consistenza, ancorché si deteriorino con l’uso( beni deteriorabili).

I beni consumabili, siccome capaci di una sola utilizzazione, sono definiti a fecondità semplice; i beni inconsumabili, a fecondità ripetuta.

Talune regole o taluni istituti trovano applicazione agli uni e non agli altri e viceversa.

Beni divisibili e indivisibili

Si distinguono ancora in:

a)   &nb 545j98f sp; Divisibili, quelli suscettibili di essere ridotti in parti omogenee senza che se ne alteri  la destinazione economica.

b)   &nb 545j98f sp; Indivisibili, quelli che non rispondono al tale caratteristica.

La nozione di bene divisibile assume rilievo in caso di con titolarità di diritti su di un bene. Mentre se il bene è divisibile, si può sempre ottenere lo scioglimento della comunione, tramite l’assegnazione delle parti in natura; se il bene è indivisibile, lo scioglimento della comunione può avvenire soltanto con l’attribuzione dell’intero al o ai condividenti che ne facciano richiesta, con l’addebito dell’eccedenza a carico di questi, a favore di coloro che non ne hanno fatto richiesta, oppure con la vendita del bene e la divisione proporzionale del ricavato.

Beni presenti e futuri

Atra distinzione tra beni:

  1. presenti, quelli già esistenti in natura: solo questi possono formare oggetto di diritto di proprietà o di altri diritti reali.
  2. futuri, quelli non ancora presenti in natura; possono formare oggetto solo di rapporti obbligatori, salvo i casi in cui è vietato dalla legge; es:

Art. 771.
Donazione di beni futuri.

La donazione non può comprendere che i beni presenti del donante. Se comprende beni futuri, è nulla rispetto a questi, salvo che si tratti di frutti non ancora separati.

Due situazioni differenti:

a)   &nb 545j98f sp; se la parte acquirente non vuole assumere alcun rischio, può essere stabilito che, il bene se non viene ad esistenza, il contratto non produce effetto e nessun corrispettivo è dovuto all’altra parte

b)   &nb 545j98f sp;  le parti si affidano alla sorte, il contratto è detto aleatorio, le parti comprano ciò che si ricaverà dal getto della rete.( Art. 1469. Contratto aleatorio. )

i frutti

Art. 820.
Frutti naturali e frutti civili.

Sono frutti naturali quelli che provengono direttamente dalla cosa, vi concorra o no l'opera dell'uomo come i prodotti agricoli, la legna, i parti degli animali, i prodotti delle miniere, cave e torbiere.

i frutti si distinguono in due categorie:

  1. frutti naturali: sono prodotti direttamente da latro bene, vi concorra o meno l’opera dell’uomo. Perché si possa parlare di frutti, occorre che la produzione abbia carattere periodico e non incida né sulla sostanza né sulla destinazione economica della cosa madre.

Finché non avviene la separazione dal bene che li produce, i frutti naturali si dicono pendenti. Sono considerati beni futuri, e possono formare unicamente oggetto di obbligazioni.

Solo con la separazione, i frutti naturali acquistano una loro individualità ( frutti separati) e divengono oggetto di diritto di proprietà.

Se le spese sono tenute da persona diversa da quella a cui spettano i frutti, chi è tenuti a restituire i frutti ha diritto al rimborso di tali spese, sempre che queste non superino il valore dei frutti, altrimenti il rimborso si limita al valore dei frutti.

  1. frutti civili: sono quelli che si ritraggono dalla cosa come corrispettivo del godimento che altri ne abbia.

I frutti civili al pari di quelli naturali, debbono presentare il requisito della periodicità. I frutti civili si acquistano giorno per giorno, in relazione alla periodicità del diritto.

Combinazione di beni

I beni possono essere impiegati separatamente  insieme ad altri. Per questo si ha la distinzione tra bene:

a)   &nb 545j98f sp; semplice, quello i cui elementi sono talmente compenetrati tra di loro che non possono staccarsi senza distruggere o alterare la fisionomia del tutto.

b)   &nb 545j98f sp; Composto, quello risultante dalla connessione, materiale o fisica di più cose, ciascuna delle quali potrebbe essere staccata dal tutto ed avere autonoma rilevanza giuridica ed economica.

Bisogna distinguere la cosa composta, dall’universalità di fatto. Alla cosa composta si applica il principio: possesso vale titolo; che non si applica all’universalità di mobili.

Le pertinenze

Se una cosa è posta a servizio o ad ornamento di un’altra, senza costituirne parte integrante e senza rappresentare elemento indispensabile per la sua esistenza, ma ne accresce l’utilità o il pregio, si ha la pertinenza.

Art. 817.
Pertinenze.

Sono pertinenze le cose destinate in modo durevole a servizio o ad ornamento di un'altra cosa.

La destinazione può essere effettuata dal proprietario della cosa principale o da chi ha un diritto reale sulla medesima.

Per la costituzione del rapporto pertinenziale debbono concorrere:

a)   &nb 545j98f sp; Sia un elemento oggettivo: rapporto di servizio tra cosa e cosa;

b)   &nb 545j98f sp; Sia un elemento soggettivo: volontà di effettuare la destinazione dell’una cosa, a servizio e ad ornamento dell’altra.

Il vincolo di pertinenza può intercorrere fra mobile ed immobile, oppure tra mobile e mobile.

La destinazione di una cosa a servizio o ad ornamento dell’altra fa si che l’una cosa abbia carattere accessorio rispetto all’altra, che assume posizione principale. Se manca il vincolo di accessorietà, non v’è la figura della pertinenza.

Il vincolo che sussiste tra le due cose deve essere durevole, e non occasionale. Dev’essere posto in essere dal proprietario della cosa principale, oppure egli deve avere un diritto reale su di essa. Peraltro non occorre che la cosa accessoria appartenga al proprietario della cosa principale, infatti il vincolo tra le due cose, non pregiudica i diritti che i terzi possa far valere sulla pertinenza.

La legge tutela la buona fede dei terzi in riferimento alla costituzione e alla cessazione della qualità di pertinenza:

a)   &nb 545j98f sp; Costituzione, i terzi proprietari delle pertinenze possono rivendicarle nei confronti del proprietario della cosa principale. Se costui ha alienato la cosa principale, senza esclusione della pertinenza, l’articolo 819 tutela i terzi che ignorassero che la pertinenza non facesse parte della cosa acquisita:

a.   &nb 545j98f sp;  Se la cosa principale è un bene immobile o mobile registrato, ai terzi in buona fede non si può opporre l’esistenza di diritti altrui sulle pertinenze, se essi non risultano da scrittura avente data certa anteriore all’atto di acquisto da parte del terzo.

b.   &nb 545j98f sp;  Se la cosa principale è un mobile non registrato, il terzo acquirente in buona fede è protetto dal principio possesso vale titolo.

b)   &nb 545j98f sp; Cessazione: la cessazione della qualità di pertinenza non è opponibile ai terzi che abbiano anteriormente acquistato diritti sulla cosa principale.

Le pertinenze seguono, di regola, lo stesso destino della cosa principale.

Le universalità patrimoniali

Art. 816.
Universalità di mobili.

È considerata universalità di mobili la pluralità di cose che appartengono alla stessa persona e hanno una destinazione unitaria.

Le singole cose componenti l'universalità possono formare oggetto di separati atti e rapporti giuridici.

L’universalità di mobili si distingue:

A.   &nb 545j98f sp; Dalla cosa composta, perché non v’è coesione fisica tra le cose;

B.   &nb 545j98f sp; Dal complesso pertinenziale, perché le cose non si trovano l’una rispetto all’altra in rapporto di subordinazione.

I beni che formano l’universalità di mobili, possono essere considerati a volte separatamente, a volte come un tutt’uno. ciò dipende dalla volontà delle parti ed assume particolare importanza nell’usufrutto: se esso è costituita sulla mandria, i nascituri non apparterrebbero all’usufruttuario, al contrario di quanto avverrebbe se l’usufrutto fosse costituito su ogni singolo animale.

L’ordinamento stabilisce per l’universitas un regime proprio e diverso da quello che disciplina i singoli beni mobili.

Il principio “possesso vale titolo” non si applica all’universalità di mobili (Art. 1156.): acquistando in buona fede da chi non è proprietario, l’universalità di mobili, non divento subito proprietario, come per i mobili, ma dopo dieci anni tramite usucapione.

Art. 1160.
Usucapione delle universalità di mobili.

L'usucapione di un'universalità di mobili o di diritti reali di godimento sopra la medesima si compie in virtù del possesso continuato per venti anni.

Nel caso di acquisto in buona fede da chi non è proprietario, in forza di titolo idoneo, l'usucapione si compie con il decorso di dieci anni.

La dottrina distingue tra:

a)   &nb 545j98f sp; universalità di fatto, costituita da più beni mobili unitariamente considerati dal proprietario;( pinacoteca, biblioteca)

b)   &nb 545j98f sp; universalità di diritto, che è costituita da più beni, ma ance da rapporti giuridici, in cui la riduzione ad unità è operata dalla legge che considera e regola unitariamente l’insieme di detti beni e rapporti ( eredità, fondo patrimoniale)

l’azienda

Art. 2555.
Nozione.

L'azienda è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa.

Ossia per la produzione o lo scambio di beni, o di servizi.

L’azienda è costituita da un insieme di beni collegati tra loro da un nesso di dipendenza reciproca, in modo da servire al fine produttivo comune.

È titolare dell’azienda anche chi non sia proprietario del complesso organizzato o dei singoli elementi costitutivi di essa, purché organizzi e diriga ad un determinato fine produttivo o di scambio l’attività economica dell’azienda, assumendone il rischio.

L’azienda non costituisce un bene unitario suscettibile di diritti reali, ma può formare oggetto unitario di negozi giuridici o di rapporti obbligatori o di provvedimenti.

Tra gli elementi che compomgono l’azienda, particolare importanza ha l’avviamento: capacità di profitto dell’azienda.

Secondo la cassazione, l’avviamento è una qualità dell’azienda che può anche mancare. Uno dei fattori che costituiscono l’avviamento, ossia la sede ove si svolge l’attività aziendale, risulta oggi tutelato dalla L. 392/1978 sulla disciplina delle locazioni di immobili urbani, che ha previsto, a favore dell’imprenditore che gestisce un’azienda in locali altrui, il diritto a conseguire un’indennità qualora venga a cessare la locazione dell’immobile, purché non a seguito di una sua inadempienza o recesso.

Vi sono dispute tra le definizioni di impresa e azienda. Il codice non dà la definizione di impresa, ma quella d’imprenditore:

Art. 2082.
Imprenditore.

È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.

L’azienda è lo strumento indispensabile per l’attività dell’imprenditore. Quest’ultima rientra nella categoria degli oggetti, l’imprenditore in quella dei soggetti.

L’impresa è dunque l’attività economica svolta dall’imprenditore; l’azienda è, invece, il complesso dei beni di cui l’imprenditore si avvale, per svolgere l’attività d’impresa.

I patrimonio

Si chiama patrimonio il complesso dei rapporti attivi e passivi, suscettibili di valutazione economica, facenti capo ad un soggetto.

Il patrimonio non è considerato come un bene unico e quindi non è un’universitas.

Ogni soggetto ha, di regola, un solo patrimonio, con il quale risponde con i propri debiti:

Art. 2740. (comma1)
Responsabilità patrimoniale.

Il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri.

Non è concesso al singolo di staccare i propri beni o rapporti giuridici dal proprio patrimonio, salvo i casi previsti dalla legge: patrimonio separato.

Non costituisce patrimonio separato l’azienda: l’imprenditore risponde dei debiti contratti con l’esercizio dell’impresa anche con i beni destinati a tale attività.

Diverso dal patrimonio separato è il patrimonio autonomo. Il primo allude ad un distacco di una parte del patrimonio che continua ad appartenere allo stesso soggetto, invece il patrimonio autonomo, è quello che viene attribuito ad un nuovo soggetto, mediante la creazione di una persona giuridica, o ad un ente anche se non dotato di autonomia patrimoniale perfetta.

I beni pubblici

Di beni pubblici si parla in due sensi:

a)   &nb 545j98f sp; i beni appartenenti ad un ente pubblico o ad una società denominata “Patrimonio dello Stato s.p.a.” (beni pubblici in senso soggettivo).

b)   &nb 545j98f sp; Beni assoggettati ad un regime speciale, diverso dalla proprietà privata, per favorire il raggiungimento di fini pubblici cui quei cespiti sono destinati (beni pubblici in senso oggettivo)di questi ne fanno parte i beni demaniali e i beni del patrimonio indisponibile.

I beni demaniali si distinguono a loro volta in:

  1. beni del demanio necessario, in quanto appartengono necessariamente allo Stato(demanio marittimo, idrico, militare ecc.)
  2. beni del demanio accidentale, che possono appartenere anche a privati e che sono demaniali solo se appartengono allo Stato o ad altro ente pubblico territoriale( demanio stradale, aeronautico, culturale ecc.)

i beni non demaniali appartenenti ad un ente pubblico territoriale si definiscono beni patrimoniali e, si distinguono in:

   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp; I.   &nb 545j98f sp;  i beni del patrimonio indisponibile, che non possono essere sottratti alle loro destinazioni se non con le modalità previste dalle norme del diritto pubblico e non possono essere oggetto né di atti contrattuali in contrasto con dette destinazioni, né di usucapione;

   &nb 545j98f sp;   II.   &nb 545j98f sp;  beni del patrimonio disponibile, che non sono destinati direttamente al perseguimento di fini pubblici e sono soggetti, salvo deroghe contenute in leggi speciali, alle norme del codice.

Da oltre un decennio, nell’ambito del risanamento finanziario, è stato avviato un processo di dismissione del patrimonio immobiliare pubblico.

Regioni, province e comuni e gi altri enti locali, sono abilitati a costituire società a responsabilità limitata, cui trasferire a titolo oneroso, i beni facenti parte del patrimonio immobiliare pubblico, affinché queste ultime procedano alla loro alienazione sul mercato. Per il pagamento del corrispettivo dovuto per l’acquisto di detti beni, le società devono procurarsi la provvista necessaria mediante una o più operazioni di cartolarizzazione, ossia mediante l’emissione di titoli  l’assunzione di finanziamenti garantiti esclusivamente dai beni pubblici acquistati.

Alla società “Patrimonio dello Stato s.p.a.” possono essere trasferiti, mediante decreto del ministero dell’Economia, diritti spettanti allo Stato su beni immobili facenti parte del suo demanio. Detto trasferimento non modifica il regime dei bei demaniali trasferiti. In oltre tale società, può cedere tali beni, dolo alla società “Infrastrutture s.p.a.”, oppure può svolgere su di essi, attività di mera valorizzazione e gestione.

La disciplina dei beni ecclesiastici è regolata dalla legge 222/1985. per quanto riguarda il regime giuridico delle chiese, esse possono appartenere anche ai privati, e sono soggette alla disciplina del diritto privato, ma finché non siano sconsacrate, secondo le regole del diritto canonico, non possono essere sottratte alla loro destinazione.( Art. 831.).

Capitolo 9

IL FATTO, L’ATTO ED IL NEGOZIO GIURIDICO

I fatti giuridici

Per fatto giuridico s’intende qualsiasi avvenimento cui l’ordinamento ricolleghi conseguenze giuridiche. Si distinguono:

  1. i fatti materiali, quando si verifica un mutamento della condizione preesistente, nel mondo esterno, fisico o sensibile, percepibile dall’uomo con i sensi;
  2. i fatti in senso ampio, comprensivi sia di omissioni, sia di fatti interni o psicologici.

Si parla di fatti giuridici in senso stretto o naturali quando le conseguenze giuridiche, sono ricollegate ad un evento senza che assuma rilievo se a causarlo sia intervenuto o meno l’uomo.(prodotti agricoli, legna, parti degli animali)

Si parla invece di atti giuridici, se l’evento causativo di conseguenza giuridica postula un intervento umano(reati, contratti, sentenze, ecc.)

Spesso i fatti presi in considerazione dalle norme per ricollegarvi conseguenze giuridiche sono fatti già qualificati legalmente: fatti istituzionali.(matrimonio, contratti, sentenze, ecc.)

La giuridicità di un fatto, dipende dalla circostanza estrinseca che a quell’evento sia ricollegabile un effetto giuridico.

Classificazione degli atti giuridici

Gli atti giuridici si distinguono in due grandi categorie:

  1. atti conformi alle prescrizioni dell’ordinamento: atti leciti;
  2. atti compiuti in violazione di doveri giuridici che producono la lesione del diritto soggettivo altrui: atti illeciti.

Gli atti leciti si distinguono in:

a)   &nb 545j98f sp; operazioni che consistono in una modificazione del mondo esterno;

b)   &nb 545j98f sp; dichiarazioni, che sono atti diretti a comunicare il proprio pensiero o volontà.

Tra le dichiarazioni, la maggiore rilevanza è attribuita ai negozi giuridici, ossia le dichiarazioni con le quali i privati esprimono la volontà di regolare in un determinato modo i propri interessi, nell’ambito dell’autonomia a loro riconosciuta dall’ordinamento.

Dichiarazioni di scienza, sono invece, quelle con le quali non si esprime una propria volontà, ma si comunica ad altri di essere a conoscenza di un atto o di una situazione del passato, o si descrivono i termini di una situazione che il dichiarante afferma di aver preso in esame.

Tutti gli atti umani consapevoli e volontari, che non siano negozi giuridici, sono denominati atti giuridici in senso stretto o atti non negoziali. I loro effetti giuridici non dipendono dalla volontà dell’agente, ma sono disposti dall’ordinamento senza riguardo all’intenzione di colui che li pone in essere.

Particolare categoria sono gli atti dovuti, ossia che consistono nell’adempimento di un obbligo.

Il negozio giuridico

Il nostro codice non dà una definizione di negozio giuridico, per cui questa è stata data dalla dottrina: dichiarazione di volontà con la quale vengono enunciati gli effetti perseguiti (intento empirico) ed alla quale l’ordinamento giuridico, se la finalità è meritevole di tutela e se esso risponde ai requisiti fissati dalla legge per le singole figure, ricollega effetti giuridici conformi al risultato voluto.

Tale fenomeno negoziale nasce dalla necessità di attribuire ai privati una sfera di autonomia. In questo modo l’ordinamento attribuisce a costoro il potere di creare una regola giuridica dei loro rapporti e di produrre modificazioni della situazione giuridica preesistente, sia pure nei limiti e con le forme prescritte dalla legge e con efficacia circoscritta alle parti che si assumono al paternità dei singoli atti.

Il codice non regola il negozio giuridico, ma la forma più importante di esso: il contratto; peraltro:

Art. 1324.
Norme applicabili agli atti unilaterali.

Salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale.

Il che rende la disciplina dei contratti, tendenzialmente applicabile a tutti gli altri negozi giuridici inter vivos e a contenuto patrimoniale.

Classificazione dei negozi giuridici:

a)   &nb 545j98f sp; in relazione alla struttura soggettiva.

Se il negozio giuridico è perfezionato con la dichiarazione di una sola parte si dice unilaterale.

Se le dichiarazioni di volontà sono dirette a formare la volontà di un organo pluripersonale di una persona giuridica o di una collettività organizzata di individui, si ha l’atto collegiale. Nell’atto collegiale si applica il principio della maggioranza di tutti coloro presenti all’atto e non di tutti gli aventi diritto.

Nell’atto complesso, invece, le volontà si fondono in modo da formarne una sola.(es. dichiarazione dell’inabilitato e del suo curatore). Quando le dichiarazioni si fondono in una sola, il vizio dell’una investe senza rimedio la dichiarazione complessa. Invece, la dichiarazione di voto viziata, non investe la validità dell’atto collegiale, ove la maggioranza sussista ugualmente senza quel voto.

I negozi giuridici unilaterali si distinguono in:

a)   &nb 545j98f sp; recettizi, se per produrre effetto, la dichiarazione negoziale deve pervenire a conoscenza d una determinata persona, alla quale deve essere comunicata o notificata;

b)   &nb 545j98f sp; non recettizi, se producono effetto indipendentemente dalla comunicazione al suo destinatario.

c)   &nb 545j98f sp;  Se le parti sono più di una si ha il negozio bilaterale, o plurilaterale. Quest’ultimo negozio presuppone la partecipazione di almeno tre parte ciascuna portatrice di un proprio interesse.

Classificazione dei negozi giuridici:

b)   &nb 545j98f sp; in relazione alla funzione.

Si distinguono i negozi

  1. mortis causa, i cui effetti presuppongono la morte di una persona,
  2. da i negozi inter vivos.

Secondo che si riferiscano ad interessi economici o meno si distinguono i

   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp; I.   &nb 545j98f sp;  negozi patrimoniali o

   &nb 545j98f sp;  II.   &nb 545j98f sp;  apatrimoniali.

Nell’ambito dei negozi patrimoniali si collocano i negozi ad attribuzione patrimoniale, che tendono ad uno spostamento di diritti patrimoniali da un soggetto ad un altro ( vendita).

I negozi di attribuzione patrimoniale si distinguono in

a)   &nb 545j98f sp; negozi di disposizione, che importano un’immediata diminuzione del patrimonio mediante alienazione, o mediante rinunzia;

b)   &nb 545j98f sp; e negozi di obbligazione, che danno luogo soltanto alla nascita di un’obbligazione, diretta al trasferimento d un bene.

I negozi di disposizione s distinguono in

  1. traslativi, se attenuano il trasferimento del diritto al favore di altri,
  2. traslativo-costitutivi, se costituiscono un diritto reale limitato su di un bene del disponente, e
  3. abdicativi: rinunzia.

I negozi di accertamento sono quelli che si presuppongono soltanto di eliminare controversie e dubbi sulla situazione giuridica preesistente. Tale negozio ha effetto retroattivo: lo stato d’incertezza viene eliminato ab origine, come se non fosse mai esistito.

Negozi a titolo gratuito e negozi a titolo oneroso

I negozi patrimoniali si possono distinguere in negozi a titolo oneroso e a titolo gratuito. Secondo la dottrina:

a)   &nb 545j98f sp; un negozio è a titolo oneroso quando, un soggetto per acquistare qualsiasi tipo di diritto, beneficio o vantaggio, accetta con un correlativo sacrificio; mentre è

b)   &nb 545j98f sp; a titolo gratuito, il negozio per effetto del quale un soggetto acquisisce un vantaggio senza correlativo sacrificio.

Di alcuni negozi, la legge presuppone la gratuità, es:

Art. 1767.
Presunzione di gratuità.

Il deposito si presume gratuito, salvo che dalla qualità professionale del depositario o da altre circostanze si debba desumere una diversa volontà delle parti.

Di altri presume, l’onerosità, es:

Art. 1709.
Presunzione di onerosità.

Il mandato si presume oneroso. La misura del compenso, se non è stabilita dalle parti, è determinata in base alle tariffe professionali o agli usi; in mancanza è determinata dal giudice.

In genere, l’acquirente a titolo gratuito, è protetto meno, rispetto a quello a titolo oneroso.

In tema d’interpretazione del contratto, in caso di dubbi, esse deve essere inteso, se è a titolo gratuito, nel senso meno gravoso per l’obbligato(Art. 1371.)

La gratuità non coincide sulla liberalità, che rappresenta la causa della donazione; la gratuità è una causa più ampia, che comprende tutti i casi di attribuzioni patrimoniali o di prestazioni a fronte delle quali non si ponga una specifica controprestazione da parte del destinatario, che però possono essere sorrette da un intento non liberale del disponente.

La rinunzia

Negozio abdicativi è al rinunzia, che è al dichiarazione unilaterale del titolare di un diritto soggettivo, diretta a dimettere il diritto stesso senza trasferirlo ad altri. Non ricorre la figura della rinunzia se la dismissione del diritto è fatta verso un corrispettivo. Manca in quest’ipotesi l’elemento dell’unilateralità. Esempio di rinunzia:

Art. 1236.
Dichiarazione di remissione del debito.

La dichiarazione del creditore di rimettere il debito estingue l'obbligazione quando è comunicata al debitore, salvo che questi dichiari in un congruo termine di non volerne profittare.

Elementi del negozio giuridico

Gli elementi o requisiti del negozio giuridico si distinguono in elementi essenziali, senza i quali il negozio è nullo, ed elementi accidentali che le parti possono liberamente apporre o meno.

In relazione al contratto, in relazione al contratto i requisiti(elementi essenziali) sono:

Art. 1325.
Indicazione dei requisiti.

I requisiti del contratto sono:

1) l'accordo delle parti;

2) la causa;

3) l'oggetto;

4) la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità.

Senza di questi o il vizio su di essi, comporta la nullità del contratto. Gli elementi essenziali si dicono generali, se si riferiscono ad ogni tipo di contratto; particolari, se si riferiscono a quel particolare tipo di contratto.

Parte della dottrina distingue gli elementi essenziali dai presupposti del negozio, che sono circostanze estrinseche al negozio, indispensabili perché il negozio sia valido.

Elementi accidentali generali sono la condizione, il termine, il modo.

Gli effetti naturali del negozio, sono quelli che la legge considera connaturati nel negozio posto in essere dalle parti stesse: essi si producono senza bisogno di previsione delle parti, in forza della disciplina legislativa, salva contraria volontà delle parti stesse.

La dichiarazione

La volontà del soggetto diretta a produrre effetti giuridici deve essere dichiarata: deve uscire dalla sfera del soggetto,perché gli altri possano averne conoscenza.

A seconda dei modi, essa si distingue in:

a)   &nb 545j98f sp; dichiarazione espressa, se fatta con qualunque mezzo idoneo a far palese ad altri il nostro pensiero;

b)   &nb 545j98f sp; dichiarazione tacita, che consiste in un comportamento che , secondo il comune modo di pensare risulti incompatibile con la volontà contraria.

I alcuni casi l’ordinamento giuridico non si accontenta di una dichiarazione tacita, ma richiede la dichiarazione espressa, per evitare incertezze circa l’esistenza della dichiarazione.

Il silenzio può avere valore di dichiarazione tacita soltanto in concorso di determinate circostanze, che conferiscano al semplice silenzio un preciso valore espressivo; oppure, se in base alle regole della buona fede o della correttezza, il silenzio, dati i rapporti tra le parti, ha il valore di consenso.

La forma

L’ordinamento, di regola, non impone rigidi formalismi per riconoscere effetti giuridici agli atti dei privati.

Talvolta il legislatore avverte la necessità di prescrivere che un determinato atto sia compiuto secondo determinate forme solenni.

Le prescrizioni di forma trovano giustificazione in varie esigenze: certezza, conoscibilità, ponderazione dell’atto.

La forma può essere prescritta in considerazione del tipo di atto.

Nel caso di contratto non esiste un regime formale univoco, in quanto specifici vincoli di forma risultano imposti in relazione all’oggetto del contratto, in relazione al tipo di contratto o ai connotati di una certa categoria di contratti.

In questi casi, a forma vincolata, sussistendo un onere per il dichiarante, di adottare la forma richiesta affinché l’atto sia valido, si dice che la forma richiesta e ad substantiam actus(Art. 1350.)

In altri casi il requisito di forma è richiesto solo ai fini processuali, in quanto l’atto, in caso di divergenza tra le parti, può essere provato soltanto mediante esibizione in giudizio del relativo documento: forma ad probationem tantum.

Può avvenire il caso in cui il requisito di forme sia imposto dagli stessi privati (formalismo convenzionale), come ad esempio il caso in cui in un contratto si inserisce una clausola secondo cui ogni eventuale dichiarazione di disdetta o recesso non potrà avere effetto alcuno se non in quanto sia comunicata per iscritto o se non in quanto sia comunicata con determinate modalità.

Il bollo e la registrazione

Non sono requisiti di forma né il bollo né la registrazione di un atto.

Per molti negozi, lo Stato impone l’uso della carta bollata: le parti, acquistando la carta bollata e utilizzandola per la redazione delle scritture, versano all’Erario l’importo dei valori bollati acquistati.

L’inosservanza delle prescrizioni in materia di bollo non dà luogo alla nullità del negozio, ma ad una semplice sanzione pecuniaria.

Solo la cambiale e l’assegno bancario, se non sono stati regolarmente bollati al momento dell’emissione, pur essendo validi a tutti gli effetti, non hanno efficacia di titolo esecutivo.

Anche la registrazione, che consiste nel deposito del documento presso l’ufficio del registro, serve prevalentemente a scopi fiscali.

La registrazione può avere importanza anche in quanto costituisce il mezzo di prova più comune per render certa, mediante l’attestazione dell’ufficio stesso sul documento, la data di una scrittura privata di fronte ai terzi.

La pubblicità: fini e natura

Le vicende giuridiche non interessano soltanto le parti che ne sono direttamente coinvolte, ma anche i terzi, i quali possono avere interesse a conoscere determinate vicende per regolare, in basa a tale conoscenza, il loro comportamento.

In molti casi, la legge impone l’iscrizione dell’atto in registri tenuti dalla P.A., che chiunque può consultare. La pubblicità serve per dare a terzi la possibilità di conoscere l’esistenza ed il contenuto di un negozio giuridico, o lo stato delle persone fisiche, e le vicende delle persone giuridiche. Vi sono tre tipi di pubblicità:

  1. la pubblicità-notizia. Assolve alla funzione di rendere conoscibile un atto, del quale il legislatore ritiene sia data notorietà. L’omissione di tale formalità dà luogo ad una sanzione pecuniaria, ma è irrilevante per la validità e l’efficacia dell’atto, il quale rimane operante tra le parti ed anche opponibile ai terzi indipendentemente dalla mancata attuazione dello strumento pubblicitario. Tale pubblicità costituisce, contenuto di un obbligo, non di un onere.

Esempio:

Art. 93.
Pubblicazione.

La celebrazione del matrimonio dev'essere preceduta dalla pubblicazione fatta a cura dell'ufficiale dello stato civile.

  1. la pubblicità dichiarativa che serve a rendere opponibile il negozio ai terzi i ad alcuni terzi. L’omissione della pubblicità dichiarativa, peraltro, non determina l’invalidità dell’atto, che produce egualmente i suoi effetti tra le parti del negozio; però la mancata attuazione di tale pubblicità non rende opponibile l’atto ai terzi.
  2. pubblicità costitutiva. In questo tipo la pubblicità è elemento costitutivo della fattispecie: senza la pubblicità il negozio non soltanto non si può opporre ai terzi, ma non produce effetti nemmeno tra le parti.

Esempio:

Art. 2808. (2° comma)
Costituzione ed effetti dell'ipoteca.

L'ipoteca può avere per oggetto beni del debitore o di un terzo e si costituisce mediante iscrizione nei registri immobiliari.

Capitolo 10

INFLUENZA DEL TEMPO SULLE VICENDE GIURIDICHE

A.   &nb 545j98f sp; NOZIONI GENERALI

Computo del tempo

Assai spesso le attività giuridiche si devono compiere entro periodi di tempo determinati. Da ciò la necessità di regole che stabiliscano come i termini debbano essere calcolati. Ci si avvale del calendario comune,ma ciò non basta per eliminare le incertezze; soccorre l’articolo:

Art. 2963.
Computo dei termini di prescrizione.

I termini di prescrizione contemplati dal presente codice e dalle altre leggi si computano secondo il calendario comune.

Non si computa il giorno nel corso del quale cade il momento iniziale del termine e la prescrizione si verifica con lo spirare dell'ultimo istante del giorno finale

Se il termine scade in giorno festivo, è prorogato di diritto al giorno seguente non festivo.

La prescrizione a mesi si verifica nel mese di scadenza e nel giorno di questo corrispondente al giorno del mese iniziale.

Se nel mese di scadenza manca tale giorno, il termine si compie con l'ultimo giorno dello stesso mese.

Secondo tale disposizione:

a)   &nb 545j98f sp; Non si conta il giorno iniziale;

b)   &nb 545j98f sp; Si computa quello finale;

c)   &nb 545j98f sp;  Il termine scadente il giorno festivo, è prorogato al giorno seguente non festivo;

d)   &nb 545j98f sp; Se il termine è a mese, il termine scade nel giorno corrispondente a quello del mese iniziale;

e)   &nb 545j98f sp; Se nel mese di scadenza manca il giorno corrispondente, il termine si compie con l’ultimo giorno dello stesso mese.

Influenza del tempo sull’acquisto e sull’estinzione

dei diritti soggettivi

il decorso di un determinato periodo di tempo, insieme con altri elementi, può dar luogo all’acquisto o all’estinzione di un diritto soggettivo: ciò in quanto, se una situazione di fatto si protrae a lungo tempo, l’ordinamento tende a far coincidere la situazione di diritto con quella di fatto.

Il tempo costituisce in queste ipotesi, elemento di alcune fattispecie fondamentali nel diritto privato, che, pur presentando questo carattere comune, sono tra loro ben distinte.

B.   &nb 545j98f sp; LA PRESCRIZIONE ESTINTIVA

Nozione e fondamento

La prescrizione estintiva produce l’estinzione del diritto soggettivo per effetto dell’inerzia del titolare del diritto stesso che non lo esercita o non ne usa per il tempo determinato dalla legge.

Art. 2934.
Estinzione dei diritti.

Ogni diritto si estingue per prescrizione, quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla legge.

Non sono soggetti alla prescrizione i diritti indisponibili e gli altri diritti indicati dalla legge.

Esempio:

Art. 970.
Prescrizione del diritto dell'enfiteuta.

Il diritto dell'enfiteuta si prescrive per effetto del non uso protratto per venti anni.

L’estinzione del diritto soggettivo consiste nell’esigenza di certezza nei rapporti giuridici. Per il fatto che un diritto non venga esercitato, si forma nella generalità delle persone, la convinzione che esso non esista o sia stato abbandonato.

Operatività della prescrizione

La prescrizione estintiva è un istituto do ordine pubblico, quindi le norme che stabiliscono l’estinzione del diritto e il tempo necessario affinché ciò si verifichi, dono inderogabili!!!

Perciò le parti non possono rinunciare preventivamente alla prescrizione:

Art. 2937.
Rinunzia alla prescrizione.

Non può rinunziare alla prescrizione chi non può disporre validamente del diritto.

Si può rinunziare alla prescrizione solo quando questa è compiuta.

La rinunzia può risultare da un fatto incompatibile con la volontà di valersi della prescrizione.

Né prolungare o abbreviare i termini stabiliti dalla legge:

Art. 2936.
Inderogabilità delle norme sulla prescrizione.

È nullo ogni patto diretto a modificare la disciplina legale della prescrizione.

Non è consentita nemmeno la rinuncia fatta mentre è in corso il termine prescrizionale: tuttavia essa vale come riconoscimento del diritto soggetto a prescrizione e produce l’interruzione della prescrizione, ossia l’irrilevanza del tempo prescrizionale già decorso fino a quel momento.

Una volta verificatasi, con il termine previsto, la prescrizione, è ormai interesse esclusivo del soggetto che ne è avvantaggiato, farla valere o meno. Perciò la legge si rimette alla valutazione dell’interessato giustificando la rinuncia successiva al decorso del termine; ossia la rinuncia effettuata dopo che la prescrizione si sia compiuta.( Art. 2937.)

Tale rinunzia può essere tanto espressa che tacita: è tacita se risulta da un fatto incompatibile con l’avvalersi della prescrizione. Il giudice non può rilevare d’ufficio la prescrizione, questa deve essere eccepita dalla parte che ne ha interesse( Art. 2938.); i creditori dell’interessato possono, a lui, sostituirsi e far valere la prescrizione, anche se la parte vi abbia rinunziato. ( Art. 2939.).

Il creditore che abbia pagato spontaneamente, scaduti i termini di prescrizione, non può farsi restituire quanto prestato: obbligazione naturale.

Oggetto della prescrizione

La regola è che tutti i diritti sono soggetti a prescrizione estintiva.

Ne sono esclusi i diritti indisponibili. La ragione dell’esclusione è che questi diritti sono attribuiti al titolare nell’interesse generale e costituiscono , oltre che un potere, anche un dovere.

Anche il diritto di proprietà non è soggetto a prescrizione estintiva; tuttavia anche il proprietario può perdere il suo diritto, qualora venga acquisito da latri tramite usucapione.

Art. 948.
Azione di rivendicazione.(comma 3)

L'azione di rivendicazione non si prescrive, salvi gli effetti dell'acquisto della proprietà da parte di altri per usucapione

Sono inoltre imprescrittibili, sia l’azione di petizione d’eredità, sia l’azione per far dichiarare la nullità del negozio giuridico.

Non sono prescrittibili nemmeno le singole facoltà, che formano il contenuto di un diritto soggettivo: esse si estinguono se e in quanto si estingua il diritto soggettivo o il potere di cui costituiscono le manifestazioni.

Sono soggette a prescrizione talune azioni giudiziarie.

Inizio della prescrizione

Poiché non si può parlare d’inerzia quando il diritto non può essere fatto valere, la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto avrebbe potuto essere esercitato.

Sospensione e interruzione della prescrizione

La sospensione è determinata:

a)   &nb 545j98f sp; O da particolari rapporti tra le parti(Art. 2941.)

b)   &nb 545j98f sp; O dalla condizione del titolare(Art. 2942.)

Le cause indicate dalla legge sono tassative. Cosicché i semplici impedimenti di fatto non valgono ad impedire il decorso della prescrizione.

L’interruzione ha luogo:

a)   &nb 545j98f sp; O perché il titolare compie un atto che costituisca esercizio del suo diritto(Art. 2943.)

b)   &nb 545j98f sp; O perché i soggetto passivo effettua il riconoscimento dell’altrui diritto(Art. 2944.)

Il fondamento dei due istituti è diverso; nella sospensione l’inerzia del titolare del diritto continua a durare, ma è giustificata; nell’interruzione è l’inerzia stessa che viene a mancare o perché il diritto è stato esercitato, o perché è stato riconosciuto dall’altra parte.

La sospensione spiega i suoi effetti per tutto il periodo per il quale gioca la causa giustificata dell’inerzia, ma non toglie valore al periodo eventualmente trascorso in precedenza. Il tempo anteriore al verificarsi della causa che la determina, si somma con il periodo successivo alla cessazione dell’attività dell’evento sospensivo.

Invece l’interruzione, facendo venir meno l’inerzia, toglie ogni valore al tempo anteriormente trascorso: dal verificarsi del fatto interruttivo, perciò, comincia a decorrere, per intero, un nuovo periodo di prescrizione(Art. 2945.)

Durata della prescrizione

Rispetto alla durata, si distinguono, la prescrizione ordinaria e le prescrizioni brevi.

La prima trova applicazione in tutti i casi in cui la legge non dispone diversamente, e matura in dieci anni.

Art. 2946.
Prescrizione ordinaria.

Salvi i casi in cui la legge dispone diversamente i diritti si estinguono per prescrizione con il decorso di dieci anni.

Un periodo più lungo, vent’anni, è stabilito per l’usucapione,

Art. 1158.
Usucapione dei beni immobili e dei diritti reali immobiliari.

La proprietà dei beni immobili e gli altri diritti reali di godimento sui beni medesimi si acquistano in virtù del possesso continuato per venti anni.

Per l’estinzione dei diritti reali su cosa altrui, esempio:

Art. 970.
Prescrizione del diritto dell'enfiteuta.

Il diritto dell'enfiteuta si prescrive per effetto del non uso protratto per venti anni.

Prescrizioni brevi:

Art. 2947.
Prescrizione del diritto al risarcimento del danno.

Il diritto al risarcimento del danno derivante da fatto illecito si prescrive in cinque anni dal giorno in cui il fatto si è verificato.

Per il risarcimento del danno prodotto dalla circolazione dei veicoli di ogni specie il diritto si prescrive in due anni.

In ogni caso, se il fatto è considerato dalla legge come reato e per il reato è stabilita una prescrizione più lunga, questa si applica anche all'azione civile. Tuttavia, se il reato è estinto per causa diversa dalla prescrizione o è intervenuta sentenza irrevocabile nel giudizio penale, il diritto al risarcimento del danno si prescrive nei termini indicati dai primi due commi, con decorrenza dalla data di estinzione del reato o dalla data in cui la sentenza è divenuta irrevocabile.

In cinque anni si prescrivono i diritti a prestazioni periodiche, nonché quelli derivanti da rapporti societari.

Annuale è la prescrizione dei diritti rilevanti da alcuni rapporti commerciali. Esempio:

Art. 2950.
Prescrizione del diritto del mediatore.

Si prescrive in un anno il diritto del mediatore al pagamento della provvigione.

Se il titolare del diritto abbia proposto azione nel termine di prescrizione breve previsto dalla legge, e sia intervenuta sentenza di condanna, passata in giudicato, l’azione diretta all’esecuzione del giudicato, è soggetta al termine di dieci anni previsto per la prescrizione ordinaria:

Art. 2953.
Effetti del giudicato sulle prescrizioni brevi.

I diritti per i quali la legge stabilisce una prescrizione più breve di dieci anni, quando riguardo ad essi è intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato, si prescrivono con il decorso di dieci anni.

È anche vero che ormai, al rapporto giuridico originario, si è sostituito il diritto di credito nascente dalla sentenza, e rispetto a tale diritto non valgono termini di prescrizione più brevi.

Le prescrizioni presuntive

Le prescrizioni presuntive si fondano sulla presunzione di un determinato credito sia stato pagato, o che sia comunque estinto per effetto di qualche altra causa. In tale prescrizione, la legge presume che si sia verificata una diversa causa estintiva.

L’istituto della prescrizione estintiva si basa sulla considerazione che vi sono rapporti della vita quotidiana nei quali l’estinzione del debito avviene contestualmente all’esecuzione della prestazione e senza che il debitore abbia cura di richiedere e conservare una quietanza, che gli garantisca la possibilità di provare di avere già provveduto ad eseguire il debito.

Perciò, la legge, trascorso un breve periodo, sei mesi, un anno o tre anni, secondo i casi, presume che il debito relativo al compenso di dette azioni sia stato estinto.

Il debito non si estingue; si presume che si sia estinto!!! Praticamente, il debitore, se intende rifiutare l’adempimento, avvalendosi della prescrizione presuntiva, è esonerato dall’onere di fornire in giudizio, la prova dell’avvenuta estinzione. Le prescrizioni presuntive riguardano la prova e s’inquadrano nell’istituto generale delle presunzioni.

Le presunzioni sono di due specie:

  1. iuris tantum, che ammettono la prova contraria;
  2. iuris et de iure, che non l’ammettono(Art. 2728.)

La presunzione che nasce, a favore del debitore grazie alla presunzione presuntiva, appartiene alla prima categoria. Non è tuttavia ammesso, contro la presunzione d’estinzione qualsiasi mezzo di prova;il creditore, il quale abbia lasciato trascorrere l’intero periodo prescrizionale, prima di pretendere il pagamento, ove la presunzione estintiva gli venga opposta in giudizio, può cercare di vincerla soltanto:

a)   &nb 545j98f sp; o ottenendo dal debitore la confessione, che il debito, in realtà, non è stato pagato, o il riconoscimento che l’obbligazione e tutt’ora esistente(Art. 2959.)

b)   &nb 545j98f sp; o deferendo all’altra parte: giuramento decisorio, ossia invitandola a confermare sotto giuramento che l’obbligazione si è davvero estinta(Art. 2960.)

Il vantaggio che il debitore riceve opponendo la prescrizione presuntiva è che egli è esonerato dall’onere di provare il fatto che avrebbe determinato l’estinzione del debito; ed il giudice deve assolverlo dalla domanda di pagamento senza bisogno che egli dimostri di avere effettivamente già pagato o che si è davvero verificata qualche altra causa di estinzione del debito.

Per sfuggire a tale conseguenza il creditore può esperire il giuramento decisorio, che però è pericoloso, giacché se il debitore non è una persona onesta, il creditore perderà sicuramente la causa. Qualora però il creditore in seguito trovi nuove prove a sostegno del suo credito, potrà esperire al debitore, la denuncia del reato di falso giuramento.

Il legislatore presume, non che il debitore abbia pagato il debito, bensì che l’obbligazione sia stata estinta per effetto di uno qualsiasi dei vari modi di estinzione del debito, previsti dalla legge.

C.    LA DECADENZA

Nozione e fondamento

Alla base della decadenza c’è la fissazione, da parte del legislatore o in forza di una specifica clausola contrattuale, di un termine perentorio entro il quale il titolare del diritto deve compiere una determinata attività, in difetto della quale l’esercizio del diritto è definitivamente precluso, senza riguardo alle circostanze subiettive che abbiano determinato l’inutile decorso del termine.

La decadenza non produce l’estinzione del diritto in virtù del fatto oggettivo del decorso del tempo; la decadenza implica l’onere di esercitare il diritto entro il tempo prescritto dalla legge.

Ad essa non si applicano le norme relative alla sospensione ed interruzione, salvo che sia altrimenti disposto:

Art. 2964.
Inapplicabilità di regole della prescrizione.

Quando un diritto deve esercitarsi entro un dato termine sotto pena di decadenza, non si applicano le norme relative all'interruzione della prescrizione. Del pari non si applicano le norme che si riferiscono alla sospensione salvo che sia disposto altrimenti.

La decadenza può essere impedita solo dall’esercizio del diritto mediante il compimento dell’atto previsto. Con l’esercizio del diritto viene meno la stessa ragion d’essere della decadenza.

A differenza della prescrizione che è prevista dalla legge a salvaguardia dell’interesse generale, la decadenza può essere anche nell’interesse di uno dei soggetti del rapporto e quindi può anche essere prevista in un contratto (decadenza convenzionale).

La decadenza legale costituisce un istituto eccezionale, quindi le norme che stabiliscono decadenze non sono suscettibili di applicazione per analogia.

La decadenza legale può essere stabilita nell’interesse generale, così come nell’interesse individuale di una delle parti.

Se al decadenza è stabilita nell’interesse generale e, cioè, in relazione a diritti indisponibili, le parti non possono né modificarne il regime né rinunziarne, ed il giudice deve rilevarla d’ufficio.

Se invece la decadenza legale è stabilita nell’interesse individuale, trattandosi di diritti disponibili, le parti possono modificare il regime legale della decadenza e possono anche rinunziarvi.

Per quanto riguarda la decadenza negoziale, la possibilità di stabilire decadenze in un contratto, presuppone che si versi in tema di diritti disponibili. Ad evitare la sopraffazione di una delle due parti sull’altra, è necessario che il termine stabilito non renda eccessivamente difficile l’esercizio del diritto:

Art. 2965.
Decadenze stabilite contrattualmente.

È nullo il patto con cui si stabiliscono termini di decadenza che rendono eccessivamente difficile a una delle parti l'esercizio del diritto.

Capitolo 9

LA TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI

Premessa

Art. 2907.
Attività giurisdizionale.

Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l'autorità giudiziaria su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d'ufficio.

Se il diritto soggettivo non viene spontaneamente rispettato dai consociati, solo in casi eccezionali l’ordinamento giuridico ammette che il suo titolare possa provvedere direttamente, per proprio conto, alla sua tutela (autotutela). Tali ipotesi eccezionali sono:

a)   &nb 545j98f sp; il diritto di ritenzione;

b)   &nb 545j98f sp; l’eccezione di inadempimento;

c)   &nb 545j98f sp;  la diffida ad adempiere;

d)   &nb 545j98f sp; la difesa del possesso finché la violenza dell’aggressore è in atto;

e)   &nb 545j98f sp; la legittima difesa.

Cenni sui tipi di azione

Poiché lo Stato ha avocato a sé il potere dei rendere giustizia, al cittadino è riconosciuto il dritto di rivolgersi agli organi competenti, per ottenere quella giustizia che non può procurarsi da sé: diritto di azione.

Chi esercita l’azione proponendo la domanda giudiziale si chiama attore. Colui contro il quale l’azione è preposta si chiama convenuto. Il diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti è  oggetto di una specifica garanzia costituzionale.

Art. 24. Costituzione

Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.

La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.

Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione. 

La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari.

Esistono vari tipi di azione:

a)   &nb 545j98f sp; se tra me ed un’altra persona sorge una controversia circa la sussistenza di un diritto a mio favore, s’instaura un processo di cognizione, il quale ha il compito d’individuare il comando contenuto nella norma di diritto sostanziale applicabile al caso concreto.

b)   &nb 545j98f sp; Se io ho ottenuto la sentenza con cui Tizio viene condannato a pagarmi i danni e, ciò nonostante, egli non ottempera a quest’obbligo, io posso instaurare contro di lui un processo di esecuzione, la cui finalità consiste nel realizzare il comando contenuto nella sentenza.

c)   &nb 545j98f sp;  Per impedire che, nel corso del processo di cognizione, Tizio si spogli dei suoi beni e m’impedisca di soddisfarmi su di essi, io posso avvalermi del processo cautelare ai fini di conservare o stato di fatto esistente per rendere possibile l’esecuzione della sentenza o, l’accertamento che chiesto al giudice.

L’azione di cognizione può tendere a tre finalità:

1.   &nb 545j98f sp;  l’accertamento dell’esistenza o inesistenza di un rapporto giuridico incerto e controverso(sentenza di mero accertamento)

2.   &nb 545j98f sp;  l’emanazione di un comando, che il giudice rivolgerà alla parte soccombente, di eseguire la prestazione che il giudice stesso riconosce alla controparte ( sentenza di condanna)

3.   &nb 545j98f sp;  alla costituzione, modificazione o estinzione di rapporti giuridici(Art. 2908.)

la cosa giudicata

per meglio assicurare la conformità della sentenza a giustizia. È concesso alle parti pdi promuovere il riesame della lite, impugnando la decisione. Tuttavia questo riesame non può andare all’infinito. Ad eventuali ulteriori tentativi di proseguire il dibattito si può opporre la cosa giudicata, il passaggio in giudicato della sentenza!!!

S’intende passata in giudicato la sentenza che non è più soggetta ai mezzi di impugnazione ivi compresi.

Ma la cosa giudicata ha anche un valore sostanziale, non soltanto non si può impugnare la sentenza, ma se in essa è stato riconosciuto il mio diritto di proprietà o di credito, ciò non può più formare oggetto di discussione o di riesame tra me e l’altra parte in futuri processi.

Art. 2909.
Cosa giudicata.

L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa.

La cosa giudicata in senso sostanziale consiste nella definitività dell’accertamento contenuto nella sentenza anche al di fuori del processo nel quale è stata pronunciata, rispetto quindi a qualunque futuro processo ed anche a prescindere dal processo.

Il processo esecutivo

Se non viene adempiuto il comando contenuto nella sentenza, colui a cui favore è stato emesso può iniziare il processo esecutivo.

Solo in alcuni casi, detto procedimento riesce ad assicurare coattivamente proprio quel risultato voluto( esecuzione forzata in forma specifica).

Ciò accade nelle ipotesi in cui sia rimasto ineseguito:

a)   &nb 545j98f sp; un obbligo avente ad oggetto la consegna di una cosa determinata, mobile o immobile; nel qual caso, l’avente diritto otterrà la consegna o il rilascio forzati del bene

Art. 2930.
Esecuzione forzata per consegna o rilascio.

Se non è adempiuto l'obbligo di consegnare una cosa determinata, mobile o immobile, l'avente diritto può ottenere la consegna o il rilascio forzati a norma delle disposizioni del codice di procedura civile.

b)   &nb 545j98f sp; Un obbligo avente ad oggetto un facere fungibile; nel qual caso l’avente diritto potrà ottenere che esso sia eseguito da altri, seppure a spese dell’obbligato; ove si tratti di in esecuzione di un obbligo avente ad oggetto un facere infungibile, l’avente diritto potrà ottenere solo il risarcimento del danno.

c)   &nb 545j98f sp;  Un obbligo avente ad oggetto quel particolare facere infungibile, consistente nella conclusione di un contratto, l’avente diritto potrà attenere dal giudice una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso.

Art. 2932. ( comma1)
Esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto.

Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l'obbligazione, l'altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso.

d)   &nb 545j98f sp; Un obbligo avente ad oggetto un non facere; nel qual caso l’avente diritto potrà ottenere, a spese dell’obbligato, la distruzione della cosa che sia stata realizzata in violazione di detto obbligo.

Art. 2933.(comma 1)
Esecuzione forzata degli obblighi di non fare.

Se non è adempiuto un obbligo di non fare, l'avente diritto può ottenere che sia distrutto, a spese dell'obbligato, ciò che è stato fatto in violazione dell'obbligo.

La forma di gran lunga più importante di processo esecutivo è l’esecuzione mediante espropriazione forzata. In questo processo il bene o i beni colpito dall’esecuzione vengono venduti ai pubblici incanti e la somma ricavata ripartita tra i creditori.

Il procedimento di espropriazione forzata ha inizio con il pignoramento che è l’atto con il quale si indicano i beni da assoggettare all’azione esecutiva.

Effetti di diritto sostanziale del pignoramento:

Art. 2913.
Inefficacia delle alienazioni del bene pignorato.

Non hanno effetto in pregiudizio del creditore pignorante e dei creditori che intervengono nell'esecuzione gli atti di alienazione dei beni sottoposti a pignoramento, salvi gli effetti del possesso di buona fede per i mobili non iscritti in pubblici registri.

Siffatta efficacia dipende non dall’incapacità del creditore e nemmeno dalla perdita della proprietà dei beni, bensì dalla destinazione dei beni all’espropriazione. Essa è relativa: può essere fatta valere solo dal creditore pignorante e dai creditori intervenuti nell’esecuzione.

La legge tiene conto della situazione dei terzi che abbiano acquistato in buona fede, ignorando il pignoramento. Se ritratta di mobili non iscritti nei pubblici registri, basta l’acquisto del possesso  a salvaguardare il diritto del terzo:

Art. 1153.
Effetti dell'acquisto del possesso.

Colui al quale sono alienati beni mobili da parte di chi non ne è proprietario, ne acquista la proprietà mediante il possesso, purché sia in buona fede al momento della consegna e sussista un titolo idoneo al trasferimento della proprietà.

Se si tratta di immobili o di mobili registrati, la protezione del terzo è attuata per il tramite della trascrizione.

Capitolo 12

LA PROVA DEI FATTI GIURIDICI

Nozioni generali

L’esito di un giudizio dipende da una questio facti, ossia da una contrapposta versione circa il modo in cui si sono realmente svolti i fatti.

Tutte le volte in cui su una circostanza, le parti forniscano ricostruzioni diverse. Il giudice è tenuto a scegliere tra le contrapposte versioni. Sono le parti che devono preoccuparsi di indicare quali siano i mezzi di prova, ossia gli elementi in base ai quali ciascuna ritiene che la propria versione, risulti più convincente di quella della controparte.

Al giudice spetta valutare se i mezzi di prova siano:

a)   &nb 545j98f sp; Ammissibili, cioè conformi alla legge;

b)   &nb 545j98f sp; Rilevanti, cioè abbiano ad oggetto fatti che potrebbero influenzare la lite;

dopo aver ammesso, con ordinanza, e assunto le prove, i giudice valuterà con sentenza, la loro concludenza, ossia la loro idoneità o meno a dimostrare i fatti sui quali vertevano. Il giudice riterrà provata una circostanza non soltanto quando abbia acquisito la certezza che si tratti di circostanza realmente verificatasi, bensì anche quando le prove raccolte lo abbiano convinto che una delle due versioni sia convincente e ben si concilia con il materiale probatorio.

In ogni casa il giudice deve motivare la sua decisione, spiegando le ragioni del suo convincimento, non essendo giustificato trarre elementi di convincimento da fonti di informazione che non siano state acquisite in giudizio con tutte le garanzie processuali.

L’onere della prova

Può darsi che, in ordine ai fatti oggetto di opposte versioni, nel processo siano mancanti i mezzi di prova, o che i risultati delle prove raccolte siano non convincenti o addirittura contraddittori.

Non potendo rifiutarsi di decidere, il giudice dovrà egualmente scegliere una soluzione.

Art. 2697.
Onere della prova.

Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.

Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda.

In ordine a ciascun fatto o circostanza, grava sempre su una sola delle parti l’onere di persuadere il giudice, ossia se il giudice non considera convincente la versione offerta dalla parte gravata dall’onere, dovrà dare ragione su quel punto, alla controparte quand’anche considera parimenti non convincente la versione che di quel fatto è stata data da quest’ultima.

Il giudice deve basare il proprio convincimento su tutte le prove acquisite, senza dar rilievo alla parte che le ha presentate in giudizio.

Il problema rimane quello di accertare su quale delle parti ricada l’onere probatorio.

L’art. 2697 cod. civ. accolla a chi vuol far valere un diritto in giudizio l’onere di provare i fatti che ne costituiscono il fondamento ( fatti costitutivi) e a chi contesta la rilevanza di tali fatti l’onere di provarne l’inefficacia, o di provare eventuali altri fatti che abbiano modificato o estinto il diritto fato valere ( fatti impeditivi, modificativi, estintivi).

La legge consente di stabilire se una circostanza debba essere considerata fatto costitutivo oppure impeditivo. Quando la norma è oscura spetta dell’interprete determinare su quale delle parti debba ricadere il relativo onere probatorio.

Quindi l’onere della prova può definirsi come: “il rischi per la mancata prova di un fatto, rimasto incerto nel giudizio”. Rischi addossato alla parte che avrebbe dovuto trovarsi nelle condizioni migliori a dare la prova su quel determinato fatto. Ove non riesca a convincerlo, in base alle prove raccolte, il giudice dovrà considerare la circostanza da provare, come mai avvenuta, anche se non sia per nulla sicuro che quel fatto, sia in realtà, accaduto.

Le parti, tuttavia, possono stabilire diversamente(inversione dell’onere della prova), a meno che non si tratti di diritti indisponibili e purché la modificazione non abbia l’effetto di rendere eccessivamente difficile ad una delle parti l’esercizio del diritto.

Art. 2698.
Patti relativi all'onere della prova.

Sono nulli i patti con i quali è invertito ovvero è modificato l'onere della prova, quando si tratta di diritti di cui le parti non possono disporre o quando l'inversione o la modificazione ha per effetto di rendere a una delle parti eccessivamente difficile l'esercizio del diritto.

I mezzi di prova

Per mezzo di prova si intende qualsiasi elemento idoneo ad influenzare la scelta che il giudice deve fare per stabilire quale, tra le contrapposte versioni di un fatto, sostenute dalle parti in lite, sia la più convincente.

Le prove sono sottoposte alla libera valutazione del giudice che le deve valutare secondo il suo prudente apprezzamento.

La discrezionalità di tale valutazione è temperata dall’obbligo di motivazione. Tale motivazione la si può sempre sottoporre al controllo del giudice d’impugnazione.

È lo stesso legislatore talvolta a derogare al principio del libero apprezzamento da parte del giudice, disponendo che talune prove costituiscono prove legali, la cui rilevanza è già predeterminata dalla legge, cosicché il giudice non ha alcuna discrezionalità nel valutare. Esse fanno piena prova sulla provenienza del documento dal pubblico ufficiale e delle dichiarazioni che costui attesta essere state fatta alla sua presenza(atto pubblico), sulla verità dei fatti sfavorevoli al dichiarante (confessione), sulla verità dei fatti dichiarati sotto giuramento ( giuramento decisorio). In questi casi il giudice è vincolato e non potrebbe decidere in contrasto con i fatto che devono considerarsi pienamente provati.

I mezzi di prova sono di due specie:

1.   &nb 545j98f sp;  prova precostituiva o documentale, perché esiste già prima del giudizio, e

2.   &nb 545j98f sp;  prova costituenda perché deve formarsi nel corso del giudizio.

La prova documentale

Per documento s’intende ogni cosa idonea a rappresentare un fatto, in modo da consentire al presa di conoscenza a distanza di tempo. Hanno importanza preminente l’atto pubblico e la scrittura privata.

Art. 2699.
Atto pubblico.

L'atto pubblico è il documento redatto, con le richieste formalità, da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede(particolare fiducia nella sua veridicità), nel luogo dove l'atto è formato.

Art. 2700.
Efficacia dell'atto pubblico.

L'atto pubblico fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti.

L’atto pubblico non fa prova della veridicità del contenuto delle dichiarazioni fatte dalle parti davanti al pubblico ufficiale, ma solo del fatto che esse hanno effettivamente dichiarato a quest’ultimo ciò che egli ha precisato nel documento.

Il giudice è senz’altro vincolato a considerare vere le circostanze narrate nell’atto, senza che siano possibili alternative, dubbi o controprove. Se una delle parti intende constatare tale forza probatoria deve fare ricorso mediante querela di falso: ossia, mediante richiesta che il giudice accerti, in via separata rispetto al processo, che quel documento è in realtà oggettivamente falso.

L’atto pubblico ove nullo, può avere la stessa efficacia della scrittura privata, se sottoscritto da una o più parti (Art. 2701.): conversione formale.

Scrittura privata è qualsiasi documento che risulti sottoscritto da un privato. Il testo può anche essere scritto a penna da terzi: essenziale è però, la sottoscrizione di colui che si assume la paternità del testo e la responsabilità di quanto in esso dichiarato.

La scrittura privata non ha la stessa efficacia probatoria dell’atto pubblico. Fa prova soltanto contro chi ha sottoscritto l documento, e non a suo favore. Tale valore è subordinato alla condizione che colui che ne appare il firmatario, riconosca come sua, la sottoscrizione, affinché il documento possa essere legalmente riconosciuto.

Art. 2702.
Efficacia della scrittura privata.

La scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta, se colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce la sottoscrizione, ovvero se questa è legalmente considerata come riconosciuta.

Si ha per riconosciuta la sottoscrizione autenticata da notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato (Art. 2703.), nonché la sottoscrizione di un documento prodotto in giudizio e non disconosciuta da colui contro il quale la produzione è stata effettuata. Chi vuol valersi della scrittura privata deve fornire la prova di questa mediante procedimento di verificazione.

Se invece, la sottoscrizione è autenticata o riconosciuta, fa piena prova, fino a querela di falso, ma soltanto della provenienza delle dichiarazioni e non di chi ha sottoscritto.

Un elemento importante della scrittura privata è la data, essa può avere rilevanza anche nei confronti dei terzi,

le parti potrebbero mettersi d’accordo per frodare il compratore, apponendo una data fittizia, anteriore all’atto; per evitare queste facili frodi la legge stabilisce(Art. 2704.) che la data della scrittura privata è, per i terzi, data certa:

a)   &nb 545j98f sp; se si tratta di scrittura privata autenticata, la data dell’autenticazione;

b)   &nb 545j98f sp; se la scrittura è registrata, la data della registrazione;

c)   &nb 545j98f sp;  negli altri casi, la data in cui si verifica un fatto che stabilisca in modo incontestabile che il documento è stato formato anteriormente.

Anche al telegramma il legislatore riconosce l’efficacia probatoria della scrittura privata, ma solo se l’originale consegnato all’ufficio di appartenenza, è sottoscritto dal mittente, o se è stato consegnato dal mittente medesimo, anche senza sottoscriverlo.( Art. 2705.)

Pure le carte e i registri domestici fanno prova contro chi li ha scritti, al pari delle scritture private, quand’anche carenti di sottoscrizione.( Art. 2707.)

Ogni altra rappresentazione di fatti o cose (riproduzione meccanica) forma piena prova delle cose rappresentate , se colui contro il quale sono prodotte in giudizio, non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesime (Art. 2712.)

Il fax fa piena prova della sua conformità con l’originale, se colui contro il quale è prodotto non la contesta.

Quanto ai documenti informatici bisogna distinguere quelli:

a)   &nb 545j98f sp; in cui è apposta la firma elettronica, che sul piano probatorio è liberamente valutabile in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di sicurezza, qualità e immodificabilità;

b)   &nb 545j98f sp; che sono sottoscritti con firma digitale, ossia un particolare tipo di firma elettronica che rende possibile la verifica della provenienza e dell’integrità del documento informatico; o con un altro tipo di firma elettronica qualificata, che al pari di una qualsiasi scrittura privata, fa piena prova, se non disconosciuta, della sua provenienza, dal titolare della firma elettronica. Peraltro se intende disconoscere la paternità del documento, quest’ultimo ha l’onere di fornire la prova che l’utilizzo del dispositivo non è a lui riconducibile.

c)   &nb 545j98f sp;  Elettronici sottoscritti con firma digitale o altro tipo di firma elettronica qualificata autenticata dal notaio, ed è equiparata alla scrittura privata autenticata.

La prova testimoniale

La testimonianza, detta anche prova orale, è la narrazione fatta al giudice da una persona estranea alla causa in relazione ai fatti controversi di cui il teste abbia conoscenza. È considerata con diffidenza dal legislatore, per il rischio di testi interessati o compiacenti, e per il rischi di deformazioni del ricordo del passato.

La prova testimoniale incontra, per certe ipotesi, limiti legali di ammissibilità:

  1. Tale prova non è ammessa quando sia invocata per provare il perfezionamento o il contenuto di un contratto avente un valore superiore a € 2,58. il giudice può; consentire la prova oltre il limite anzidetto, tutte le volte che lo ritenga opportuno, tenuto conto della natura del contratto e di ogni altra circostanza. In oltre il giudice deve ammettere la prova testimoniale in ogni caso quando:

Art. 2724.

Eccezioni al divieto della prova testimoniale.

La prova per testimoni è ammessa in ogni caso:

1) quando vi è un principio di prova per iscritto: questo è costituito da qualsiasi scritto, proveniente dalla persona contro la quale è diretta la domanda o dal suo rappresentante, che faccia apparire verosimile il fatto allegato;

2) quando il contraente è stato nell'impossibilità morale o materiale di procurarsi una prova scritta;

3) quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova.

  1. La prova testimoniale non è ammissibile se tende a dimostrare che anteriormente o contemporaneamente alla stipulazione di un accordo scritto siano stipulati altri patti, non risultanti però dal documento. Anche per i casi in esame, il giudice deve ammettere la prova se ricorre una delle tre ipotesi all’ Art. 2724. . Quando la prova testimoniale è invocata a dimostrazione che, successivamente alla formazione di un documento, è stato stipulato un patto aggiunto o contrario al contenuto di esso, il giudice può ammetterla solo se ritiene verosimile che siano state fatte aggiunte o modificazioni verbali.( Art. 2723.)
  2. La prova testimoniale non è ammissibile se tende a provare un contratto che deve essere stipulato o anche solo provato per iscritto (Art. 2725.). In questi casi la prova per testimoni è ammissibile esclusivamente ove ricorra la terza ipotesi di cui all’art. 2724.

Le stesse regole si applicano anche alle prove testimoniali invocate per provare l’effettuazione di un pagamento o la remissione di un debito(Art 2726.)

Forma ad substantiam actus e forma ad probationem tantum

Quando la forma è richiesta ad substantiam, essa costituisce un elemento essenziale del negozio, cosicché, ove il requisito formale non sia rispettato, l’atto è irrimediabilmente nullo.

La prova della stipulazione dell’atto con la forma richiesta può essere data  con la riproduzione in giudizio del documento in cui l’atto è consacrato.

Il legislatore non consente che al formazione del documento sia provata per testimoni o mediante giuramento o confessione. Il documento attraverso cui è stata manifestata la volontà contrattuale  è essenziale non solo per la validità dell’atto, ma anche per la prova dello stesso. Unica eccezione è il caso in cui la parte abbia perduto senza sua colpa il documento nel quale l’atto era consacrato. In tal caso potrà essere ammesso ogni tipo di prova volta a dimostrare l’originaria esistenza del documento, la perdita incolpevole di esso e il suo contenuto.

Il legislatore impone l’onere di custodire il documento, al fine di poterlo esibire in giudizio; mancando il documento, il giudice non potrà far altro che concludere che esso non è mai stato formato.

Se la forma è richiesta ad probationem, l’atto compiuto senza l’osservanza della forma stabilita dalla legge non è nullo: l’unica conseguenza è il divieto della prova testimoniale e di quella presuntiva:

a)   &nb 545j98f sp; Se la formazione del negozio e quanto con esso le parti hanno stabilito, costituisce un fatto non contestato, il giudice deve considerarlo provato.

b)   &nb 545j98f sp; Quando la formazione dell’atto o il suo contenuto, siano contestati in giudizio, la parte che intenda dimostrare che il negozio sia valido, può richiedere l’interrogatorio formale della controparte nella speranza di ottenere una confessione, o può deferirle il giuramento decisorio.

Le presunzioni




Per presunzione o prova indiretta, s’intende ogni argomento attraverso cui, essendo già provata una determinata circostanza (indizio), si giunge a considerare  provata altresì un’altra circostanza, sfornita di prova diretta.

Art. 2727.
Nozione.

Le presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato.

Si dicono legali quando è la legge che attribuisce ad un fatto, valore di prova in ordine ad un altro fatto, che quindi viene considerato presunto. Esse possono a loro volta essere:( Art. 2728.)

a)   &nb 545j98f sp; Iuris et de iure: in questo caso sono assolute, laddove non ammettono prova contraria; quando la legge stabilisce una presunzione assoluta, più che di una prova indiretta  dovrebbe parlarsi di sufficienza del fatto base a produrre l’effetto del fatto presunto.

b)   &nb 545j98f sp; Iuris tantum: in questo caso sono relative, laddove ammettono prova contraria

Le presunzioni si dicono semplici quando non sono prestabilite dalla legge, ma sono lasciate al prudente apprezzamento del giudice(Art. 2729.) A tali presunzioni non si può far ricorso nei casi in cui la legge esclude la prova per testimoni.

La confessione

La confessione è la dichiarazione che la parte fa della verità dei fatti a sé sfavorevoli e favorevoli all’altra parte. Non implica elemento volitivo, intenzionale: perciò essa non è un negozio giuridico, ma una dichiarazione di scienza.

Essa può essere:

a)   &nb 545j98f sp; Giudiziale, se resa in giudizio, e in questo caso, fa piena prova, quindi il fatto oggetto di questione non può essere considerato controverso dal giudice. Tale confessione può essere fatta spontaneamente o può essere provocata mediante l’interrogatorio formale della parte, a cui il giudice procede su richiesta dell’altra.

b)   &nb 545j98f sp; Stragiudiziale, se resa fuori dal giudizio. Se fatta alla parte o al suo rappresentante, ha lo stesso valore di quella giudiziale; se è fatta a un terzo, può essere apprezzata liberamente dal giudice. Tale confessione deve essere dimostrata; non può essere provata con testimoni se tale prova non è ammessa dall’ Art. 2735.

La confessione giudiziale e stragiudiziale  può essere revocata soltanto se si dimostra che essa è stata determinata da errore di fatto o da violenza.

La confessione si dice qualificata quando la parte riconosce la verità di fatti a sé sfavorevoli, ma vi aggiunge altri fatti tendenti ad infirmare l’efficacia dell’atto confessato, o a modificarne o estinguerne gli effetti. In tal caso bisogna distinguere:( Art. 2734.)

a)   &nb 545j98f sp; Se l’altra parte non contesta la verità dei fatti o delle circostanze aggiunte , la dichiarazione confessoria fa piena prova nella sua integrità;

b)   &nb 545j98f sp; Se l’altra parte la contesta, è rimesso al giudice di apprezzare, l’efficacia probatoria della dichiarazione confessoria;

la dichiarazione ricognitiva ha ad oggetto l’asservazione di diritti o rapporti giuridici e ha sul piano probatorio, una rilevanza diversa rispetto a quella della confessione.( Art. 1988)

Il giuramento

Art. 2736.
Specie.

Il giuramento è di due specie:

1) è decisorio quello che una parte deferisce all'altra per farne dipendere la decisione totale o parziale della causa;

2) è suppletorio quello che è deferito d'ufficio dal giudice a una delle parti al fine di decidere la causa quando la domanda o le eccezioni non sono pienamente provate, ma non sono del tutto sfornite di prova, ovvero quello che è deferito al fine di stabilire il valore della cosa domandata, se non si può accertarlo altrimenti.

Il giuramento di prova di cui le parti possono chiedere l’acquisizione durante un giudizio civile. Tale giuramento può essere decisorio o suppletorio.

Il primo si chiama così perché deve riguardare circostanze che abbiano valore decisorio in ordine ad una questio facti su cui il giudice è chiamato a pronunciarsi, cosicché l’esito del giuramento preclude ogni ulteriore accertamento: perciò anche il giuramento è una prova legale e il duo esito fa piena prova. L’efficacia probatoria del giuramento è la più intensa perché vincola il giudice al suo esito  e tale vincolo si riflette sulla pronuncia del giudice che dopo aver constatato, dovrà senz’altro dichiarare vittoriosa la parte che ha giurato e soccombente l’altra, senza che quest’ultima abbia la possibilità di provare il contrario.

Il giuramento decisorio può essere deferito solo ad iniziativa di una delle parti in lite. La parte che assume l’iniziativa chiede al giudice di invitare la controparte a confermare sotto giuramento se il fatto oggetto di contestazione si è davvero verificato secondo quanto la stessa ha finora sostenuto nel processo; cosicché, ove si tratti di un’affermazione mendace , la parte cui il giudice dovesse deferire il giuramento si troverebbe nell’alternativa o di abbandonare al tesi finora affermata o  di giurare il falso commettendo spergiuro.

Il giuramento non è ammissibile se non quando sia relativo ad un fatto proprio della parte cui è deferito( giuramento de veritate) quando sia relativo alla conoscenza che essa ha di un fatto altrui( giuramento de scientia).

La parete alla quale il giuramento sia stato deferito può a sua volta riferire il giuramento all’avversario, a condizione che il fatto che ne è oggetto sia comune ad entrambi.( Art. 2739.)

Il giuramento viene reso in giudizio personalmente dalla parte, alla presenza del giudice, che deve ammonire sulle condizioni penali di eventuali dichiarazioni false, e quindi l’invita a giurare.

Se la parte si rifiuta di giurare o non si presenta, senza giustificato motivo, all’udienza fissata, la sua versione del fatto non può più essere considerata vera dal giudice, indipendentemente da qualsiasi altra prova a suo favore.

Se invece presta il giuramento, il giudice deve definitivamente considerare vera la sua affermazione e decidere in conformità, la questione per la quale il giramento è stato ammesso.

Non si possono fornire prove contrarie, di può soltanto denunziare in sede penale chi abbia eventualmente giurato il falso. Nel caso d’intervento della condanna penale, si può chiedere il risarcimento dei danni, ma non la revocazione della sentenza civile. Se il delitto di falso giuramento è estinto, spetta al giudice civile di accertare se sussistono gli elementi del delitto do falso giuramento, sempre al limitato fine di condannare al risarcimento dei danni, lo spergiuro.

Il giuramento non è ammissibile quando si tratti:

  1. di diritti indisponibili;
  2. di fato illecito;
  3. di atto per cui sia richiesta la forma scritta ad substantiam;
  4. di contestare l’attestazione, contenuta in un atto pubblico, che un determinato fatto è avvenuto alla presenza del pubblico ufficiale che lo ha redatto;

il secondo tipo di giuramento è quello suppletorio.

Può essere deferito d’ufficio, in base ad un potere decisionale del giudice, quando si trovi di fronte ad un fatto incerto, ma per il quale la parte che aveva l’onere di provarlo abbia fornito elementi abbastanza rilevanti, sebbene non definitivamente persuasivi. In tal caso il giudice può offrire di perfezionare la prova, quasi raggiunta, confermando con il giuramento che i fatti affermati sono veri. (Art. 2736.)

Una particolare specie di giuramento suppletorio, è il giuramento estimatorio, che può essere deferito per stabilire il valore di una cosa, quando non sia possibile accertarlo diversamente.

I DIRITTI REALI

Capitolo 13

I DIRITTI REALI IN GENERALE E LA PROPRIETÀ

  1. I DIRITTI REALI

Caratteri e categorie dei diritti reali

I diritti reali sono caratterizzati:

a)   &nb 545j98f sp; Dall’immediatezza, possibilità che il titolare eserciti direttamente il potere sulla cosa, senza necessità della cooperazione di terzi;

b)   &nb 545j98f sp; Dall’assolutezza, dovere di tutti i consociati di astenersi dall’interferire nel rapporto tra il titolare del diritto reale ed il bene e dalla possibilità, per il titolare di agire in giudizio contro chiunque contesti o pregiudichi il suo diritto (efficacia erga omnes)

c)   &nb 545j98f sp;  Dall’inerzia, opponibilità del diritto a chiunque o vanti diritti sulla cosa.

Tali caratteri però non caratterizzano solo i diritti reali, ma anche altri diritti.

I diritti reali costituiscono un numerus clausus, ossia è precluso ai privati creare diritti reali oltre quelli previsti dalla legge, e per cui essi sono anche tipici. In tal modo si vuole impedire ai privati di moltiplicare vincoli destinati a comprimere il diritto del proprietario e tutelare i terzi che, volendo acquisire diritti sulla cosa, devono essere posti in grado di conoscere i vincoli che su di essa, gravano.

Si è soliti distinguere tra:

  1. ius in re propria, la proprietà; da
  2. iura in re aliena, diritti reali che gravano su beni di proprietà altrui e che sono destinati a coesistere con il diritto del proprietario.

I diritti reali in re aliena si distinguono in:

  1. diritti reali di godimento su cosa altrui. Attribuiscono al titolare il diritto di trarre dal bene talune delle utilità che lo stesso è in grado di fornire.
  2. diritti reali di garanzia. Attribuiscono al loro titolare il diritto di farsi assegnare, con prelazione rispetto agli altri creditori, il ricavato dell’eventuale alienazione forzata del bene, in caso di mancato adempimento dell’obbligo garantito.

Diverse sono le obbligazioni reali che si caratterizzano per il fatto che la persona dell’obbligato viene individuata in base alla titolarità di un diritto reale su di un bene determinato.

Diverso ancora è l’onere reale in forza del quale il creditore, per il pagamento di somme di danaro in relazione ad un determinato immobile, può soddisfarsi sul bene, chiunque ne diventi proprietario o acquisti diritti reali di godimento o di garanzia su di esso.( Art. 864)

  1. LA PROPRIETÀ

Il contenuto del diritto

Art. 832.
Contenuto del diritto.

Il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti dall'ordinamento giuridico.

La proprietà attribuisce al titolare:

a)   &nb 545j98f sp; Il potere di godimento del bene. Potere di trarre dalla cosa le utilità che la stessa è in grado di fornire, decidendo se, come e quando utilizzarla: direttamente o indirettamente.

b)   &nb 545j98f sp; Il potere di disposizione del bene, potere di cedere ad altri, in tutto o in parte, poteri sulla cosa.

La proprietà è caratterizzata dai connotati:

A)    Dell’assolutezza, attribuzione al proprietario di fare della cosa ciò che vuole;

B)    Dell’esclusività, attribuzione al proprietario del diritto di vietare ogni ingerenza di terzi.

Peraltro il proprietario può sì godere della cosa in modo pieno ed esclusivo,ma solo entro i limiti fissati dalla legge.

Il codice civile detta una disciplina differenziata per la proprietà dei beni d’interesse storico e artistico, per la proprietà rurale, per quella edilizia, per quella fondiaria: elaborando per ciascuna categoria di beni, una serie di previsioni miranti a conciliare l’interesse egoistico del proprietario con l’interesse degli altri proprietari e dalla collettività.

art. 42 Costituzione

La proprietà è pubblica o privata. I beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati.

La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti.

La proprietà privata può essere, nei casi previsti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi d'interesse generale.

La legge stabilisce le norme ed i limiti della successione legittima e testamentaria e i diritti dello Stato sulle eredità.

Il legislatore può escludere l’ammissibilità della proprietà privata in riguardo a determinate categorie di beni:

art. 43 Costituzione

A fini di utilità generale la legge può riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti, determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale.

Il legislatore è legittimato ad intervenire per delineare, con riferimento a singole categorie di beni, il contenuto dei poteri che competono al proprietario, al fine di garantire che il relativo esercizio, quand’anche sia determinato da finalità egoistiche, comunque realizzi una funzione sociale:

art. 44 Costituzione

Al fine di conseguire il razionale sfruttamento del suolo e di stabilire equi rapporti sociali, la legge impone obblighi e vincoli alla proprietà terriera privata, fissa limiti alla sua estensione secondo le regioni e le zone agrarie, promuove ed impone la bonifica delle terre, la trasformazione del latifondo e la ricostituzione delle unità produttive; aiuta la piccola e la media proprietà.

La proprietà si ritiene tradizionalmente caratterizzata:

  1. dall’imprescrittibilità, la proprietà non si può perdere per non uso, bensì soltanto per usucapione.
  2. della perpetuità, se ad un diritto è apposto un termine finale di durata, non lo si può senz’altro qualificare come proprietà.
  3. elasticità, i poteri che normalmente competono al proprietario possono essere compressi in virtù della coesistenza sul bene, di altri diritti reali o di vincoli di carattere pubblicistico; tali poteri sono però destinati a riespandersi automaticamente non appena dovesse venir meno il diritto reale o il vincolo pubblicistico concorrente.

Espropriazione ed indennizzo

art. 42 Costituzione

La proprietà è pubblica o privata. I beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati.

La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti.

La proprietà privata può essere, nei casi previsti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi d'interesse generale.

La legge stabilisce le norme ed i limiti della successione legittima e testamentaria e i diritti dello Stato sulle eredità.

La norma cerca un punto d’equilibrio tra l’interesse del proprietario alla conservazione del bene e il contrapposto interesse della collettività ad utilizzarlo. La Costituzione prevede che la posizione del privato possa essere sacrificata solo in presenza:

a)   &nb 545j98f sp; di un interesse generale;

b)   &nb 545j98f sp; di una previsione legislativa che lo consenta ( riserva di legge);

c)   &nb 545j98f sp;  di un indennizzo che compensi il privato, del sacrificio che subisce nell’interesse della collettività.

L’espropriazione tradizionale è il trasferimento della proprietà da un privato ad altro soggetto pubblico o privato.(espropriazione traslativa)

La legge ha ritenuto che rientrino nella nozione di espropriazione anche quelle limitazioni che, pur non determinando per il proprietario, la perdita del suo diritto, siano comunque tali da svuotare di contenuto il diritto di proprietà, incidendo sul godimento del bene tanto profondamente da renderlo inutilizzabile in rapporto alla destinazione inerente alla natura del bene stesso o determinando il venir meno totale o parziale del suo valore di scambio(limiti espropriativi).

La Corte Costituzionale tende a distinguere tra disposizioni che si riferiscono:

a)   &nb 545j98f sp; ad intere categorie di beni , sottoponendo tutti i beni appartenenti alla categoria ad un particolare regime di godimento e di disposizione,

b)   &nb 545j98f sp; ai singolo cespiti restringendo  poteri del proprietario, annullandone o sminuendone il valore.

Le prime non rientrano nel concetto di espropriazione bensì in quello di conformazione, e non comportano indennizzo; le seconde invece rientrano nel concetto e quindi richiedono indennizzo.

Dal giugno 2003, nella nozione di espropriazione non rientra solo l’ipotesi di passaggio del diritto di proprietà, ma anche quella di vincolo sostanziale espropriativi, in cui il fondo sia gravato da servitù o subisca una permanente diminuzione di valore, o la ridotta possibilità di esercizio del diritto di proprietà.

Quanto ai criteri di calcolo dell’indennizzo, la Corte Costituzionale ha escluso, attesi i fini pubblici, che l’indennizzo debba necessariamente consistere in un integrale risarcimento del pregiudizio economico sofferto dall’espropriato, quindi non è richiesto che l’indennizzo sia pari al valore venale del bene. L’indennizzo non può nemmeno essere stabilito in termini simbolici , dovendo rappresentare un serio ristoro del pregiudizio conseguente all’espropriazione.

Il D.P.R. n. 327/2001 prevede che:

a)   &nb 545j98f sp; in caso di espropriazione di un'area non edificabile, l'indennizzo pari al suo valore agricolo, tenendo conto delle culture effettivamente praticate sul fondo e del valore dei manufatti edilizi legittimamente realizzati; se l'aria non è effettivamente coltivata, l'indennizzo è pari al valore agricolo medio corrispondente al tipo di cultura prevalente nella zona ed al valore dei manufatti edilizi legittimamente realizzati. Al proprietario coltivatore diretto o imprenditore agricolo, spetta un'indennità aggiuntiva, determinata in misura pari al valore agricolo medio corrispondente al tipo di coltura effettivamente praticata.

b)   &nb 545j98f sp; In caso di espropriazione di un'area edificabile, l'indennizzo è pari all'importo, diviso per due e ridotto nella misura del 40%, risultante dalla somma del valore venale del bene e dal reddito dominicale netto rivalutato, moltiplicato per 10.

c)   &nb 545j98f sp;  In caso di espropriazione di una costruzione legittimamente edificata, l'indennizzo è pari al suo valore venale.

d)   &nb 545j98f sp; In caso di vincolo sostanzialmente espropriativo, l'indennizzo è commisurato all'entità del danno effettivamente prodotto.

ai fini di incentivare la cessione volontaria della proprietà evitando il decreto di esproprio, la legge prevede che il corrispettivo della cessione sia maggiore rispetto all'indennizzo (ad esempio in caso di cessione volontaria di area edificabile, non si effettuerà la riduzione del 40%).

In passato si è verificato il caso che la P.A. abbia realizzato un'opera pubblica su un fondo privato occupato illegittimamente, senza provvedimento espropriativo o d'occupazione d'urgenza, oppure nonostante la scadenza del termine previsto per quest'ultima. In tal caso la giurisprudenza, ha ritenuto che la pubblica amministrazione acquisisse per legge la proprietà della stessa (occupazione acquisitiva), con l'obbligo però di risarcire al privato il danno subito in conseguenza della perdita del proprio diritto dominicale.

Il decreto presidenziale del 2001 ha previsto che nell'ipotesi di discussione, l'acquisto del fondo al patrimonio indisponibile dell'ente si verifichi, in forza di un atto di acquisizione che deve determinare la misura del risarcimento del danno che compete al proprietario.

La proprietà dei beni culturali

la legge impone al proprietario, cui sia stata notificata dal ministero per i beni e le attività culturali, la dichiarazione dell'interesse culturale, tutta una serie di limiti:

a)   &nb 545j98f sp; sia quanto al potere di godimento (prevedendo che i beni culturali non possono essere distrutti, danneggiati o adibiti ad usi non compatibili con il loro carattere storico, oppure tali da recare pregiudizio alla loro conservazione.)

b)   &nb 545j98f sp; Sia quanto al potere di disposizione (prevedendo l'obbligo di denuncia al ministero, degli atti che trasferiscono la proprietà o la detenzione di detti beni.

La proprietà edilizia

Fatta eccezione per alcuni interventi minori, l'attività di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio è subordinata:

a)   &nb 545j98f sp; al previo rilascio, da parte dell'autorità comunale, di un permesso di costruire, quanto agli interventi di maggior impatto e agli interventi di ristrutturazione urbanistica. Il permesso di costruire può essere rilasciato solo se l'intervento da realizzare sia conforme alla disciplina urbanistico-edilizia vigente e comporta, un contributo di costruzione, commisurato all'incidenza degli oneri di urbanizzazione e al corso di costruzione, il modo di consentire alla registrazione comunale di provvedere alle opere di urbanizzazione primaria e secondaria.

b)   &nb 545j98f sp; Alla denunzia di inizio di attività (DIA) da presentarsi all'autorità comunale, da parte del proprietario dell'immobile, almeno 30 giorni prima dell'effettivo inizio dei lavori, accompagnato da una relazione a firma del progettista che asservi la conformità delle opere da realizzare agli strumenti urbanistici. In tali interventi è meno pressante l'esigenza di controllarne preventivamente la rispondenza agli strumenti urbanistici o di fissarne le modalità esecutive.

Al fine di evitare l'abusivismo edilizio, la legge fa ricorso accanto a quelli amministrativi e penali, anche a strumenti di tipo privatistico. Così ad esempio:

a)   &nb 545j98f sp; sanziona con la nullità degli atti, avente ad oggetto il trasferimento o la costituzione di diritti reali su terreni, ove agli atti stessi non sia allegato un certificato di destinazione urbanistica, rilasciato dall'autorità comunale, contenente le prescrizioni urbanistiche riguardanti l'area interessata.

b)   &nb 545j98f sp; Sanziona con la nullità agli atti, avente ad oggetto il trasferimento o la costituzione di diritti reali su edifici o loro parti, la cui costruzione sia iniziata dopo il 17 marzo 1985, ove dagli atti stessi non risultino, per dichiarazione dell'alienante, gli estremi del permesso di costruire.

c)   &nb 545j98f sp;  Vieta alle aziende erogatrici di servizi pubblici di somministrare le loro forniture per l'esecuzione di opere prive di permesso di costruire il sanziona con la nullità i relativi contratti, ove la richiesta dell'utente non sia corredata dall'indicazione degli estremi di detto permesso.

d)   &nb 545j98f sp; Impone a chi abbia violato disposizioni che regolamentano l'attività edilizia ha l'obbligo di risarcire i danni che i terzi ne abbiano eventualmente sofferto e, se si tratta di disposizioni tese a disciplinare, e rapporti intersoggettivi di vicinato, le distanze tra costruzioni, consente ai vicini di chiedere la riduzione in pristino, ossia l'eliminazione delle opere abusive.

In ogni caso qualunque intervento di trasformazione urbanistico edilizia deve essere conforme agli strumenti urbanistici.

L'articolo 117 della costituzione, rimanda alla potestà legislativa concorrente dello Stato e delle regioni ordinarie, la materia del governo del territorio, che sicuramente ricomprendere urbanistica.

La legge urbanistica del 1942, prevede che la pianificazione del territorio avvenga principalmente attraverso due strumenti ad iniziativa pubblica: il piano regolatore generale, il piano particolareggiato di esecuzione.

La legislazione successiva ha introdotto in alternativa al piano particolareggiato,1 gamma di possibili strumenti attuativi più specifici.

Accanto strumenti di pianificazione attuativa ad iniziativa pubblica, la legge riconosce altri che fanno invece ricorso a meccanismi di tipo privatistico: in particolare la convenzione di lottizzazione.

A fronte dell'autorizzazione, da parte del comune, di un piano di lottizzazione proposto dai proprietari delle aree interessate, questi ultimi si assumono una serie di impegni nei confronti del comune stesso.

Ad oggi non si è ancora trovato una soluzione del problema delle sperequazioni che si creano fra i diversi proprietari in conseguenza delle varie destinazioni degli strumenti urbanistici assegnano alle singole aree.

La proprietà fondiaria

In linea verticale, la proprietà fondiaria si estende all'infinito sia nel sottosuolo che nello spazio aereo soprastante.

Art. 840. ( 1e 3 comma)
Sottosuolo e spazio sovrastante al suolo.

La proprietà del suolo si estende al sottosuolo, con tutto ciò che vi si contiene, e il proprietario può fare qualsiasi escavazione od opera che non rechi danno al vicino.

Il proprietario del suolo non può opporsi ad attività di terzi che si svolgano a tale profondità nel sottosuolo o a tale altezza nello spazio sovrastante, che egli non abbia interesse ad escluderle.

Da ciò si deduce che la proprietà del suolo si estende a quella sola parte del sottosuolo suscettibile di utilizzazione secondo un criterio di normalità. Analogo principio per il soprassuolo.

Una limitazione all'estensione della proprietà al di sopra o al di sotto del suolo si ha quando venga costituito un diritto di superficie.

In senso orizzontale, ciascuna proprietà fondiaria si estende nell'ambito dei propri confini. Il proprietario ha facoltà di citare in qualsiasi momento il proprio fondo e di impedirne l'accesso a chiunque.

Le consuetudini con sé entrò talora l'accesso ai fondi altrui per passeggiarvi, raccogliere funghi, sciare eccetera.

I rapporti di vicinato

Al fine di contemperare i contrapposti interessi dei proprietari di fondi contigui, il codice tratta di rapporti di vicinato dettando una serie di regole in materia di:

a)   &nb 545j98f sp; atti emulativi;

b)   &nb 545j98f sp; immissioni;

c)   &nb 545j98f sp;  distanze;

d)   &nb 545j98f sp; muri;

e)   &nb 545j98f sp; luci e vedute;

f)   &nb 545j98f sp;    acque.

Dette regole venivano intese come volte ad imporre alla proprietà immobiliare, limiti legali nell'interesse privato.

In realtà le norme in discussione sono semplicemente tese a conformare la proprietà immobiliare, in modo da assicurare il coordinamento per i diritti riconosciuti e si titolari.

Gli atti emulativi

Art. 833.
Atti d'emulazione.

Il proprietario non può fare atti i quali non abbiano altro scopo che quello di nuocere o recare molestia ad altri.

Al proprietario sono preclusi gli atti di emulazione, ossia quelli che non hanno altro scopo che quello di nuocere o arrecare molestia ad altri. Principio generale che vieta l'abuso del diritto soggettivo.

Perché l'atto di godimento di un bene sia vietato, debbono concorrere due elementi:

a)   &nb 545j98f sp; oggettivo, ossia l'assenza di utilità per il proprietario;

b)   &nb 545j98f sp; soggettivo, ossia l'intenzione di nuocere o arrecare molestia ad altri.

Si ritiene non incorra nel divieto di atti emulativi un comportamento omissivo del proprietario, quand'anche finalizzato a nuocere al vicino.

Le immissioni

Il diritto di godere del bene che modo esclusivo, è riconosciuto al proprietario ed importa che lo stesso è legittimato ad opporsi a qualsiasi attività materiale di terzi che abbia svolgersi sul suo fondo (ad esempio allo scarico di rifiuti, immissioni materiali).

Egli non può invece opporsi, di regola, ad attività che si svolgono sul suolo del vicino. È frequente che tali ultime attività importino la produzione di fumi, rumori, esalazioni, destinati a propagarsi delle proprietà circostanti. (Immissioni immateriali); in questo caso occorre distinguere:

a)   &nb 545j98f sp; se il immissioni rimangono al di sotto della soglia della normale tollerabilità;

b)   &nb 545j98f sp; se il immissioni superano la soglia della normale tollerabilità, ma sono giustificate le esigenze della produzione. Chi le subisce non ha diritto di farle cessare, ma posso ottenere un indennizzo.

c)   &nb 545j98f sp;  Se le immissioni superano la soglia della normale tollerabilità senza essere giustificate da esigenze della produzione. Chi la subisce ha diritto che ne venga inibita la prosecuzione, e che gli sia riconosciuto il risarcimento del danno.

la soglia della normale tollerabilità di ogni missione non incide con i limiti previsti dalle leggi e regolamenti a tutela di interessi di carattere generale.

La tollerabilità o meno di un’immissione va valutata, caso per caso, punto di vista del fondo che la subisce, tenendo conto della condizione dei luoghi.

Art. 844.
Immissioni.

Il proprietario di un fondo non può impedire le immissioni di fumo o di calore, le esalazioni, i rumori, gli scuotimenti e simili propagazioni derivanti dal fondo del vicino, se non superano la normale tollerabilità, avuto anche riguardo alla condizione dei luoghi.

Nell'applicare questa norma l'autorità giudiziaria deve contemperare le esigenze della produzione con le ragioni della proprietà. Può tener conto della priorità di un determinato uso.

Se l’immissione supera la soglia della normale tollerabilità proviene dall'espletamento di attività produttive, occorre bilanciare le esigenze dell'industria con le ragioni della proprietà.

Essa sarà ammessa salvo un indennizzo a favore delle proprietà danneggiate, solo:

  1. se non sia eliminabile attraverso l'adozione di accorgimenti tecnici non particolarmente onerosi. E
  2. se la cessazione dell'attività produttiva causerebbe alla collettività un danno più grave del sacrificio inflitto ai proprietari dei fondi vicini.

facoltativamente si può tener conto della priorità di un determinato uso. Discusso è se rilevi il fatto che l'immissione sia tale da arrecare pregiudizio alla salute dei soggetti operanti sul fondo che la subisce, all'integrità dell'ambiente. Per la tutela di diritti fondamentali, chi si affida alle regole della responsabilità extracontrattuale.

Le distanze legali

Art. 873.
Distanze nelle costruzioni.

Le costruzioni su fondi finitimi, se non sono unite o aderenti, devono essere tenute a distanza non minore di tre metri. Nei regolamenti locali può essere stabilita una distanza maggiore.

Se l'immobile risulta a distanza inferiore, il vicino può agire per la rimozione dell'opera abusivamente realizzata, nonché per il risarcimento del danno sofferto.

L'articolo in riferimento fa salva l'ipotesi che gli strumenti urbanistici locali richiedano una distanza maggiore. In quest'ultimo caso:

  1. se la previsione degli strumenti urbanistici risulta destinata a disciplinare proprio le distanze tra costruzioni nei rapporti di vicinato, la sua violazione legittima il vicino ad agire per la rimozione dell'opera abusivamente realizzata e per il risarcimento del danno.
  2. se la previsione degli strumenti urbanistici, risulta determinata esclusivamente per la tutela di interessi generali, la sua violazione legittima vicino ad agire solo per il risarcimento del danno, non per la riduzione in pristino.

Il codice contempla, una serie di disposizioni aventi ad oggetto i muri che si trovano sul confine o nei pressi del confine.

il proprietario confinante ha diritto di acquisire, mediante sentenza costitutiva, ove l'altro proprietario non vi consenta, la comproprietà del muro che si trovi sul confine, nonché, ma al solo scopo di fabbricare in appoggio allo stesso, il muro che si trovi a distanza inferiore di 1 m e mezzo dal confine (o a distanza inferiore della metà di quella stabilità degli strumenti urbanistici). Chi acquisisce la comproprietà del muro deve all'altro confinante importo pari alla metà del valore del muro del suolo su cui insiste; nel caso in cui si trovi sul confine,un importo pari al valore dell'area da occupare con la nuova costruzione.

in considerazione del carattere potenzialmente dannoso, il codice prevede distanze minime dal confine per pozzi, cisterne, forse i tubi, nonché per fabbriche e depositi pericolosi o nocivi.

distanze minime, sempre dal confine, sono previste in considerazione del pericolo di frane che può derivarne, nonché in considerazione dell'opportunità di evitare al fondo del vicino possibili pregiudizi derivanti dal propagarsi delle radici, o dei rami, per le piantagioni.

sono previste distanze minime anche per gli apiari.

Le luci e le vedute

Art. 900.
Specie di finestre.

Le finestre o altre aperture sul fondo del vicino sono di due specie: luci, quando danno passaggio alla luce e all'aria, ma non permettono di affacciarsi sul fondo del vicino; vedute o prospetti, quando permettono di affacciarsi e di guardare di fronte, obliquamente o lateralmente.

Le aperture nel muro contiguo al fondo del vicino, si distinguono in:

  1. vedute, quelle che consentono non solo di guardare sul fondo del vicino, senza di ausilio di mezzi meccanici, ma anche di sporgere il capo su di esso, per vedere di fronte, obliquamente o lateralmente. Il proprietario del muro contiguo al fondo altrui pur sempre aprire in esso delle vedute, ma a tutela della riservatezza del fondo finitimo, solo nel rispetto delle distanze minime dal confine indicata dal codice. Il proprietario del fondo contiguo non può chiuderle anzi, se costruisce sul suo, deve rispettare le distanze minime indicate dall'articolo 907.
  2. Luci, che sono quelle aperture che, pur consentendo il passaggio di aria e luce, non permettono tuttavia la vista o l'affaccio sul fondo del vicino. A tutela della sicurezza della riservatezza del fondo contiguo, la legge prescrive che la luce abbia determinate caratteristiche: luce regolare. Se un'apertura, che non consente di guardare e di sporgersi, non rispetta dette caratteristiche, costituisce pur sempre una luce sia pure irregolare; ma il vicino ha diritto di esigere, in ogni momento, che la stessa sia resa regolare. Il proprietario ha sempre la facoltà di aprire delle luci nel suo muro, tuttavia il vicino può, in ogni tempo, chiuderle, ma solo se costruisce in aderenza o in appoggio al muro nel quale le luci risultano aperte.

Modi di acquisto della proprietà

Art. 922.
Modi di acquisto.

La proprietà si acquista per occupazione, per invenzione, per accessione, per specificazione, per unione o commistione per usucapione, per effetto di contratti, per successione a causa di morte e negli altri modi stabiliti dalla legge.

Si suole distinguere tra:

  1. modi d'acquisto ha titolo derivativo, che importano la successione nello stesso diritto già appartenente ad altro soggetto;
  2. modi d'acquisto ha titolo originario, che determinano la nascita di un diritto nuovo.

i modi di acquisto della proprietà ha titolo derivativo, più diffusi, sono il contratto e la successione a causa di morte.

i modi di acquisto della proprietà ha titolo originario sono:

  1. l'occupazione;
  2. l'invenzione;
  3. l’accessione;
  4. l’usucapione;
  5. il possesso di buona fede di beni mobili.

L'occupazione è la presa di possesso, con l'intenzione di acquisirli via permanente, di cose mobili che non sono in proprietà di alcuno, oppure abbandonate.

Art. 923.
Cose suscettibili di occupazione.

Le cose mobili che non sono proprietà di alcuno si acquistano con l'occupazione.

Tali sono le cose abbandonate e gli animali che formano oggetto di caccia o di pesca.

non sono invece suscettibili di occupazione i beni immobili.

possono acquistarsi per occupazione i mammiferi e gli uccelli facenti parte della fauna selvatica. Gli scenari di dati e gli animali mansuefatti sfuggiti al proprietario, di cui chi li trova acquista la titolarità, se non vengono reclamati tempestivamente, i conigli, i pesci e di colombi che passano ad altra conigliera, Peschiera o colombaia; nonché i frutti spontanei.

L'invenzione riguarda solo le cose mobili smarrite, queste debbono essere restituite al proprietario o, qualora non se ne conosca l'identità, consegnate al sindaco; trascorso un anno, se non si presenta al proprietario, la proprietà spetta colui che l'ha trovata. Se invece si presenta al proprietario, questi deve al ritrovatore un premio proporzionale al valore della cosa smarrita.

Art. 927.
Cose ritrovate.

Chi trova una cosa mobile deve restituirla al proprietario, e, se non lo conosce, deve consegnarla senza ritardo al sindaco, del luogo in cui l'ha trovata, indicando le circostanze del ritrovamento.

Il tesoro diviene immediatamente, di proprietà del titolare del fondo in cui si trova; ma si è trovato, per il solo effetto del caso, nel fondo altrui, spetta per metà al proprietario e per metà alla ritrovatore.

Art. 932.
Tesoro.

Tesoro è qualunque cosa mobile di pregio, nascosta o sotterrata, di cui nessuno può provare d'essere proprietario.

Il tesoro appartiene al proprietario del fondo in cui si trova. Se il tesoro è trovato nel fondo altrui, purché sia stato scoperto per solo effetto del caso, spetta per metà al proprietario del fondo e per metà al ritrovatore. La stessa disposizione si applica se il tesoro è scoperto in una cosa mobile altrui.

i beni culturali, da chiunque e in qualunque modo siano ritrovati, appartengono allo Stato; al proprietario dell'immobile dove è avvenuto ritrovamento e allo scopritore fortuito compete un premio.

L’accessione opere in caso di stabile incorporazione, per opera dell'uomo o per evento naturale, di beni di proprietari diversi: di regola il proprietario della cosa principale acquista la proprietà delle cose che vengono in essa incorporate. Occorre distinguere fra:

  1. accessione di mobile ad immobile;
  2. accessione di immobile ad immobile;
  3. accessione di mobile a mobile.

    • Accessione di mobile ad immobile:

Art. 934.
Opere fatte sopra o sotto il suolo.(1 parte)

Qualunque piantagione, costruzione od opera esistente sopra o sotto il suolo appartiene al proprietario di questo, …..

il suolo è sempre considerato cosa principale, quand'anche le cose incorporate dovessero avere un valore di mercato maggiore.

In ipotesi di accessione invertita, che si configura allorquando, nel realizzare una costruzione, il proprietario finitimo sconfina sul fondo altrui, sicché l'edificio viene ad insistere a cavallo tra due fondi:

  1. se la parte realizzata sul terreno altrui non ha una propria autonomia funzionale,
  2. se l'autore dello sconfinamento opera nel convincimento di edificare sul proprio suolo,
  3. se il proprietario del fondo occupato non fa opposizione entro tre mesi dal giorno in cui la costruzione sul fondo ha avuto inizio,

allora il proprietario sconfinante può chiedere che il giudice mi trasferisca la proprietà del suolo occupato a fronte del pagamento, a favore del confinante, di una somma pari al doppio del valore della superficie occupata.

  • L'accessione di immobile ad immobile e si articola nelle seguenti figure:

Art. 941.
Alluvione.

Le unioni di terra e gli incrementi che si formano successivamente e impercettibilmente nei fondi posti lungo le rive dei fiumi o torrenti, appartengono al proprietario del fondo, salvo quanto è disposto dalle leggi speciali.

Art. 944.
Avulsione.

Se un fiume o torrente stacca per forza istantanea una parte considerevole e riconoscibile di un fondo contiguo al suo corso e la trasporta verso un fondo inferiore o verso l'opposta riva, il proprietario del fondo al quale si è unita la parte staccata ne acquista la proprietà. Deve però pagare all'altro proprietario un'indennità nei limiti del maggior valore recato al fondo dall'avulsione.

  • L'accessione di mobile a mobile dà luogo alle seguenti figure:

Art. 939.
Unione e commistione.

Quando più cose appartenenti a diversi proprietari sono state unite o mescolate in guisa da formare un sol tutto, ma sono separabili senza notevole deterioramento, ciascuno conserva la proprietà della cosa sua e ha diritto di ottenerne la separazione. In caso diverso, la proprietà ne diventa comune in proporzione del valore delle cose spettanti a ciascuno.

Quando però una delle cose si può riguardare come principale o è di molto superiore per valore, ancorché serva all'altra di ornamento, il proprietario della cosa principale acquista la proprietà del tutto. Egli ha l'obbligo di pagare all'altro il valore della cosa che vi è unita o mescolata; ma se l'unione o la mescolanza è avvenuta senza il suo consenso ad opera del proprietario della cosa accessoria, egli non è obbligato a corrispondere che la somma minore tra l'aumento di valore apportato alla cosa principale e il valore della cosa accessoria.

È inoltre dovuto il risarcimento dei danni in caso di colpa grave.

Art. 940.
Specificazione.

Se taluno ha adoperato una materia che non gli apparteneva per formare una nuova cosa, possa o non possa la materia riprendere la sua prima forma, ne acquista la proprietà pagando al proprietario il prezzo della materia, salvo che il valore della materia sorpassi notevolmente quello della mano d'opera. In questo ultimo caso la cosa spetta al proprietario della materia, il quale deve pagare il prezzo della mano d'opera.

Azioni a difesa della proprietà

A difesa della proprietà sono esperibili le azioni petitorie, e cioè:

1.   &nb 545j98f sp;  l'azione di rivendicazione;

2.   &nb 545j98f sp;  l'azione di mero accertamento della proprietà;

3.   &nb 545j98f sp;  l'azione negatoria;

4.   &nb 545j98f sp;  l’azione di regolamento di confini;

5.   &nb 545j98f sp;  l’azione per apposizione di termini.

Azione di rivendicazione:

Art. 948.
Azione di rivendicazione.

Il proprietario può rivendicare la cosa, da chiunque la possiede o detiene e può proseguire l'esercizio dell'azione anche se costui, dopo la domanda, ha cessato, per fatto proprio, di possedere o detenere la cosa. In tal caso il convenuto è obbligato a recuperarla per l'attore a proprie spese, o, in mancanza, a corrispondergliene il valore, oltre a risarcirgli il danno.

Il proprietario, se consegue direttamente dal nuovo possessore o detentore la restituzione della cosa, è tenuto a restituire al precedente possessore o detentore la somma ricevuta in luogo di essa.

L'azione di rivendicazione non si prescrive, salvi gli effetti dell'acquisto della proprietà da parte di altri per usucapione

tale azione è concessa a chi si afferma proprietario di un bene, ma non ne ha il possesso, al fine di ottenere l'accertamento del suo diritto di proprietà su di esso e, la condanna di chi lo possiede o detiene, alla sua restituzione.

  • legittimato attivamente e che sostiene di essere proprietario del bene;
  • legittimato passivamente e colui che ha il possesso o la detenzione della cosa;

il detentore sia convenuto con la rivendicazione, può chiedere di essere estromesso dal giudizio indicando un soggetto in nome del quale detiene la cosa, in modo che l'attore possa proseguire l'azione contro quest'ultimo. È sufficiente che il convenuto possieda o detenga la cosa al momento della domanda giudiziale: se successivamente abbia cessato, per fatto proprio, di possedere o detenere la cosa, l'azione può essere legittimamente proseguita nei suoi confronti, anche se non potrà più avere l'effetto restitutorio del possesso che le è proprio. Il convenuto sarà obbligato a recuperare la cosa per l'attore a proprie spese, o in mancanza, a corrispondergliene il valore, oltre a dovergli il risarcimento del danno. E Dario può sempre rivolgersi direttamente contro il nuovo possessore, al fine di ottenere direttamente la restituzione del bene.

l'attore ha l'onere di dimostrare il suo diritto di proprietà. Se l'acquisto era titolo originario, i sarà sufficiente fornire la prova di tale titolo. Se l'acquisto era titolo derivativo l'attore dovrà dare la prova, oltre che del suo titolo di acquisto, anche del titolo di acquisto dei precedenti titolari, fino ad arrivare ad un acquisto a titolo originario; giacché la prova sarebbe estremamente difficile,  probatio diabolica, soccorrono due istituti:

1.   &nb 545j98f sp;  tuoi beni mobili, sarà sufficiente che l'attore provi che quand'anche avesse acquistato da chi non era legittimo proprietario del bene (acquisto a non domino), avrebbe comunque acquistato la proprietà della cosa per effetto della regola possesso vale titolo.

2.   &nb 545j98f sp;  rispetto dei beni immobili e dei mobili registrati, occorrerà invece che l'attore provi che, quand'anche avesse acquistato non domino, avrebbe comunque acquisito la proprietà della cosa per usucapione.

il convenuto si trova in una posizione molto più comoda rispetto a quella dell'attore; egli può limitarsi ed attendere che l'attore provi il suo diritto.

l'azione di rivendicazione è imprescrittibile. Essa deve essere rigettata, se il convenuto dimostra di avere acquistato la proprietà della cosa per usucapione.

diversa è l'azione di restituzione: essa presuppone che l'attore agisca in giudizio vantando diritto alla restituzione nascente da un rapporto contrattuale, o dalla sua risoluzione, dalla sua scadenza, eccetera: nell'azione di restituzione non occorre la prova del diritto di proprietà, basta quella dell'obbligo di restituzione.

L'azione di mero accertamento della proprietà.

è riconosciuta a chi, abbia o non abbia il possesso della cosa, ha interesse ad una pronuncia giudiziale che affermi, con l'efficacia del giudicato il suo diritto di proprietà su un bene: l'azione è rivolta a rimuovere la situazione di incertezza venutasi a creare in ordine alla proprietà di essa.

L'azione negatoria.

Art. 949.
Azione negatoria.

Il proprietario può agire per far dichiarare l'inesistenza di diritti affermati da altri sulla cosa, quando ha motivo di temerne pregiudizio.

Se sussistono anche turbative o molestie, il proprietario può chiedere che se ne ordini la cessazione, oltre la condanna al risarcimento del danno.

è concessa al proprietario di un bene al fine di ottenere l'accertamento dell'inesistenza di diritti reali dati da terzi su di esso, oltre che la condanna alla cessazione delle conseguenti molestie ed alla risarcimento del danno.

l'attore non deve fornire la prova della proprietà, ma è sufficiente che dimostri un valido titolo d'acquisto. Sarà il convenuto a dover dimostrare l'esistenza del diritto che vanta.

anche l'azione denigratoria è imprescrittibile, ma dovrà essere rigettata, qualora il convenuto dovesse dimostrare di avere acquistato il diritto vantato per usucapione.

L'azione di regolamento di confini.

Art. 950.
Azione di regolamento di confini.

Quando il confine tra due fondi è incerto, ciascuno dei proprietari può chiedere che sia stabilito giudizialmente.

Ogni mezzo di prova è ammesso.

In mancanza di altri elementi, il giudice si attiene al confine delineato dalle mappe catastali.

essa presuppone l'incertezza del confine tra due mondi: si ha un conflitto tra fondi, non un conflitto tra titoli. L'azione che spetta al proprietario nei confronti del confinante, è volta ad accertare giudizialmente il confine tra due fondi contigui.

La prova dell'ubicazione del confine può essere fornita con ogni mezzo; in mancanza di altri elementi, il giudice si atterrà al confine delineato dalle mappe catastali. Anche tale azione è imprescrittibile.

Azione per apposizione di termini.

Art. 951.
Azione per apposizione di termini.

Se i termini tra fondi contigui mancano o sono diventati irriconoscibili, ciascuno dei proprietari ha diritto di chiedere che essi siano apposti o ristabiliti a spese comuni

essa presuppone la certezza del confine e serve a far apporre o ristabilire i seni lapidei, simboli del confine tra due mondi, che manchino o siano divenuti irriconoscibili.

Le azioni fin qui esaminate si chiamano azioni petitorie, per distinguerle da quelle a tutela del possesso: azioni possessorie.

Capitolo 14

I DIRITTI REALI  DI GODIMENTO

Generalità

I diritti reali su cosa altrui costituiscono una limitazione del diritto di proprietà.

 Essi si distinguono in:

a)   &nb 545j98f sp; diritti reali di godimento, comprimono il potere di godimento che spetta al proprietario;

b)   &nb 545j98f sp; diritti reali di garanzia, che comprimono il potere di disposizione che spetta al proprietario, in funzione di garanzia di crediti di terzi.

i diritti reali di godimento sono:

a)   &nb 545j98f sp; la superficie;

b)   &nb 545j98f sp; l’enfiteusi;

c)   &nb 545j98f sp;  l'uso;

d)   &nb 545j98f sp; l'abitazione;

e)   &nb 545j98f sp; la servitù prediale.

i diritti di superficie, enfiteusi, abitazione e servitù possono avere ad oggetto solo beni immobili; i diritti di usufrutto e di uso possono avere ad oggetto anche beni mobili.

  1. LA SUPERFICIE

Nozione

Art. 952.
Costituzione del diritto di superficie.

Il proprietario può costituire il diritto di fare e mantenere al disopra del suolo una costruzione a favore di altri, che ne acquista la proprietà.

Del pari può alienare la proprietà della costruzione già esistente, separatamente dalla proprietà del suolo.

Per il principio dell’accessione, tutto ciò che è stabilmente incorporato sopra o sotto il suolo appartiene al proprietario del suolo medesimo.

questa regola subisce una deroga, quando venga attribuito a persona diversa dal proprietario il diritto di superficie.

La superficie consiste alternativamente:

  1. nel diritto di costruire, al di sopra del suolo altrui,un'opera, di cui il superficiario, quando l'abbia realizzata, acquista, ha titolo originario, la proprietà separata da quella del suolo, la quale resta al concedente: nuda proprietà.
  2. nella proprietà separata di una costruzione già esistente di cui un soggetto diverso dal proprietario diviene titolare, mentre la proprietà del suolo resta al concedente.

una separazione analoga si può stabilire per il sottosuolo, ma non per le piantagioni.

vi sono due ipotesi distinte di diritto di superficie:

  1. se la costruzione ancora non esiste, non sia che un diritto reale su cosa altrui, che si estingue se il titolare non costruisce per vent'anni.
  2. se la costruzione già esiste, si ha invece una proprietà della costruzione separata da quella del suolo; e quindi, è concepibile l'estinzione per non uso.

La superficie può essere perpetua o a perdere: in quest'ultimo caso, alla scadenza la proprietà della costruzione passa al proprietario del suolo.

i modi di acquisto della superficie sono: un contratto, il testamento, l’usucapione.

i superficiali o alla libera disponibilità della proprietà, ma se il diritto di superficie e a tempo determinato, la scadenza del termine, facendo venire meno il diritto di superficiario, importa:

  • l'estinzione dei diritti costituiti da superficiali stesso
  • l'espansione della costruzione dei diritti reali costituiti sul suolo

il perimento della costruzione non estingue il diritto di superficie, considerando che la costruzione non è che un'estrinsecazione del diritto di superficie e non si confonde con esso.

esempi di diritti di superficie sono: negli edifici condominiali, nella realizzazione di parcheggi al di sotto del suolo pubblico.

  1. L’ENFITEUSI

Nozione

Art. 957. e  ss.

L’enfiteusi attribuisce alla persona a cui favore è costituita(enfiteuta), lo stesso potere di godimento che, su un bene immobile, spetta al proprietario, salvo l'obbligo di migliorare il fondo e di pagare al proprietario stesso un canone periodico, che può consistere in danaro o di una quantità fissa di prodotti naturali, nei limiti fissati dalle leggi speciali. Le enfiteuta può anche mutare la destinazione del fondo, purché non lo deteriori.

il potere di godimento che spetta all'enfiteuta, si chiama domino utile: al nudo proprietario compete il domino diretto e si riduce al diritto al canone.

Le enfiteusi può essere perpetua o tempo (non può mai avere durata inferiore a vent'anni).

modi di acquisto dell’enfiteusi sono il contratto, il testamento e l’usucapione.

La legge attribuisce:

  1. all'enfiteuta il potere di affrancazione, per effetto del quale lo stesso enfiteuta acquista la piena proprietà del fondo mediante il pagamento, a favore del concedente, di una somma di danaro.
  2. al concedente il potere di devoluzione, per effetto del quale lo stesso, in caso di inadempimento, libera al fondo dal diritto enfiteutico.

  1. L’USUFRUTTO, L’USO E L’ABITAZIONE

Nozione

Art. 981.
Contenuto del diritto di usufrutto.

L'usufruttuario ha diritto di godere della cosa, ma deve rispettarne la destinazione economica.

Egli può trarre dalla cosa ogni utilità che questa può dare, fermi i limiti stabiliti in questo capo.

L'usufrutto consiste nel diritto di godere della cosa altrui corre l'obbligo, di rispettarne la destinazione economica.

l'usufrutto ha necessariamente durata temporanea, perché non presenterebbe alcuna utilità pratica, la proprietà del concedente se la facoltà di godimento le fosse definitivamente sottratta.

Così:

1.   &nb 545j98f sp;  se costituisco a favore di una persona fisica, l'usufrutto, ove il titolo costitutivo non preveda una durata inferiore, si intende per tutta la durata della vita dell'usufruttuario; in ogni caso, la morte di quest'ultimo determina l'estinzione del diritto.

2.   &nb 545j98f sp;  se costituisco a favore di una persona giuridica, o di un ente non personificato, la durata dell'usufrutto non può essere superiore a 30 anni.

L'oggetto dell'usufrutto. Il quasi usufrutto

Art. 978.
Costituzione.

L'usufrutto è stabilito dalla legge o dalla volontà dell'uomo. Può anche acquistarsi per usucapione.

Oggetto di usufrutto può essere qualunque specie di bene mobile o immobile, con esclusione dei soli beni consumati.

se il godimento di beni consumbilii viene attribuito a persona diversa dal proprietario, si avrà una situazione che non coincide con quella dell'usufrutto, ma che per sua somiglianza, si suole definire quasi usufrutto; in tal caso, la proprietà dei beni consumabili passa al quasi-usufruttuario quindi, il quasi usufrutto non è un diritto reale su cosa altrui, salvo l'obbligo di quest'ultimo di restituire: non gli stessi beni ricevuti, bensì solo il valore, o altrettanti beni dello stesso genere.

oggetto di usufrutto possono essere anche beni deteriorabili, in tal caso, l'usufruttuario ha diritto di servirsene secondo l'uso al quale sono destinati. Alla fine l'usufruttuario tenuto a restituirli nello stato in cui si trovano.

Modi di acquisto dell'usufrutto

Modi di acquisto dell'usufrutto possono essere:

  1. la legge, per quel che riguarda l'usufrutto legale dei genitori sui beni del figlio minore;
  2. la volontà dell'uomo: contratto;
  3. usucapione;
  4. il provvedimento del giudice che, in relazione alle necessità della prole, può costituire, a favore di uno dei coniugi, l'usufrutto su parte dei beni spettanti all'altro coniuge a seguito della divisione dei cespiti già in comunione legale.

quanto alla costituzione dell'usufrutto volontario, gli atti che costituiscono l'usufrutto su beni immobili devono farsi per iscritto e sono soggetti a trascrizione. È soggetta a trascrizione l'accettazione dell'eredità e l'acquisto del legato, che importino l'acquisto dell'usufrutto su detti beni.

Diritti dell'usufruttuario

Art. 981.
Contenuto del diritto di usufrutto.

L'usufruttuario ha diritto di godere della cosa, ma deve rispettarne la destinazione economica.

Egli può trarre dalla cosa ogni utilità che questa può dare, fermi i limiti stabiliti in questo capo.

Al usufruttuario competono:

  1. il potere di godimento del bene, che implica:
    1. il possesso della cosa (Art. 982.). Per conseguire il possesso, se questo è esercitato da altri, l'usufruttuario può esperire l'azione confessoria. Tale azione è diretta ad accertare l'esistenza del diritto di usufrutto e ad ottenere la condanna del terzo al rilascio del possesso.
    2. l'acquisto dei frutti naturali e civili della cosa

Art. 821.
Acquisto dei frutti.

I frutti naturali appartengono al proprietario della cosa che li produce, salvo che la loro proprietà sia attribuita ad altri. In quest'ultimo caso la proprietà si acquista con la separazione.

Chi fa propri i frutti deve, nei limiti del loro valore, rimborsare colui che abbia fatto spese per la produzione e il raccolto.

I frutti civili si acquistano giorno per giorno, in ragione della durata del diritto.

al usufruttuario rispetto ai frutti naturali separati durante l'usufrutto e di frutti civili maturati giorno per giorno fino al termine dell'usufrutto. Tuttavia i frutti naturali, cioè quelli prodotti da un fondo rustico, vengono ripartiti tra proprietario e di usufruttuario in proporzione alla durata del rispettivo diritto dell'anno agrario. (Art. 984.). Con lo stesso criterio di ripartizione dei frutti si ripartiscono anche le spese necessarie per la loro produzione;

  1. il potere di disposizione dei diritti di usufrutto. Ciò può avvenire solo per atto inter vivos (Art. 980.). l'usufruttuario o cedere ad altri, contro un corrispettivo o anche gratuitamente, il proprio diritto di usufrutto, e può anche concedere ipoteca sul usufrutto stesso. L'usufrutto si estinguerà egualmente nel termine stabilito nell'atto di costituzione e, in mancanza, con la morte non dell'acquirente, bensì del primo usufruttuario (o di chi ha costituito l'ipoteca).
  2. il potere di disposizione del godimento del bene (ad esempio Art. 999. Locazioni concluse dall'usufruttuario.).

Le locazioni concesse al usufruttuario dovrebbero estinguersi quando si estingue usufrutto. Tuttavia il legislatore ha consentito, che le locazioni in corso al momento della cessazione dell'usufrutto possono proseguire per la durata stabilita, ma a condizione che la locazione e la sua durata risultino da atto pubblico o da scrittura privata con data certa anteriore, ed in ogni caso per non oltre un quinquennio dalla cessazione dell'usufrutto. Se l'estinzione dell'usufrutto si verifica per effetto della scadenza del termine fissato per la sua durata, la locazione non può durare se non per l'anno in corso.

Obblighi del usufruttuario

Art. 1001.
Obbligo di restituzione. Misura della diligenza.

L'usufruttuario deve restituire le cose che formano oggetto del suo diritto, al termine dell'usufrutto, salvo quanto è disposto dall'articolo 995.(cose consumabili)

Nel godimento della cosa egli deve usare la diligenza del buon padre di famiglia.

L'usufruttuario e tenuto a:

  1. usare la diligenza del buon padre di famiglia del godimento della cosa;
  2. non modificarne la destinazione;
  3. fare l'inventario e prestare garanzia, a presidio dell'osservanza degli obblighi di conservazione e restituzione dei beni assoggettati ad usufrutto.

Quindi l'usufruttuario tenuto alle spese e agli oneri relativi alla custodia, all'amministrazione, alla manutenzione ordinaria e, alle riparazioni ordinarie, alle imposte e agli altri pesi che gravavano su un reddito.

sono a carico del nudo proprietario le riparazioni straordinarie: quelle che superano i limiti della conservazione della cosa.

Estinzione dell'usufrutto

Art. 979.
Durata.

La durata dell'usufrutto non può eccedere la vita dell'usufruttuario.

L'usufrutto costituito a favore di una persona giuridica non può durare più di trent'anni.

Art. 1014.
Estinzione dell'usufrutto.

Oltre quanto è stabilito dall'articolo 979, l'usufrutto si estingue:

1) per prescrizione per effetto del non uso durato per venti anni;

2) per la riunione dell'usufrutto e della proprietà nella stessa persona;

3) per il totale perimento della cosa su cui è costituito.

L'estinzione dell'usufrutto si verifica:

  1. per scadenza del termine o morte dell'usufruttuario;
  2. per prescrizione estintiva ventennale;
  3. per consolidazione, ossia per riunione dell'usufrutto e della nuova proprietà in capo alla stessa persona;
  4. per perimento totale della cosa;
  5. per abuso dell'usufruttuario faccia del suo diritto.

La consolidazione può anche essere l'effetto della rinuncia del usufruttuario. Essa, pur dovendo essere fatta per iscritto si riguarda beni immobili, non richiede la forma dell'atto pubblico.

l'estinzione dell'usufrutto in porta, in ogni caso, la riespansione della nuda proprietà nella proprietà piena.

La legge vieta al usufruttuario di eseguire miglioramenti, ma limitato a credito del usufruttuario alla minor somma tra la spesa e l'aumento di valore conseguito dalla cosa per effetto del miglioramento.( Art. 985.).

per le addizioni, l'usufruttuario ha il diritto a togliere, qualora il suo esercizio nocumento alla cosa, tranne che il proprietario non preferisca ritenere le addizioni, nel qual caso egli deve la minor somma tra lo speso ed il migliorato.

Uso ed abitazione

Art. 1021.
Uso.

Chi ha diritto d'uso di una cosa può servirsi di essa e, se è fruttifera, può raccogliere i frutti per quanto occorre ai bisogni suoi e della sua famiglia.

I bisogni si devono valutare secondo la condizione sociale del titolare del diritto.

Art. 1022.
Abitazione.

Chi ha diritto di abitazione di una casa può abitarla limitatamente ai bisogni suoi e della sua famiglia.

Usuario ha le stesse facoltà del usufruttuario, ma solo entro il limite indicato.

i diritti d'uso ed abitazione non si possono cedere, né il bene può essere concesso in locazione o altrimenti in godimento a terzi.

i due diritti si estinguono con la morte del titolare: pertanto, non possono formare oggetto di disposizione testamentaria.

  1. LE SERVITÙ

Nozione

Art. 1027.
Contenuto del diritto.

La servitù prediale consiste nel peso imposto sopra un fondo(fondo servente) per l'utilità di un altro fondo appartenente a diverso proprietario.(fondo dominante)

Art. 1028.
Nozione dell'utilità.

L'utilità può consistere anche nella maggiore comodità o amenità del fondo dominante. Può del pari essere inerente alla destinazione industriale del fondo.

Il contenuto del diritto di servitù può essere vario: accanto alle servitù tipiche, sono altresì ammesse le servitù atipiche, che pur non appartenendo ai modelli legali, possono essere liberamente costituite, purché finalizzate all'utilità del fondo dominante.

La legge consente esplicitamente le servitù industriali: quelle strumentali a quegli utilizzi produttivi del fondo che ineriscano strutturalmente al fondo stesso. Non costituiscono servitù prediali, ma sono servitù irregolari, le servitù aziendali: quelle strumentali all'azienda come tale, indipendentemente dal fondo sul quale la stessa viene esercitata.

Le servitù possono essere reciproche: poste simultaneamente a favore ed a carico di due o più fondi, a reciproco vantaggio. In questo modo ciascun fondo si troverà ad essere contemporaneamente dominante e servente.

l'utilità può essere anche rivolta ad un edificio da costruire o ad un fondo da acquistare. Tuttavia la servitù non può nascere come diritto reale se non quando l'edificio sia costruito. Prima della costruzione il rapporto a natura obbligatoria ed è soggetto, alla prescrizione decennale.

Non costituiscono servitù prediali le servitù irregolari o personali, in cui il servizio prestato da un fondo a favore di una persona.

La ragione per cui non sono ammessi servitù irregolari consiste nel fatto che i diritti reali di cose altrui costituiscono un numero chiuso: non è riconosciuto alla volontà dei privati il potere di foggiare a loro arbitrio tipi di diritti reali su cose altrui che non siano previsti dalla legge.

Principi generali

Art. 1030.
Prestazioni accessorie.

Il proprietario del fondo servente non è tenuto a compiere alcun atto per rendere possibile l'esercizio della servitù da parte del titolare , salvo che la legge o il titolo disponga altrimenti.

Principi fondamentali:

a)   &nb 545j98f sp; la servitù può imporre al proprietario del fondo servente un dovere negativo di non facere, o di sopportare tutto, non un dovere positivo di facere: perciò, le spese per le opere necessarie alla conservazione della servitù sono, di regola, a carico del proprietario del fondo dominante; mentre il proprietario del fondo servente non è tenuto a compiere alcun atto volto a rendere possibile l'esercizio della servitù da parte del proprietario del fondo dominante.

nei casi in cui il proprietario del fondo servente è tenuto ad una prestazione positiva, si hanno due rapporti distinti: il rapporto reale di servitù ed un rapporto obbligatorio proprio della cosa. Questi obblighi positivi servono soltanto per rendere possibile o agevole l'esercizio della servitù.

b)   &nb 545j98f sp; La servitù presuppone che i fondi appartengano a proprietari diversi.

c)   &nb 545j98f sp;  i fondi devono trovarsi in una situazione topografica tale che l'uno, possa recare utilità all'altro. La vicinanza non deve intendersi in senso assoluto, ma relativo al contenuto della servitù.

Costituzione

Art. 1031.
Costituzione delle servitù.

Le servitù prediali possono essere costituite coattivamente o volontariamente . Possono anche essere costituite per usucapione o per destinazione del padre di famiglia.

La costituzione delle servitù può avvenire:

a)   &nb 545j98f sp; in attuazione di un obbligo di legge: servitù coattive;

b)   &nb 545j98f sp; per volontà dell'uomo: servitù volontarie;

c)   &nb 545j98f sp;  per usucapione;

d)   &nb 545j98f sp; per destinazione del padre di famiglia;

Le servitù coattive o legali

Art. 1032.
Modi di costituzione.

Quando in forza di legge , il proprietario di un fondo ha diritto di ottenere da parte del proprietario di un altro fondo la costituzione di una servitù, questa, in mancanza di contratto è costituita con sentenza . Può anche essere costituita con atto dell'autorità amministrativa nei casi specialmente determinati dalla legge.

La sentenza stabilisce le modalità della servitù e determina l'indennità dovuta .

Prima del pagamento dell'indennità il proprietario del fondo servente può opporsi all'esercizio della servitù.

La legge, in considerazione della situazione nella quale si trova un fondo, si preoccupa del pregiudizio che la stessa possa arrecare all'utilizzazione dell'immobile ed attribuisce al proprietario, il diritto potestativo, di ottenere l'imposizione della servitù sul fondo altrui. In contropartita del sacrificio che subisce, il proprietario del fondo servente, ha diritto ad un'indennità. tale servitù si chiama coattiva o legale. Per costituire concretamente tale servitù occorrerà:

a)   &nb 545j98f sp; un contratto, se l'altro proprietario ha consente: nel qual caso la servitù dovrà ritenersi coattiva, nella misura in cui quest'ultimo si configuri come adempimento di un obbligo legale; oppure

b)   &nb 545j98f sp; che mi rivolga al giudice, che con una sentenza costitutiva, farà nascere la servitù, determinando l'indennità che devo pagare al proprietario del fondo servente. Finché detto pagamento non sia intervenuto, il proprietario del fondo servente può opporsi all'esercizio della servitù.

in alcuni casi, la legge prevede che l'avente diritto ad una servitù coattiva, possa chiederne la costituzione alla P.A., che vi provvederà in forza di un atto amministrativo.

il venir meno dei presupposti, che avevano giustificato la costituzione della servitù coattiva, ne legittima la richiesta di estinzione.

Le figure più importanti di servitù legali tipiche, sono le seguenti:

  1. acquedotto coattivo, su cui si modellano l'elettrodotto coattivo, ed il passaggio coattivo di linee teleferiche. il diritto all'acquedotto coattivo o sussiste anche quando l'acqua non è necessaria, ma utile. Occorre peraltro, che chi richiede la servitù non abbia possibilità di far passare l'acqua per i suoi fondi o di procurarsi altrimenti il passaggio senza eccessivo dispendio o disagio.
  2. elettrodotto coattivo. Ogni proprietario è tenuto a dar passaggio per i suoi fondi alle condutture elettriche.
  3. Passaggio coattivo. L'accesso di un fondo alla via pubblica legittima l'imposizione della servitù di passaggio sul fondo vicino. Il diritto a servitù sussiste, non soltanto nell'ipotesi in cui fondo non ha né può avere accesso alla via pubblica (interclusione assoluta), ma anche in quella in cui il proprietario non può procurarsi l'uscita senza eccessivo dispendio o disagio (interclusione relativa).

Nemmeno il fatto che il fondo abbia già un accesso alla via pubblica, quindi (fondo non intercluso) è d'ostacolo alla costituzione della servitù delle due ipotesi seguenti:

  1. vi sia bisogno, ai fini del conveniente uso del fondo, di ampliare l'accesso esistente per il transito dei veicoli.
  2. il passaggio esistente sia inadatto o insufficiente ai bisogni del fondo e non possa essere ampliato. La costituzione della servitù è subordinata al fatto che risponda alle esigenze dell'agricoltura e dell'industria, o per quel che riguarda gli edifici destinati ad uso abitativo, ad esigenze di accessibilità da parte dei portatori di handicap.

il sacrificio che s'impone al fondo servente deve essere, in tutti i casi, il minore possibile. Per la determinazione del luogo di passaggio: si deve tener conto della maggiore brevità del passaggio in minor danno del fondo su cui la servitù deve essere costituita. Si ha riguardo maggiore per la via breve, ma se essa recasse un danno sensibilmente maggiore di una più lunga, al criterio della brevità deve preferirsi quello del minor danno.

Le servitù volontarie

Art. 1058.
Modi di costituzione.

Le servitù prediali possono essere costituite per contratto o per testamento.

Quando un fondo non si trova in quelle condizioni che giustificano una servitù legale, il proprietario può assicurarsi l'utilità che occorre, mediante la conclusione di un contratto con il proprietario del fondo su cui vorrebbe acquistare la servitù.

il contratto deve farsi per iscritto ed è soggetto, per l'opponibilità ai terzi, a trascrizione.

La servitù può essere costituita anche per testamento. L'accettazione dell'eredità che gli importi l'acquisto di una servitù è soggetta a trascrizione.

Le servitù apparenti, si possono costituire mediante usucapione ventennale, o destinazione del padre di famiglia. Le servitù non apparenti, si possono costituire solo per contratto o per testamento.

servitù apparenti sono quelle a cui esercizio sono destinate opere visibili e permanenti, e strutturalmente destinate all'esercizio della servitù, costituenti il mezzo necessario affinché la servitù si è esercitata. Queste opere rendono manifesta la soggezione alla servitù.

destinazione del padre di famiglia:

se il proprietario di un fondo ostruisce sul suo bene opere per effetto delle quali una parte del fondo risulta asservita ad un'altra parte del medesimo fondo, non può sorgere alcuna servitù, perché non si può costituire servitù sulla cosa propria.(nemini res ua servit). ma se il fondo cessa di appartenere allo stesso proprietario, al legislatore è apparso opportuno che lo stato di fatto, che consentiva ad una parte del fondo di trarre utilità dalle opere sull'altra parte del fondo, possa continuare legittimamente: il codice civile prevede che si costituisca per legge,1 servitù corrispondente allo stato di fatto preesistente. Occorre che nell'atto che provoca la divisione dei due fondi non si è inserita una dichiarazione contraria che escluderebbe la nascita della servitù.

Esercizio della servitù

Le servitù si estinguono:

  1. per rinuncia da parte del titolare, fatta per iscritto: se la rinuncia al luogo contro un corrispettivo, occorre un contratto; se la rinuncia al luogo ha titolo gratuito, è sufficiente un atto unilaterale;
  2. per scadenza del termine, se la servitù e a tempo;
  3. per confusione, quando il proprietario del fondo dominante acquista la proprietà del fondo servente o viceversa;( Art. 1072.)
  4. per prescrizione estintiva ventennale, ossia per non uso;

difficoltoso risulta stabilire da quale momento comincia a decorrere il termine per la prescrizione estintiva. la risposta dipende dalla natura della servitù:

Le servitù si distinguono in:

a.   &nb 545j98f sp;  negative, quando attribuiscono al proprietario del fondo dominante il potere di vietare al proprietario del fondo servente di fare qualche cosa. A tale potere corrisponde un obbligo di non facere da parte del proprietario del fondo servente.

b.   &nb 545j98f sp;  affermative, quando attribuiscono al proprietario del fondo dominante il potere di fare qualche cosa, di svolgere un'attività nel fondo servente. A tale potere corrisponde un dovere di partire da parte del proprietario del fondo servente.

Le servitù affermative si distinguono in:

   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;    I.   &nb 545j98f sp;  continue, quando per l'esercizio di siffatta servitù non occorre l'attività dell'uomo;

   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp;   II.   &nb 545j98f sp;  discontinue, quando il fatto dell'uomo deve essere concomitante con l'esercizio della servitù.

Or bene:

·   &nb 545j98f sp;    se la servitù è negativa, il proprietario del fondo dominante deve fare nulla per esercitare la servitù; la prescrizione non comincia a decorrere se non quando il proprietario del fondo servente ha violato il divieto.

·   &nb 545j98f sp;    se la servitù è affermativa continua, si produce la stessa situazione; la prescrizione non comincia a decorrere se non quanto si è verificato un fatto contrario all'esercizio della servitù.

·   &nb 545j98f sp;    se la servitù è affermativa discontinua, la prescrizione comincia a decorrere dall'ultimo atto di esercizio.

L'impossibilità di fatto di usare la servitù, così come la cessazione della sua attività, non fanno, estinguere la servitù perché lo stato dei luoghi potrebbe nuovamente mutare e la servitù essere ancora utilmente esercitata. In questo caso si ha sospensione della servitù.

inoltre, la servitù si conserva per intero, ciò perché non uso si può distinguere solo il diritto, non il modo in cui essa viene esercitata, che non ha un valore autonomo; non muore ciò che non ha propria vita.

Tutela della servitù

Art. 1079.
Accertamento della servitù e altri provvedimenti di tutela.

Il titolare della servitù può farne riconoscere in giudizio l'esistenza contro chi ne contesta l'esercizio e può far cessare gli eventuali impedimenti e turbative . Può anche chiedere la rimessione delle cose in pristino, oltre il risarcimento dei danni.

A tutela delle servitù è preordinata l'azione confessorie, in forza della quale, di fronte ad una contestazione, chi se ne afferma titolare chiede una pronuncia giudiziale di accertamento del suo diritto e, nell'ipotesi in cui detta contestazione si sia tradotta impedimenti o turbative all'esercizio della servitù stessa, anche di una pronuncia di condanna alla loro cessazione ed alla rimessione delle cose in pristino, oltre che al risarcimento del danno.

legittimato attivamente è colui che si afferma titolare della servitù; legittimato passivamente e il soggetto che contesta l'esercizio della servitù o che ne turba o impedisce l'esercizio.

l'attore deve fornire la prova rigorosa dell'esistenza della servitù. L'azione confessorie a carattere petitorio ed il suo accoglimento presuppone l'accertamento del diritto della servitù.

a tutela dello stato di fatto possono esprimersi le azioni possessorie di reintegrazione e di manutenzione.

Capitolo 15

LA COMUNIONE ED IL CONDOMINIO

A)    LA COMUNIONE

Nozione

Art. 1100.
Norme regolatrici.

Quando la proprietà o altro diritto reale spetta in comune a più persone se il titolo o la legge non dispone diversamente si applicano le norme seguenti.

Un diritto soggettivo può appartenere a più persone, le quali sono tutte contitolari del medesimo unico diritto.

il fenomeno della contitolarità, quando ha ad oggetto un diritto reale, prende il nome di comunione pro indiviso.

il diritto di ciascuno dei contitolari investe l'intero bene, seppure il relativo esercizio trovi necessariamente il limite dell'esistenza delle quale diritto degli altri compartecipi.

a ciascuno dei contitolari spetta una quota ideale sull'intero bene: detta quota è, di regola, disponibile (tizio potrà vendere la sua quota ) e segna la misura di facoltà, diritti ed obblighi dei rispettivi titolari. Nell'ipotesi in cui non sia diversamente previsto, le quote si presumono uguali.

l'ordinamento italiano conosce taluni istituti che si avvicinano, alla figura della comunione senza quote, di tradizione germanica, in cui il bene a partire non pro quota ai singoli, bensì unitariamente al gruppo.

Comunione e società

Là comunione si distingue dalla società per il fatto che, mentre i compartecipi alla comunione si limitano ad esercitare in comune il godimento di un bene, i compartecipi alla società esercitano in comune un'attività economica volta alla produzione e allo scambio di beni e servizi.

La distinzione diviene più labile allorquando si tratti di bene produttivo (ad esempio un fondo rustico). In tal caso si rimane nell'ambito della comunione se i compartecipi non utilizzano il bene, o si limitano a raccoglierne i frutti naturali, senza che la loro attività possa qualificarsi come d'impresa.

si scivola nell'ambito della società, se i compartecipi, attraverso il bene produttivo, esercitano un'attività di impresa.

Costituzione

Quanto ai modi di costituzione, la comunione per quote distingue in:

1.   &nb 545j98f sp;  volontaria, quando scaturisce dall'accordo dei futuri contitolari;

2.   &nb 545j98f sp;  incidentale, quando scaturisce senza un atto dei futuri contitolari diretto alla sua costituzione;

3.   &nb 545j98f sp;  forzosa, quando scaturisce dall'esercizio di un diritto potestativo da parte di uno dei futuri contitolari.

Disciplina: profili generali

Si è soliti distinguere fra:

a)   &nb 545j98f sp; comunione ordinaria(Art. 1100.- Art. 1116.)

b)   &nb 545j98f sp; comunioni speciali(Art. 1117. e ss.)

sono quelle figure autonomamente previste e regolate dalla legge, cui le norme sulla comunione ordinaria trovano applicazione solo laddove compatibili.

per quel che riguarda la comunione ordinaria, la disciplina prevista dal codice può, essere derogata dal titolo: sicché le regole legali trovano applicazione solo in mancanza di una diversa disciplina negoziale.

la disciplina legale della comunione ordinaria risponde alla logica secondo cui il diritto di ciascuno dei contitolari, pur investendo il bene della sua totalità, incontra un limite del diritto degli altri compartecipi.

Il potere di godimento e di disposizione spettanti al comproprietario

Per quel che riguarda il potere di godimento:

  1.  ciascuno dei contitolari può servirsi della cosa comune, a condizione che:

·   &nb 545j98f sp;    non ne alteri la destinazione;

·   &nb 545j98f sp;    non impedisca agli altri di utilizzarla in proporzione al diritto di ciascuno;

L’utilizzo che il singolo fa della cosa comune non deve essere necessariamente proporzionato alla quota a ciascuno spettante, se gli altri contitolari non utilizzano.

Le parti possono derogare alla regola legale dell'uso promiscuo, concordando una divisione del godimento del bene comune nello spazio, e/o nel tempo.

al fine di un miglior godimento della cosa, al singolo contitolare è consentito portare alla cosa comune le modificazioni, nei limiti di cui ciò non importi alterazione della destinazione del bene o impedimento del diritto degli altri partecipanti a goderne, purché se ne accolli le relative spese.

  1. ciascuno dei contitolari ha diritto di percepire i frutti della cosa in proporzione della rispettiva quota, pur dovendo partecipare in eguale misura alle spese per la sua gestione, al pagamento delle imposte, eccetera.

Per quel che riguarda il potere di disposizione, ciascun comproprietario può disporre della propria quota; non può ovviamente disporre né della quota altrui, né dell'intero.

gli atti di disposizione del bene comune, richiedono il consenso di tutti contitolari: principio dell'unanimità.

L'amministrazione della cosa comune

Per quel che riguarda l'amministrazione della cosa comune, ciascuno dei compartecipi ha diritto di concorrervi. Le deliberazioni relative all'amministrazione della cosa comune devono essere adottate in base al principio di maggioranza, che si calcola non in relazione al numero dei partecipanti, bensì con riferimento al valore delle rispettive quote (Art. 1105.).

Così:

a)   &nb 545j98f sp; per gli atti di ordinaria amministrazione, è sufficiente il consenso di tanti comproprietari le cui quote rappresentino più della metà del valore complessivo della cosa comune.

b)   &nb 545j98f sp; per gli atti di straordinaria amministrazione, occorre il consenso di tanti comproprietari le cui quote rappresentino almeno i due terzi del valore della cosa comune.

c)   &nb 545j98f sp;  per le innovazioni dirette al miglioramento della cosa, occorre il consenso di tanti comproprietari le cui quote rappresentino almeno i due terzi del valore della cosa comune.

nell'ipotesi in cui non vengano presi i provvedimenti necessari per l'amministrazione della cosa comune, così come nell'ipotesi in cui la decisione adottata non venga eseguita, ciascuno dei conpartecipanti può ricorrere all'autorità giudiziaria perché metta i provvedimenti opportuni, eventualmente anche nominando un amministratore giudiziario.

se non vengono deliberati gli interventi necessari alla conservazione della cosa comune, il singolo può addirittura provvedere direttamente, dopo aver interpellato gli altri, con diritto al rimborso delle spese sostenute.

Le spese deliberate con le maggioranze indicate, così come quelle necessarie per la conservazione ed il godimento della cosa comune, gravano su ciascun compartecipe alla comunione, in proporzione della relativa quota. Quest'ultimo può sottrarsi a detta obbligazione, rinunciando al proprio diritto, che verrà a ripartirsi proporzionalmente al pari dei relativi oneri, tra gli altri partecipanti.

con il consenso di tanti comproprietari le cui quote rappresentino più della metà del valore complessivo della cosa comune, può essere formato un regolamento per l'ordinaria amministrazione ed il miglior godimento della cosa comune, così come può essere delegata ad uno o più soggetti, scelti anche tra i compartecipi alla comunione, l'amministrazione della cosa.

Scioglimento della comunione

Il nostro codice, riguardo alla comunione:

  1. attribuisce a ciascuno dei partecipanti la facoltà di chiederne, in qualsiasi momento ed anche contro la volontà della maggioranza, lo scioglimento;
  2. dieta che le parti possano convenzionalmente vincolarsi a rimanere in comunione per un tempo superiore ai 10 anni: patto di divisione;

l'eventuale indivisibilità del bene comune non preclude lo scioglimento della comunione: il bene, infatti, può essere alienato.

lo scioglimento della comunione non è consentito solo se ha ad oggetto beni che, se divisi, cesserebbero di servire all'uso cui sono destinati.

B)    IL CONDOMINIO



Il condominio negli edifici

Si ha condominio allorquando, in un medesimo stabile coesistono più porzioni immobiliari di proprietà esclusiva dei singoli condomini, e parti comuni strutturalmente e funzionalmente connesse al complesso delle prime.( Art. 1117.).

salvo che sia diversamente previsto nel titolo, le parti comuni appartengono in comunione a tutti i proprietari esclusivi delle singole unità immobiliari site nel condominio, pro quota, in proporzione al valore di ciascuna di dette unità immobiliari rispetto al valore dell'intero edificio.

il singolo condomino:

  1. può far uso delle parti comuni, purché(uso promiscuo) :
    1. non ne altri la destinazione,
    2. non impedisca agli altri di farne parimenti uso,
    3. non impedisca o limiti l'esercizio, da parte di un altro condomino.
  2. deve contribuire, in misura proporzionale la propria quota, alle spese necessarie per la conservazione ed il godimento delle parti comuni, nonché per le innovazioni deliberate dalla maggioranza. Se si tratta di cose destinate a servire i condomini in misura diversa, le spese sono ripartite in proporzione dell'uso che ciascuno può farne.
  3. non può disporre delle parti comuni nella loro totalità e neppure della propria quota su di esse, se non congiuntamente alla porzione immobiliare di sua proprietà esclusiva.

per disporre di beni condominiali, occorre l'accordo di tutti i condomini. Poiché le parti comuni sono funzionali ad un miglior sfruttamento delle unità immobiliari di proprietà individuale, né sancita l'indivisibilità (la comunione condominiale si dice necessaria, Art. 1119.)

L'assemblea e l'amministratore del condominio

Organi del condominio sono: l'assemblea e, obbligatoriamente solo quando i condomini sono più di quattro, l'amministratore.

di competenza dell'assemblea sono(Art. 1135. ):

  1. l'adozione del regolamento condominiale,
  2. la nomina dell'amministratore,
  3. l'approvazione del preventivo delle spese occorrenti durante l'anno e la relativa ripartizione tra i condomini,
  4. l'approvazione del rendiconto annuale e l'impiego del residuo attivo di gestione,
  5. la decisione in ordine alle opere di manutenzione straordinaria ed alle innovazioni,
  6. la decisione in ordine ad eventuali azioni giudiziarie, attive o passive.

l'assemblea, convocata dall'amministratore con avviso comunicato a tutti i condomini almeno cinque giorni prima, è validamente costituita con l'intervento di tanti condomini che rappresentino i due terzi non solo del valore dell'intero edificio, ma anche dei partecipanti al condominio (quorum costitutivo). Se non può deliberare per mancato raggiungimento del quorum costitutivo, l'assemblea può essere nuovamente convocata in un giorno successivo, non oltre 10 giorni, per deliberare sul medesimo ordine del giorno: in questo caso, l'assemblea di seconda convocazione, è validamente costituita qualunque sia il numero dei condomini presenti.

Le deliberazioni assembleari sono assunte, in prima convocazione, con un numero di voti che rappresenti la maggioranza degli intervenuti ed almeno la metà del valore dell'edificio; in seconda convocazione, con un numero di voti che rappresenti il terzo dei partecipanti al condominio ed almeno un terzo del valore dell'edificio (quorum deliberativo). Quorum deliberativi più elevati sono previsti per altre materie.

nelle deliberazioni relative alle spese ed alle modalità di gestione dei servizi di riscaldamento e di condizionamento, il diritto di voto nell'assemblea di condominio compete, in luogo del proprietario dell'appartamento concesso in locazione, al conduttore: è infatti su questo ultimo, che sono destinati a gravare i relativi oneri.

Le deliberazioni assunte dall'assemblea sono vincolanti per tutti i partecipanti al condominio. I condomini assenti all'assemblea o dissenzienti rispetto ad una determinata deliberazione possono impugnarla davanti all'autorità giudiziaria, se contraria alla legge o al regolamento condominiale (deliberazione annullabile). Il ricorso deve essere proposto, a pena di decadenza entro 30 giorni decorrenti, per i condomini dissenzienti, dalla data della deliberazione e, per i condomini assenti, dalla data in cui è stato loro comunicato il verbale.

invece, le deliberazioni nulle, sono le delibere prive degli elementi essenziali, le delibere con oggetto impossibile o illecito, le delibere con oggetto che non rientra nelle competenze assembleari, le delibere che incidono sui diritti individuali dei condomini sulle cose o servizi comuni. L'azione di nullità può essere spedita da chiunque vi abbia interesse e non è soggetta a termine di prescrizione o decadenza.

all'amministratore(Art. 1129.), che dura in carica un anno e può essere revocato in ogni tempo dall'assemblea, compete di:

  1. eseguire le deliberazioni dell'assemblea,
  2. curare l'osservanza del regolamento,
  3. disciplinare l'uso delle cose comuni e la prestazione dei servizi,
  4. riscuotere i contributi ed erogare le spese occorrenti per la manutenzione ordinaria e per l'esercizio dei servizi comuni,
  5. compiere gli atti conservativi dei diritti inerenti alle parti comuni.

i provvedimenti presi dall'amministratore nell'ambito dei suoi poteri sono obbligatorie per i condomini. Contro detti provvedimenti è ammesso ricorso all'assemblea.

l'amministratore, nei limiti delle sue attribuzioni, alla rappresentanza del condominio, e può agire in giudizio sia contro i condomini, sia contro i terzi.

Il regolamento condominiale

L'assemblea, obbligatoriamente nell'ipotesi in cui condomini siano più di 10, approva, con le maggioranze richieste per le deliberazioni in prima convocazione,un regolamento che contenga(Art. 1138.):

  1. le norme circa l'uso delle cose comuni,
  2. la ripartizione delle spese,
  3. la tutela del decoro dell'edificio,
  4. l'amministrazione del condominio.

nell'assemblea ne il regolamento assembleare, possono imporre limitazioni e i diritti dei singoli condomini sulle unità immobiliari di rispettiva proprietà esclusiva, ma solo obblighi intesi a garantire il reciproco rispetto delle comuni esigenze.

nulla impedisce che i condomini concordino all'unanimità, limitazioni a carico delle proprietà esclusive, venendo a costituire servitù reciproche, a favore ed a carico delle singole unità immobiliari: in tal caso, l'accordo avrà natura contrattuale e, ove formalizzato in una regolamento approvato da tutti, quest'ultimo si dirà contrattuale, e dovrà essere per iscritto.

Le clausole dei regolamenti approvati all'unanimità hanno natura contrattuale solo nella parte in cui limitino i diritti dei condomini sulle proprietà esclusive o comuni, o siano attributive ad alcuni condomini di maggiori diritti e rispetto ad altri.

consegue che: mentre tali ultime previsioni possono essere modificate solo con il consenso unanime di tutti i condomini, quelle che, pur approvate con il consenso totalitario dei partecipanti, si limitino a disciplinare l'uso dei beni comuni, possono essere modificate con la maggioranza prescritta con le deliberazioni dell'assemblea.

Il supercondominio

Nell'ipotesi in cui una pluralità di edifici, costituiti in distinti condomini, si è collegati tra loro dall’esistenza di talune cose, impianti o servizi comuni, in un rapporto di accessorietà; si ha il supercondominio.

Secondo la giurisprudenza, al supercondominio sono applicabili:

  1. Le norme dal codice dettate in tema di condominio, per quanto riguarda le parti comuni;
  2. le norme del codice dettate in tema di comunione, per quanto riguarda le altre eventuali strutture e invece siano dotate di una propria autonoma utilità.

C)    LA MULTIPROPRIETÀ

La multiproprietà

Il termine multiproprietà indica un’operazione economica volta ad assicurare al multiproprietario un potere di godimento, molto simile a quello che il codice riconosce al proprietario,su di un’unità immobiliare, completamente arredata e, normalmente, inserita in un più vasto insediamento turistico-residenziale, ma solo per un determinato e normalmente invariabile periodo di ogni anno; analogo potere, per restanti periodi, compete agli altri multiproprietari.

I relativi costi vengono ripartiti fra una elevatissimo numero di multiproprietari che, nell’arco dell’anno, si succedono nel godimento del medesimo immobile. Per la disciplina della multiproprietà, si ricorre all’istituto della comunione:

  1. a ciascuna multiproprietario viene venduta, in forza di un normale rogito notarile di compravendita immobiliare,1 quota in comproprietà pro indiviso di un complesso residenziale.
  2. a ciascuna multiproprietario viene fatto accettare un regolamento della comunione, che in deroga all’articolo 1102, prevede: una divisione topografica del godimento del bene (potere limitato ad una predeterminata unità abitativa), un frazionamento cronologico di detto godimento (potere limitato ad un prefissato periodo di ciascun anno: uso turnario).

La chiave di volta del sistema della multiproprietà immobiliare è quella della comproprietà pro indiviso, in cui il regime legale viene derogato dal titolo; in forza cioè, di raccordo intercorrente fra tutti i partecipanti attraverso cui ciascuno, rinuncia a servirsene nei tempi ed in relazione agli spazi attribuiti in uso agli altri.

Capitolo 16

IL POSSESSO

Le situazioni possessorie

Può accadere che il proprietario non sia in grado, di fatto, di esercitare i poteri riconosciutigli dalla legge; così come può accadere che un soggetto, pur non avendo il diritto di proprietà su un bene, si comporti di fatto, come se lo avesse.

Il codice attribuisce giuridica rilevanza alle situazioni di fatto che si estrinsecano attraverso un’attività corrispondente all’esercizio di diritti reali (situazioni possessorie Art. 1140.): a prescindere dalla circostanza che alle stesse corrisponda o meno la correlativa situazione di diritto.

Il fatto di possesso assicura al possessore determinati vantaggi: la tutela possessoria, l’acquisto della proprietà per usucapione o in forza della regola possesso vale titolo, la posizione di convenuto nell’azione di rivendica, nell’ambito della quale il possessore può limitarsi a dire “io possiedo” e l’attore ha l’onere di fornire la prova del suo diritto di proprietà, eccetera. E ciò accade indipendentemente dalla circostanza che il possessore sia o meno, al contempo, proprietario del bene. Le ragioni di tale scelta normativa sono varie:

  1. proteggendo un fatto esteriore e facilmente accertabile della situazione possessoria, la legge assicura allo stesso proprietario una difesa rapida ed efficace;
  2. chi, contro lo stato di fatto del possesso esercitato da altri, vuole opporre il suo diritto, deve agire in giudizio e non può farsi giustizia da sé, togliendo all’altro la cosa.

Vi è una differenza tra ius possessionis e ius possidendi:

a)   &nb 545j98f sp; il primo designa l’insieme dei vantaggi che il possesso, genera a favore del possessore;

b)   &nb 545j98f sp; il secondo designa la situazione di chi ha effettivamente diritto possedere il bene: diritto che implica il potere di rivendicare il bene stesso presso chiunque lo possieda.

Quindi il possesso, non è un diritto, bensì una situazione di fatto produttiva di effetti giuridici.

Oggetto del possesso sono le cose, cioè i beni materiali (Art. 1140.).

Non possono essere oggetto di possesso le cose di cui non si può acquistare la proprietà. Detti beni sono, però, suscettibili di tutela accessoria(Art. 1145.).

Le distinte situazioni possessorie

 Il codice non attribuisce identica rilevanza a tutte le situazioni di fatto. Occorre distinguere fra:

a)   &nb 545j98f sp; possesso pieno, caratterizzato dal concorso di due elementi:

·   &nb 545j98f sp;    oggettivo (corpus), consistente nell’avere la disponibilità di fatto della cosa;

·   &nb 545j98f sp;    soggettivo (animus possidenti), consistente nella volontà del soggetto di comportarsi, come proprietario;

b)   &nb 545j98f sp; detenzione, caratterizzata dal concorso di due elementi:

·   &nb 545j98f sp;    oggettivo (corpus), consistente nell’avere la disponibilità di fatto della cosa;

·   &nb 545j98f sp;    soggettivo( animus detinendi), consistente nella volontà del soggetto di godere e disporre del bene, ma nel rispetto dei diritti che, riconosce spettare ad altri.

c)   &nb 545j98f sp;  Possesso mediato, caratterizzato da un solo elemento soggettivo (animus possidenti), mentre la disponibilità materiale del bene compete al detentore.

Il possesso su un determinato bene può essere esercitato congiuntamente da più soggetti ad un medesimo titolo: si parla allora d compossesso, che si concretizza in un’attività corrispondente all’esercizio di diritti reali in comunione.

Possesso e detenzione

Il possesso e la detenzione sono caratterizzati dal medesimo elemento oggettivo. Quindi si distinguono in base all’elemento soggettivo.

Ciò che rileva ai fini della distinzione fra possesso e detenzione non è tanto uno stato psicologico che il soggetto, nel proprio interno, nel momento in cui acquisisce la materiale disponibilità del bene; bensì lo stato psicologico che, in quel momento, il soggetto manifesta all’esterno. E, all’esterno, la animus manifestato, se i possidenti o detinendi, dipende in buona sostanza, dal titolo in forza del quale avviene siffatta acquisizione.

Nel dubbio, l’esercizio del potere di fatto su un bene si presume integrare la fattispecie del possesso: spetta a chi nega la sussistenza del possesso, l’onere di provare che ricorre un’ipotesi di semplice detenzione.

Il mutamento della detenzione in possesso (interversione del possesso, Art. 1141.), può avvenire solo se la modificazione dello stato psicologico del direttore venga manifestata all’esterno, in forza:

  1. di opposizione dal detentore rivolta al possessore, in forza di un atto, non importa se scritto o orale, con cui il detentore manifesti inequivocabilmente l’intenzione di continuare, per il futuro, a tenere la cosa per essere non più come detentore, bensì come possessore.
  2. di causa proveniente da un terzo, in forza di un atto con il quale l’attuale possessore, attribuisca detentore, la propria posizione possessoria.

Le qualificazioni del possesso e della detenzione

Il possesso si distingue in:

a)   &nb 545j98f sp; possesso legittimo, che sia allorquando il potere di godere e disporre del bene esercitato dall’effettivo titolare del diritto di proprietà; la situazione di fatto coincide con la situazione di diritto.

b)   &nb 545j98f sp; Possesso illegittimo, che sia allorquando il potere di godere e disporre del bene è esercitato, di fatto, da persona diversa dall’effettivo titolare del diritto di proprietà; la situazione di fatto non coincide con la situazione di diritto; questa si articolano a sua volta in:

·   &nb 545j98f sp;    Possesso illegittimo di buona fede(Art. 1147.), che si ha allorquando il possessore ha acquistato la disponibilità del bene, in grado di ledere l’altro il diritto, sempre che detta ignoranza non dipenda la sua colpa grave. La qualifica di possessore di buona fede dipende dalle circostanze nelle quali avviene l’acquisto del possesso; non occorre che la buona fede perduri per tutta la durata del possesso, è sufficiente che vi sia al momento del suo acquisto.

·   &nb 545j98f sp;    Possesso illegittimo di malafede, che si ha allorquando il possessore ha acquisito da materiale disponibilità del bene, conoscendo il difetto del proprio titolo d’acquisto, o dovendo conoscere con l’ordinaria diligenza.

·   &nb 545j98f sp;    Possesso illegittimo vizioso, che si ha allorquando il possessore ha acquisito la materiale disponibilità del bene non solo in mala fede, ma addirittura con violenza.

La buona fede si presume; grava su chi contesta la buona fede del possessore, l’onere di provare la sua malafede.

La detenzione si distingue in:

a)   &nb 545j98f sp; Detenzione qualificata, che sia allorquando il detentore ha acquisito la materiale disponibilità del bene nell’interesse proprio, o nell’interesse del possessore: nel primo caso si parla di detenzione qualificata autonoma; nel secondo, di detenzione qualificata non autonoma.

b)   &nb 545j98f sp; Detenzione non qualificata, che sia allorquando il detentore ha acquistato la materiale disponibilità del bene per ragioni di ospitalità o di servizio, o lavoro.

Il possesso di diritti reali minori

Vi possono essere situazioni di fatto che corrispondono all’esercizio di diritti reali minori.

Il codice limita la figura del possesso alle situazioni di fatto corrispondenti all’esercizio di diritti reali, ad esclusione del diritto di superficie, almeno nella forma della concessione per edificare.

Sul medesimo bene possono coesistere possessi di diverso tipo.

Chi ha il possesso corrispondente all’esercizio di un diritto reale minore (ad esempio la servitù o usufrutto) può modificare il titolo del proprio possesso solo attraverso l’Interversione del possesso, e cioè:

  1. l’opposizione fatta dal possessore ha titolo di diritto reale minore nei confronti del possessore ha titolo di proprietà;
  2. la causa proveniente da un terzo (Art. 1164.)

l’acquisto e la perdita del possesso

l’acquisto del possesso può avvenire:

a)   &nb 545j98f sp; il mondo originario, con l’apprensione della cosa contro o senza la volontà di un eventuale precedente possessore (impossessamento) ed il conseguente esercizio di poteri corrispondenti a quelli spettanti al titolare di un diritto reale.

Non sia acquisto del possesso se l’apprensione del bene ed il relativo esercizio di fatto del diritto reale si verificano per mera tolleranza del possessore. (Art. 1144.)

b)   &nb 545j98f sp; in modo derivativo, con la consegna materiale o simbolica del bene, da parte del precedente al nuovo possessore. Non è necessaria, perché si abbia consegna, la materiale apprensione del bene da parte dell’accipiente, essendo sufficiente che questo ultimo consegua la possibilità, attuale ed esclusiva, di agire liberamente su di esso.

Peraltro, vi sono due figure di consegna, in cui non sia alcun mutamento della relazione di fatto con la cosa; ciò che muta è solo l’animus:

1)   &nb 545j98f sp; la traditio brevi manu,che sia allorquando il detentore acquista il possesso del bene;

2)   &nb 545j98f sp; il costituto possessorio, che si allorquando il possessore acquista la detenzione del bene.

La perdita del possesso si verifica per il venir meno di uno o di entrambi gli elementi del possesso: cioè del corpus e/o dell’animus.

Per la perdita del corpus, non è sufficiente una semplice dimenticanza momentanea del bene, occorrendo invece la sua definitiva irreperibilità da parte del possessore.

Il possesso degli animali selvatici si perde allorché essi e acquistino la naturale libertà; il possesso di quelli mansuefatti allorché essi perdano la consuetudo reverendi.

Quanto agli immobili, la dottrina ritiene che la conservazione possa avvenire anche solo per effetto della persistenza dell’animus, nonostante si sia perduta la disponibilità fisica, limitatamente al periodo di un anno, entro cui si può esercitare l’azione di spoglio (Art. 1168., azione di reintegrazione)

Successione del possesso ed accensione del possesso

Il possesso, alla morte del possessore, continua in capo al suo successore al titolo universale; anche in mancanza di una materiale apprensione del bene da parte dell’erede e perfino se questi ignora l’esistenza del bene. Successione possesso (Art. 1146.)

L’accensione del possesso è applicabile solo a chi acquista il possesso a titolo particolare. L’acquirente ha titolo particolare acquista un possesso nuovo, diverso da quello del suo dante causa. Pertanto può essere in buona fede, benché il suo dante causa fosse in malafede, e viceversa. Le qualifiche del possesso vanno valutate nei confronti dell’acquirente, senza dar rilievo alla situazione in cui si trovava l’alienante.

Il successore ha titolo particolare può, se lo ritiene utile, sommare al periodo in cui ha egli stesso posseduto, anche il periodo durante il quale hanno posseduto i suoi dante causa; ciò ai fini dell’usurpazione, dell’azione di rivendicazione, dell’azione di manutenzione, ossia ogni volta che assuma rilievo la durata del possesso.

Effetti del possesso

Il possesso rileva principalmente:

a)   &nb 545j98f sp; quale titolo per l’acquisto dei frutti del bene posseduto e per il rimborso delle spese sullo stesso effettuate;

b)   &nb 545j98f sp; quale possibile presupposto per l’acquisto della proprietà del bene posseduto;

c)   &nb 545j98f sp;  quale oggetto di tutela contro le altrui aggressioni.

L’acquisto dei frutti ed il rimborso delle spese

Il possessore illegittimo è tenuto a restituire al titolare del diritto, non solo il bene, ma anche i frutti dal bene prodotti, a partire dal momento in cui ha avuto inizio il suo possesso.

La regola trova eccezione in caso di possesso illegittimo di buona fede: in tale ipotesi il possessore ha diritto di tenere per sé tutti i frutti percepiti anteriormente alla proposizione, da parte del titolare del diritto, della relativa domanda giudiziale. Ad evitare che il possessore, sapendo di doverli restituire, trascuri la coltivazione, dal giorno della domanda, e fino alla restituzione della cosa; il possessore stesso risponde verso il mendicante non solo dei frutti percepiti durante la lite, ma anche di quelli che avrebbe potuto percepire usando la diligenza del buon padre di famiglia (Art. 1148.).

Quanto alle spese, occorre distinguere fra:

  1. spese ordinarie, di cui il possessore ha diritto al rimborso limitatamente al tempo per il quale è tenuto alla restituzione dei gruppi;
  2. spese straordinarie, di cui il possessore, sia di buona e di mala fede, ha sempre diritto al rimborso;
  3. spese per i miglioramenti, di cui possessore, sia di buona e di mala fede, ha diritto al rimborso, purché detti miglioramenti sussistano al tempo della restituzione. Tuttavia, per quanto concerne l’importo del rimborso, al possessore di buona fede l’indennità, si deve corrispondere nella misura dell’aumento di valore conseguito dalla cosa, per effetto dei miglioramenti; a quello di malafede, nella minor somma tra lo speso ed il migliorato.

Al possessore di buona fede, è riconosciuto il diritto di ritenzione: il diritto di non restituire il bene fino a che non gli siano state corrisposte le indennità dovute(autotutela).

L’acquisto della proprietà in forza del possesso:

a)   &nb 545j98f sp; la regola “possesso vale titolo”

sia qui sto bene da chi non ne è proprietario, non è di vento, di norma, proprietario: per la semplice ragione che colui che mi ha alienato il bene non era legittimato a farlo.

Se, per i beni immobili e per i beni mobili registrati, il legislatore ha ovviato siffatto pericolo mediante l’istituzione dei pubblici registri, per i beni mobili ha dettato la regola “possesso vale titolo” (Art. 1153).

In forza di detta regola che acquista un bene a non domino le diventa, proprietario, purché concorrano i seguenti presupposti:

  1. che l’acquisto riguardi beni mobili;
  2. che l’acquirente possa vantare un titolo idoneo al trasferimento della proprietà, ma anche che non presenti altro vizio se non quello di essere stipulato da chi non è legittimato a disporre del bene.
  3. Che l’acquirente, oltre ad avere stipulato l’atto d’acquisto del bene mobile, ne abbia acquistato il possesso.
  4. Che l’acquirente sia in buona fede nel momento in cui il bene gli viene consegnato, ma occorre altresì che tale ignoranza non dipenda da sua colpa. La buona fede e presunta, incombe su chi intenda contestarne l’acquisto, l’onere di provare la malafede del possessore. La buona fede e esclusa se l’acquirente conosce l’illegittima provenienza della cosa.

Quello realizzato in forza del possesso vale titolo, costituisce acquisto a titolo originario.

Inoltre l’ Art. 1153, dispone che la proprietà si acquista libera da diritti altrui sulla cosa.

L’ Art. 1155., se taluno con successivi contratti alienati persone un bene mobile, tra esse quella che per prima ne acquista in buona fede il possesso, è preferita alle altre, anche se il suo titolo e di data posteriore.

i principi in cui esaminati, non si applicano alle universalità di mobili, e ai beni mobili iscritti in pubblici registri (Art. 1156.).

L'acquisto della proprietà in forza del possesso:

b)   &nb 545j98f sp; L’usucapione

Art. 1158.
Usucapione dei beni immobili e dei diritti reali immobiliari.

La proprietà dei beni immobili e gli altri diritti reali di godimento sui beni medesimi si acquistano in virtù del possesso continuato per venti anni.

Il possesso protratto per un certo lasso di tempo fa acquisire al possessore, attraverso l'istituto del usucapione, la titolarità del diritto reale: l’usucapione costituisce,un modo di acquisto ha titolo originario della proprietà e di diritti reali minori.

La ratio dell’usucapione, vuole favorire chi, nel tempo, utilizza e rende produttivo il bene.

L’usucapione agevola altresì la prova del diritto di proprietà: se non soccorresse il usucapione, vi sarebbe una probatio diabolica.

L’usucapione si distingue dalla prescrizione istintiva:

  1. in entrambi gli istituti hanno importanza, il tempo e l'inerzia del titolare: ma nella prescrizione questi elementi danno luogo all'estinzione, nell’usucapione all'acquisto del diritto;
  2. la prescrizione ha una portata generale, perché si riferisce a tutti i diritti, salvo eccezioni; il usucapione riguarda invece solo la proprietà ed i diritti reali minori.

va sottolineato che per usucapione, possono acquistarsi solo la proprietà ed i diritti reali di godimento, ad eccezione delle servitù non apparenti e dei diritti reali di garanzia.

i diritti usucapibili possono avere ad oggetto tutti i beni corporali, ad esclusione dei beni demaniali e dei beni del patrimonio indisponibile dello Stato e degli altri enti pubblici territoriali.

perché si verifichi l’usucapione, debbono concorrere i seguenti presupposti:

a.   &nb 545j98f sp;  il possesso, sia di buona e di mala fede, del bene. Se il possesso è illegittimo di mala fede, ad esempio viene acquistato con violenza o clandestinità, il possesso utile per usucapione ricorre solo dal momento in cui sono cessate la violenza e la clandestinità.( Art. 1163.)

b.   &nb 545j98f sp;  La continuità del possesso per un certo lasso di tempo: al fine di dimostrare la continuità del possesso, il soggetto non ha l'onere di fornire la prova di aver posseduto il bene per tutto l'arco di tempo richiesto, la legge lo agevola con la presunzione di possesso intermedio, ossia basta che il possessore dimostri di possedere ora e di aver posseduto in un tempo più remoto. Spetterà a chi eventualmente sostenga il contrario di dimostrare il suo assunto. Il solo possesso attuale non può presumere il possesso anteriore, salvo che il possessore possa invocare un titolo a fondamento del suo possesso: in tal caso la legge presume che il possesso abbia avuto inizio dalla data del titolo (presunzione di possesso anteriore Art. 1143.).

c.   &nb 545j98f sp;  La non interruzione del possesso, che sia allorquando, nel lasso di tempo richiesto dalla legge, non intervenga:

·   &nb 545j98f sp;    né una causa di interruzione naturale dell’usucapione, che si verifica allorquando il soggetto perda il possesso del bene; in ipotesi di perdita del possesso in conseguenza del fatto del terzo e se ne ha propri, di interruzione si considera verificata solo se chi si è visto privato del possesso non abbia proposto l'azione diretta a recuperare il perduto possesso, entro il termine di un anno dall'avvenuto spoglio.

·   &nb 545j98f sp;    ne una causa di interruzione civile dell’usucapione, che si verifica allorquando contro il possessore venga proposta una domanda giudiziale volta a privarlo di esso, sempre che si tratti di domanda fondata; allorquando il possessore abbia effettuato un riconoscimento del diritto del titolare. Le cause di interruzione civile dell’usucapione coincidono con quelle di interruzione della prescrizione.

d.   &nb 545j98f sp;  il decorso di un certo lasso di tempo, di regola, vent'anni (usucapione ordinaria): ai fini del computo del tempo utile per l’usucapione, chi abbia acquisito possesso ha titolo particolare può sommare al tempo del proprio possesso anche il tempo del possesso dei propri dante causa (accensione del possesso), mentre chi ha acquisito il possesso ha titolo universale si giova del possesso del suo autore (successione del possesso, Art. 1146.)

La legge prevede, per talune ipotesi, termini di usucapione più brevi (usucapione abbreviata); precisamente:

A)    i 10 anni per i beni immobili e di tre anni per i beni mobili registrati, allorquando oltre a quelli fin qui indicati, concorrono un attivamente i seguenti presupposti:

a.   &nb 545j98f sp;  che il possessore possa vantare a suo favore,1 titolo idoneo a trasferire la proprietà, non inficiato da altri vizi se non quello di essere stato stipulato da chi non è legittimato a disporre del bene;

b.   &nb 545j98f sp;  che l'acquirente abbia acquistato il possesso del bene, in buona fede;

c.   &nb 545j98f sp;  che sia stata effettuata la trascrizione del titolo: il termine utile per usucapione decorre proprio dalla data della trascrizione;

B)    di 10 anni per le universalità di mobili, allorquando, oltre a quelli generali sopra indicati, concorrano cumulativamente i seguenti presupposti:

a.   &nb 545j98f sp;  che il possessore possa vantare a suo favore un titolo idoneo all'acquisto del diritto;

b.   &nb 545j98f sp;  che l'acquirente abbia acquistato possesso del bene in buona fede;

C)    di 10 anni per i beni mobili non registrati, allorquando l'acquirente abbia acquistato suo possesso in buona fede;

D)    di 15 anni per i fondi rustici con annessi fabbricati situati in comuni che per legge sono montani, o per i fondi rustici con annessi fabbricati, che abbiano un reddito dominicale iscritto in catasto non superiore a € 180,76: termine che, se concorrono i presupposti della sussistenza di un titolo idoneo, della buona fede, e della trascrizione del titolo, si riduce a cinque anni dalla prescrizione stessa (usucapione speciale per la piccola proprietà rurale).

L'acquisto del diritto in forza di usucapione avviene per legge, nel momento stesso in cui matura il termine normativamente previsto. L’usucapiente potrebbe avere interesse a promuovere un giudizio di accertamento dell'intervenuta usucapione, che in ogni caso, si concluderebbe con una sentenza dichiarativa e non costitutiva.

La tutela delle situazioni possessorie

Contro l'altrui condotta volta a privarmi del mio possesso, o ad arrecarvi turbativa posso oppormi, in via di autodifesa: in virtù e nei limiti, della legittima difesa.

se invece l'azione che si è risolta nella privazione o nella turbativa del possesso si è esaurita, al possessore non resta che rivolgersi all'autorità attraverso una delle azioni possessorie.

Tali azioni sono concesse a chi esercita una situazione possessorie ha a prescindere dal fatto che lo stesso sia altresì titolare del correlativo diritto.

Le azioni possessorie si contrappongono alle azioni petitorie: queste ultime possono essere fatte valere solo da chi si affermi titolare del diritto di proprietà o di un diritto reale di godimento, a prescindere dal fatto che abbia altresì il possesso del bene.

Chi investe contestualmente la qualità sia di possessore che di titolare del correlativo diritto reale, potrà esperire, sia le une che le altre azioni.

Le azioni possessorie, si giovano di un procedimento giudiziale più agile di quello applicabile alle azioni petitorie, ed inoltre fanno gravare su chi agisce,un onere probatorio meno disagevole di quello che grava su chi agisce in via petitoria.

Le azioni possessorie assicurano,una tutela di carattere provvisorio, nel senso che chi soccombe nel giudizio possessorie e può successivamente esperire un giudizio petitorio.

il convenuto in giudizio possessorio, non può proporre giudizio petitorio, finché il primo non si sia definito e la sua decisione non sia stata eseguita (divieto del cumulo del giudizio petitorio con quello possessorio).

La regola legale del divieto del cumulo del giudizio petitorio con quello possessorio, soffre deroga nell'ipotesi in cui vi sia il rischio che dalla sua applicazione possa derivare, per il convenuto,1 pregiudizio irreparabile.

La lesione di situazioni possessorie obbliga il suo autore, a risarcire il danno che ne sia derivato al possessore o al detentore. La relativa azione può essere proposta congiuntamente all'azione possessorie.

L'azione di reintegrazione (o spoglio)

Art. 1168.
Azione di reintegrazione.

Chi è stato violentemente od occultamente spogliato del possesso può, entro l'anno dal sofferto spoglio, chiedere contro l'autore di esso la reintegrazione del possesso medesimo.

L'azione è concessa altresì a chi ha la detenzione della cosa, tranne il caso che l'abbia per ragioni di servizio o di ospitalità.

Se lo spoglio è clandestino, il termine per chiedere la reintegrazione decorre dal giorno della scoperta dello spoglio.

La reintegrazione deve ordinarsi dal giudice sulla semplice notorietà del fatto, senza dilazione.

Tale azione è volta a reintegrare nel possesso del bene chi sia rimasto vittima di uno spoglio violento o clandestino.

per spoglio, si intende qualsiasi azione che si risolva nella duratura privazione, totale o parziale, del possesso.

uno spoglio si dice violento o clandestino, allorquando è posto in essere contro la volontà espressa o presunta del possessore o detentore.

l'azione di reintegrazione è esperibile solo quando lo spoglio risulti accompagnato dall'intenzione del suo autore di privare il possessore o il detentore, della disponibilità del bene.

La legittimazione attiva ad esercitare l'azione spetta a qualsiasi possessore, sia esso legittimo o illegittimo, di buona o di mala fede; addirittura al possessore che tale sia divenuto con violenza o clandestinità. Spetta altresì al detentore, tranne che al detentore non qualificato. Il detentore qualificato può esperire l'azione di spoglio non solo nei confronti dei terzi, ma anche nei confronti del possessore, purché la sua detenzione sia autonoma (cioè acquisita nel proprio interesse).

La legittimazione passiva compete, oltre che all'autore materiale dello spoglio, a coloro che debbono rispondere del fatto di quest'ultimo, all'autore morale dello spoglio (cioè a colui che lo abbia approvato traendone vantaggio), nonché a chi si trovi attualmente nel possesso del bene, in virtù di un acquisto ha titolo particolare, fatto con la conseguenza dell'avvenuto spoglio.

l'azione di reintegrazione può essere esperito la contro l'autore materiale dello spoglio, quand'anche quest'ultimo sia il titolare del diritto; anche in questo caso, lo spoliator, deve prima ripristinare la situazione abusivamente mutata; solo dopo potrà agire giudizialmente per far valere, contro il possessore il suo diritto.

La proposizione dell'azione è soggetta ad un termine di decadenza di un anno, che decorre dal sofferto spoglio, o se questo è clandestino, dal giorno della sua scoperta.

Nel caso in cui lo spoglio non sia stato né violento né clandestino, chi l'abbia subito può reagire con l'azione di manutenzione.

L'azione di manutenzione

Art. 1170.
Azione di manutenzione.

Chi è stato molestato nel possesso di un immobile, di un diritto reale sopra un immobile o di un'universalità di mobili può, entro l'anno dalla turbativa, chiedere la manutenzione del possesso medesimo.

L'azione è data se il possesso dura da oltre un anno, continuo e non interrotto, e non è stato acquistato violentemente o clandestinamente. Qualora il possesso sia stato acquistato in modo violento o clandestino, l'azione può nondimeno esercitarsi, decorso un anno dal giorno in cui la violenza o la clandestinità è cessata.

Anche colui che ha subito uno spoglio non violento o clandestino può chiedere di essere rimesso nel possesso, se ricorrono le condizioni indicate dal comma precedente.

L'azione di manutenzione è volta, alternativamente, a:

  1. reintegrare nel possesso del bene chi sia stato vittima di uno spoglio non violento né clandestino;
  2. far cessare le molestie o le turbative, di cui sia stato vittima il possessore.

per molestia o turbativa s'intende, qualunque attività che arrechi al possessore un apprezzabile disturbo, tanto che consista in attentati materiali (molestia di fatto), quanto che consista in atti giuridici (molestia di diritto).

La giurisprudenza, ritiene che l'azione di manutenzione sia esprimibile solo in presenza della consapevolezza, e l’agente, che il proprio atto arreca pregiudizio al possesso altrui.

La legittimazione attiva, spetta soltanto ad un possessore di un bene immobile, o di un’universalità di mobili o di un diritto reale su un immobile, e solo a condizione che sia possessore da almeno un anno, in modo continuativo e non interrotto.

La legittimazione passiva compete, oltre che all’autore dello spoglio o della turbativa, a coloro che debbono rispondere del fatto di quest’ultimo, nonché all’autore morale.

L’azione di manutenzione è soggetta al termine di decadenza di un anno, che decorre dall’avviamento dello spoglio, o dal giorno in cui ha avuto inizio l’attività molestatrice.

Le azioni di nuova opera e di danno temuto

L'azione di nuovo opera e l'azione di danno temuto (azioni di nunciazione) possono essere esercitate sia a tutela del possesso sia a tutela della proprietà o di altro diritto reale di godimento.

esse hanno finalità di natura cautelare, giacché mirano a prevenire un danno un pregiudizio che può derivare da una nuova opera o dalla cosa altrui, in attesa che successivamente si accerti il diritto alla proibizione.

Là denunzia di nuovo opera spetta al proprietario, al titolare di un diritto reale di godimento o al possessore che abbia ragione di temere che da una nuova opera iniziata da meno di un anno e non determinata, stia per derivare danno alla cosa che forma oggetto del suo diritto o del suo possesso.( Art. 1171.)

La denunzia di danno temuto è data al proprietario, al titolare di un diritto reale di godimento o al possessore nel caso in cui vi sia pericolo di un danno grave e prossimo derivante da qualsiasi edificio, albero o altra cosa, senza che ricorra l'ipotesi di nuovo opera.( Art. 1172.)

I DIRITTI DI CREDITO

Capitolo 17, pagina 341

IL RAPPORTO OBBLIGATORIO

nozione

Con il termine obbligazione si intende il rapporto tra due soggetti, il soggetto passivo (debitore) ed il soggetto attivo (creditore) in forza del quale il primo è tenuto, nei confronti del secondo, ad una determinata prestazione.

Il rapporto obbligatorio dà luogo a due posizioni correlate: la posizione passiva di debito, e quella attiva di credito. Il creditore, per conseguire l'utilità cui ha diritto, ha bisogno dell'indispensabile cooperazione del debitore.

Il diritto del creditore è un diritto nei confronti del debitore e per questo si dice relativo, in quanto può essere fatto valere solo nei confronti di quest'ultimo.

La giuridicità del vincolo del debitore è sanzionata soltanto con una responsabilità patrimoniale

Art. 2740.
Responsabilità patrimoniale.

Il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri.

Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge.

Il creditore, se la sua pretesa all'adempimento resta insoddisfatta, può invocare misure coercitive solo sul patrimonio dell'obbligato.

In taluni altri casi, è ammissibile l'esecuzione forzata in forma specifica:

  1. obbligo di consegnare una cosa determinata,
  2. obbligo di facere fungibile, obbligo di concludere un contratto,
  3. obbligo di non facere.

 Negli altri casi, il creditore insoddisfatto può soltanto chiedere il risarcimento dei danni subiti, con la sostituzione, alla prestazione originariamente dovuta di un credito pecuniario.

Fonti delle obbligazioni

Art. 1173.
Fonti delle obbligazioni.

Le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro atto, o fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico.

Tali fattispecie si dicono fonti delle obbligazioni.

Il codice prevede e disciplina autonomamente la figura generale dell'obbligazione, a prescindere dalla fonte da cui, volta a volta, l'obbligazione discende; trattando poi, separatamente, delle singole fonti da cui la stessa può derivare.

L'obbligazione naturale

Art. 2034.
Obbligazioni naturali.

Non è ammessa la ripetizione di quanto è stato spontaneamente prestato in esecuzione di doveri morali o sociali, salvo che la prestazione sia stata eseguita da un incapace.

I doveri indicati dal comma precedente, e ogni altro per cui la legge non accorda azione ma esclude la ripetizione di ciò che è stato spontaneamente pagato, non producono altri effetti.

Il debitore non è giuridicamente obbligato ad eseguire la prestazione, ma se la esegue non può chiederne la restituzione (soluti retentio). Quest'ultimo effetto presuppone il concorso dei seguenti presupposti:

  1. La spontaneità dell'esecuzione
  2. La capacità del soggetto che li esegue la prestazione
  3. La proporzionalità tra la prestazione eseguita, da un lato, ed i mezzi di cui l'adempiente dispone e l'interesse da soddisfare, d'altro lato.

Il diritto del destinatario di non restituire la prestazione effettuata a suo favore in adempimento di un'obbligazione naturale, costituisce l'unico effetto dell'obbligazione stessa.

Talune ipotesi di obbligazione naturale sono espressamente previste dalla legge: che non concede al creditore di chiederne giudizialmente l'adempimento, ma solo di rifiutare la restituzione di quanto eventualmente percepito.

Siffatte ipotesi tipizzate non esauriscono, però, il novero delle obbligazioni naturali, che comprendono tutte quelle ipotesi, non tipizzate, in cui l'esecuzione di una determinata prestazione sia giustificata dall'adempimento di un dovere morale sociale.

Si ritiene costituiscano adempimento di obbligazione naturale le prestazioni gratuite, diverse dalla donazione, effettuate a favore del convivente more uxorio, il pagamento spontaneo di interessi pattuiti oralmente in misura extra legale, l'adempimento spontaneo di una disposizione testamentaria orale, le prestazioni effettuate a favore di parenti nei cui confronti non sussista un obbligo alimentare, l'adempimento del debito che residua dopo l'esecuzione del concordato eccetera.

Non costituiscono adempimento di obbligazione naturale le attribuzioni effettuate per riconoscenza, o in considerazione dei meriti del beneficiario, per speciale remunerazione, o in conformità agli usi, anche in occasione di servizi resi.

Capitolo 18, pagina 346

GLI ELEMENTI DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

i soggetti

I soggetti attivo e passivo del rapporto obbligatorio debbono essere determinati o, quanto meno, determinabili.

Talora, la titolarità passiva del rapporto obbligatorio, si determina in base alla titolarità della proprietà o di altro diritto reale su un determinato bene: obbligazioni reali.

l'obbligazione al soggetto determinabile va distinta dall'obbligazione ambulatoria, in cui la trasferibilità del credito senza onere di comunicazione al debitore comporta che quest'ultimo ignori a chi, alla scadenza, dovrà essere effettuata la prestazione.

Le obbligazioni plurisoggettive

È tuttavia possibile che l'obbligazione faccia capo ad una pluralità di soggetti.

Siffatta ipotesi ricorre in caso di:

1.   &nb 545j98f sp;  obbligazione solidale, che sia allorquando:

·   &nb 545j98f sp;    ciascuno dei più debitori è obbligato ad effettuare, a favore dell'unico creditore, l'intera prestazione e l’esecuzione di questa fatta da uno qualsiasi di essi, ha effetto liberatorio a favore di tutti gli altri. Obbligazione solidale passiva

·   &nb 545j98f sp;    ciascuno dei più creditori ha diritto, nei confronti dell'unico debitore, all'intera prestazione e le locuzione fatta a favore di uno dei creditori estingue l'obbligazione. Obbligazione solidale attiva

2.   &nb 545j98f sp;  obbligazione parziaria, che sia allorquando:

·   &nb 545j98f sp;    ciascuno dei più debitori è tenuto ad eseguire una parte soltanto dell'unitaria prestazione, mentre la restante parte della medesima prestazione deve essere eseguita, da ciascuno per la propria parte, dagli altri condebitori. Obbligazione parziaria passiva

·   &nb 545j98f sp;    ciascuno dei più creditori ha diritto ad una parte soltanto dell'unitaria prestazione, mentre la restante parte della medesima prestazione deve essere eseguita a favore di ciascuno degli altri creditori, per la quota di rispettiva spettanza. Obbligazione parziaria attiva.

Art. 1294.
Solidarietà tra condebitori.

I condebitori sono tenuti in solido, se dalla legge o dal titolo non risulta diversamente.

la legge è volta a tutelare il creditore.

In caso di pluralità di creditori, si ritiene invece che la solidarietà ricorra solo nell'ipotesi espressamente previste dalla legge o dal titolo.

Le obbligazioni solidali

Sull’obbligazione solidale passiva va rilevato che:

1.   &nb 545j98f sp;  nei rapporti esterni debitori-creditore, valgono i seguenti principi:

  • Art. 1292.
    Nozione della solidarietà.(solo prima parte)

L'obbligazione è in solido quando più debitori sono obbligati tutti per la medesima prestazione, in modo che ciascuno può essere costretto all'adempimento per la totalità e l'adempimento da parte di uno libera gli altri;

il coobblligato richiesto della prestazione, non potrà esimersi dall’adempimento integrale; salvo che la legge, o il titolo, non prevedano a suo favore. Il beneficio d’escussione, ossia l’onere del creditore di procedere preventivamente nei confronti di altro condebitore.

  • Art. 1297.
    Eccezioni personali.(solo 1° comma)

Uno dei debitori in solido non può opporre al creditore le eccezioni personali agli altri debitori.

il condebitore, a cui sia richiesta l'esecuzione della prestazione, può opporre al creditore le eccezioni comuni (che attengono all'intero rapporto obbligatorio), ma non quelle personali altrui(che attengono esclusivamente al rapporto tra il creditore e uno o più debitori.

  • Art. 1308.
    Costituzione in mora.( solo 1° comma)

La costituzione in mora di uno dei debitori in solido non ha effetto riguardo agli altri, salvo il disposto dell'articolo 1310.

  • Art. 1310.
    Prescrizione.( solo 1 comma e tolta una parte)

Gli atti con i quali il creditore interrompe la prescrizione contro uno dei debitori in solido, hanno effetto riguardo agli altri debitori o agli altri creditori.

 

  • Art. 1311.
    Rinunzia alla solidarietà.

Il creditore che rinunzia alla solidarietà a favore di uno dei debitori conserva l'azione in solido contro gli altri.

Rinunzia alla solidarietà:

il creditore che rilascia a uno dei debitori quietanza per la parte di lui senza alcuna riserva;

il creditore che ha agito giudizialmente contro uno dei debitori per la parte di lui, se questi ha aderito alla domanda, o se è stata pronunciata una sentenza di condanna

2.   &nb 545j98f sp;  nei rapporti interni fra coobbligati, valgono i seguenti principi:

Art. 1298.
Rapporti interni tra debitori o creditori solidali.

Nei rapporti interni l'obbligazione in solido si divide tra i diversi debitori o tra i diversi creditori, salvo che sia stata contratta nell'interesse esclusivo di alcuno di essi.

Le parti di ciascuno si presumono uguali, se non risulta diversamente.

Art. 1299.
Regresso tra condebitori.(solo 1° e 2° comma)

Il debitore in solido che ha pagato l'intero debito può ripetere dai condebitori soltanto la parte di ciascuno di essi.

Se uno di questi è insolvente, la perdita si ripartisce per contributo tra gli altri condebitori, compreso quello che ha fatto il pagamento.

Se, l'obbligazione è sorta nell'interesse esclusivo di uno dei condebitori, l'altro che abbia effettuato l'intera prestazione ha diritto di richiedere a questo ultimo il rimborso dell'intera prestazione eseguita.

Divisibilità e indivisibilità dell'obbligazione

Le obbligazioni si distinguono in:

1.   &nb 545j98f sp;  Art. 1316.
Obbligazioni indivisibili.

L'obbligazione è indivisibile, quando la prestazione ha per oggetto una cosa o un fatto che non è suscettibile di divisione per sua natura o per il modo in cui è stato considerato dalle parti contraenti.

2.   &nb 545j98f sp;  Art. 1314.
Obbligazioni divisibili.

Se più sono i debitori o i creditori di una prestazione divisibile e l'obbligazione non è solidale, ciascuno dei creditori non può domandare il soddisfacimento del credito che per la sua parte, e ciascuno dei debitori non è tenuto a pagare il debito che per la sua parte.

L’obbligazione plurisoggettiva indivisibile è, solidale. L’indivisibilità riguarda anche nei confronti degli eredi del debitore e del creditore.

Mentre la regola generale vuole che, se muore il debitore, i suoi eredi siano tenuti non in solido, ma solo in proporzione delle rispettive quote (1295), in caso di obbligazione indivisibile, l'erede è tenuto per l'intero(1318).

La prestazione

La prestazione in cui è tenuto il debitore deve:

Art. 1174.
Carattere patrimoniale della prestazione.

La prestazione che forma oggetto dell'obbligazione deve essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere a un interesse, anche non patrimoniale del creditore.

In relazione al tipo di prestazione dovuta, le obbligazioni si distinguono in:

  1. in un dare, cioè nel trasferimento del diritto su un bene o nella consegna di un bene: se il bene specifico si parla di obbligazione specifica; se il bene è invece determinato solo nel genere, si parla di obbligazione generica.
  2. In un facere, cioè nel compimento di un'attività materiale o giuridica, sempre che non consista in un dare.
  3. In un non facere, cioè nell'osservanza di una condotta omissiva, consistente in non dare o in un non facere in senso stretto: obbligazione negativa.

in relazione al contenuto della prestazione, si distinguono fra:

a)   &nb 545j98f sp; obbligazione di mezzi, in cui il debitore è tenuto a svolgere una determinata attività, senza garantire che per il creditore ne derivi il risultato sperato.

b)   &nb 545j98f sp; Obbligazioni di risultato, in cui il debitore è tenuto invece a realizzare proprio un determinato risultato quale esito della propria attività.

La prestazione si distingue ancora in:

   &nb 545j98f sp;   &nb 545j98f sp; I.   &nb 545j98f sp;  fungibile, se per il creditore non sono rilevanti né l'identità né le qualità personali di chi la esegue.

   &nb 545j98f sp;   II.   &nb 545j98f sp;  infungibile, nel caso contrario

per l'esistenza di un'obbligazione, è necessario che la prestazione dovuta sia possibile, lecita, determinata o determinabile.( Art. 1346.).

L'oggetto

L'oggetto dell'obbligazione è la prestazione dovuta(1174).

nelle obbligazioni di dare, il bene dovuto viene indicato come oggetto. Analogamente, anche nelle obbligazioni di fare si parla di oggetto.

Le obbligazioni di dare, avendo riguardo all'oggetto dovuto, si distinguono:

  1. Le obbligazioni generiche, quando il debitore è tenuto a dare cose non ancora individuate ed appartenenti ad un genere.
  2. Dalle obbligazioni specifiche, quando il debitore è tenuto a dare una cosa determinata.

Art. 1178.
Obbligazione generica.

Quando l'obbligazione ha per oggetto la prestazione di cose determinate soltanto nel genere, il debitore deve prestare cose di qualità non inferiore alla media.

Si trasforma in specifica quando si perviene all'individuazione, l'accordo tra le parti o nei modi da esse stabiliti, delle cose scelte per adempiere.

Obbligazioni semplici, alternative e facoltative

Le obbligazioni semplici sono quelle che hanno ad oggetto un'unica prestazione che il debitore è tenuto senz'altro ad eseguire.

Le obbligazioni alternative sono quelle che hanno ad oggetto due o più prestazione (obbligazione con alternativa multipla, l’art. 1291 afferma che: si applicano le stesse regole delle obbligazioni in solido),      ma :

Art. 1285.
Obbligazione alternativa.

Il debitore di un'obbligazione alternativa si libera eseguendo una delle due prestazioni dedotte in obbligazione, ma non può costringere il creditore a ricevere parte dell'una e parte dell'altra.

 

Se non è diversamente disposto, la facoltà di scelta spetta al debitore; con l’esercizio della facoltà di scelta, l’obbligazione alternativa diviene semplice.( Art. 1286. Facoltà di scelta.)

Le obbligazioni facoltative sono quelle che hanno ad oggetto una sola prestazione, ma il debitore ha facoltà di liberarsi eseguendone un'altra.

Si nota una distinzione fra l'obbligazione alternativa è quella facoltativa in caso di impossibilità sopravvenuta di una delle prestazioni:

Art. 1288.
Impossibilità di una delle prestazioni.

  • L'obbligazione alternativa si considera semplice, se una delle due prestazioni non poteva formare oggetto di obbligazione o se è divenuta impossibile per causa non imputabile ad alcuna delle parti.

Il debitore è tenuto ad eseguire l’altra prestazione.

  • in caso di obbligazione facoltativa, se l'unica prestazione dedotta in obbligazione diviene impossibile per causa non imputabile al debitore, l'obbligazione si estingue;

Se diviene impossibile l'altra, l'obbligazione permane ed il debitore non può liberarsi eseguendo la prestazione dedotta in obbligazione.

 

Le obbligazioni pecuniarie

L'obbligazione di gran lunga più diffusa è quella pecuniaria: ossia, quella in cui il debitore è tenuto a dare creditore una somma di denaro.

Art. 1277.
Debito di somma di danaro.

I debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento e per il suo valore nominale.(principio nominalistico).

Se la somma dovuta era determinata in una moneta che non ha più corso legale al tempo del pagamento, questo deve farsi in moneta legale ragguagliata per valore alla prima.

Ciò che importa in relazione alla moneta, non è il suo valore nominale( valore numerico), bensì il suo valore reale(potere d’acquisto). Poiché il valore reale della moneta, tende a cambiare nel tempo, soccorre l’ Art. 1277., definendo il principio nominalistico: il debitore si libera pagando, alla scadenza, la medesima quantità di pezzi monetari inizialmente fissata, nonostante il tempo passato dalla costituzione del debito ed indipendentemente dal fatto che, nel frattempo, il potere d'acquisto del denaro sia più o meno sensibilmente diminuito.

In forza di detto principio, il rischio del deprezzamento monetario, grava sul creditore.

Al fine di cautelarsi contro gli effetti delle oscillazioni di valore della moneta, le parti possono concordare, attraverso apposite: “clausole di indicizzazione”, di ancorare l’importo pecuniario dovuto, a parametri al cui variare si modificherà parallelamente, l’entità della somma da corrispondere.

Dottrina e giurisprudenza ritengono che il principio nominalistico trovi applicazione non a tutte le obbligazioni destinate ad essere estinte mediante l'adozione di una somma di denaro, bensì solo alle:

  • obbligazione di valuta, aventi fin dall'origine ad oggetto una somma di denaro, non importa se già quantificata o suscettibile di esatta quantificazione.
  • Si sottraggono all'applicazione del principio nominalistico le obbligazione di valore, aventi originariamente ad oggetto una prestazione diversa dall'adozione di una somma di denaro, rappresentando la moneta sono un bene sostitutivo di una prestazione con diverso oggetto.

La liquidazione dell'obbligazione di valore va effettuata, secondo la giurisprudenza prevalente, attraverso una triplice operazione:

  1. la quantificazione in termini monetari del valore della prestazione oggetto dell'obbligazione aveva all'epoca in cui è sorta l'obbligazione stessa
  2. la successiva rivalutazione di detto importo, dall'epoca in cui è sorta l'obbligazione al momento della liquidazione, attraverso l'applicazione degli indici ISTAT di variazione del costo della vita
  3. la liquidazione dell'ulteriore danno da ritardo, dall'epoca in cui esortano obbligazione al momento della liquidazione, nell'ottenimento della prestazione risarcitoria (interessi compensativi)

per effetto della liquidazione, convenzionale giudiziale, il debito di valore si converte in debito di valuta.

Gli interessi

Quella agli interessi è una particolare obbligazione pecuniaria, avente carattere accessorio rispetto ad un'obbligazione principale pur essa ha contenuto pecuniario. Quanto alla fonte, gli interessi si distinguono in:

1.   &nb 545j98f sp;  interessi legali;

Art. 1282.
Interessi nelle obbligazioni pecuniarie.

I crediti liquidi ed esigibili di somme di danaro producono interessi di pieno diritto, salvo che la legge o il titolo stabiliscano diversamente.

·   &nb 545j98f sp;    liquidi: quelli il cui ammontare è determinato o determinabile mediante operazioni di mero conteggio aritmetico

·   &nb 545j98f sp;    esigibili: quelli di cui il creditore è legittimato a chiedere l'immediato pagamento

2.   &nb 545j98f sp;  convenzionali; seduti in forza dell'accordo fra debitore creditore, non importa se contestuale successivo al sorgere del credito

Quanto alla funzione, gli interessi sono distinti in:

1.   &nb 545j98f sp;  corrispettivi; quelli dovuti al creditore sui capitali concessi a mutuo (1815) o lasciati nella disponibilità di terzi (1782), nonché quelli dovuti sui crediti liquidi ed esigibili di somme di danaro: essi rappresentano un corrispettivo per il godimento che il debitore ha del danaro del creditore (vengono considerati frutti civili)

2.   &nb 545j98f sp;  compensativi; sono quelli dovuti al creditore di obbligazioni di valore e rappresentano una sorta di compenso, da computarsi sulla somma via via rivalutata, del danno dal creditore sofferto per il mancato tempestivo ottenimento della prestazione dovutagli.

3.   &nb 545j98f sp;  Moratori, anche se non erano dovuti precedentemente e anche se il creditore non prova di avere sofferto alcun danno, sono dovuti dal debitore in mora; essi rappresentano una sorta di risarcimento per il ritardo con cui creditore riceve il pagamento dovutogli (1224). Al creditore che dimostri di aver subito un danno maggiore di quello ristorato attraverso la percezione degli interessi moratori, spetta altresì il risarcimento dell'ulteriore danno.

L'ammontare dell'obbligazione degli interessi si determina in misura percentuale (tasso di interesse) rispetto all'entità dell'obbligazione principale (capitale) e in relazione al tempo con riferimento al quale gli interessi sono dovuti.

 Il tasso, si distingue in:

1.   &nb 545j98f sp;  legale:

Art. 1284.
Saggio degli interessi.

Il saggio degli interessi legali è determinato in misura pari al 2,5 per cento in ragione d'anno. Il Ministro del tesoro, con proprio decreto pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana non oltre il 15 dicembre dell'anno precedente a quello cui il saggio si riferisce, può modificarne annualmente la misura, sulla base del rendimento medio annuo lordo dei titoli di Stato di durata non superiore a 12 mesi e tenuto conto del tasso di inflazione registrato nell'anno. Qualora entro il 15 dicembre non sia fissata una nuova misura del saggio, questo rimane invariato per l'anno successivo.

Allo stesso saggio si computano gli interessi convenzionali(anche gli interessi corrispettivi, compensativi e moratori), se le parti non ne hanno determinato la misura.

Gli interessi superiori alla misura legale devono essere determinati per iscritto; altrimenti sono dovuti nella misura legale.

Recenti interventi normativi, con riferimento a talune ipotesi particolari, hanno fissato il tasso legale degli interessi moratori ad un livello molto più elevato rispetto a quello comunemente applicabile; ciò, al fine di predisporre una vigorosa tutela a favore di talune categorie di creditori ritenute meritevoli di particolare protezione.

2.   &nb 545j98f sp;  convenzionale, che viene fissato per accordo fra debitore e creditore. Il relativo fatto richiede la forma scritta ad substantiam, qualora determini il tasso d'interesse in misura superiore a quello legale, in difetto di forma scritta, interessi sono dovuti nella misura legale.

In ogni caso, le parti non possono fissare un tasso di interesse superiore di oltre il 50% rispetto al tasso medio di interesse praticato dalle banche e dagli intermediari finanziari (tassi usurari);

Art. 1815.
Interessi. ( solo 2° comma)

Se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi.

Art. 1283.
Anatocismo.

Sugli interessi scaduti, non maturano altri interessi ( interessi anatocistici), non è prevista cioè: la capitalizzazione degli interessi scaduti; salvo che, trattandosi d interessi primari scaduti e dovuti da almeno sei mesi, non intervenga:

a)   &nb 545j98f sp; una domanda giudiziale appositamente diretta al conseguimento degli interessi anatocistici;

b)   &nb 545j98f sp; una convenzione, posteriore alla scadenza degli interessi primari, che li preveda.

L’articolo stesso, fa salvi gli usi contrari, ossia quelli normativi.

Modalità i criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati dalle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, sono oggi fissati con delibera del CICR, del 9 febbraio 2000.

Capitolo 19, pagina 361

MODIFICAZIONE DEI SOGGETTI DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

Successione nel debito e nel credito

Ai soggetti originari del rapporto obbligatorio possono, nel corso della vita, sostituirsi o aggiungersi altri soggetti, salvo che si tratti di rapporti in trasmissibili. Ciò può verificarsi:

  1. nell'ambito di una successione a titolo universale(eredità, fusione tra società); la modificazione riguarda contemporaneamente tutti i rapporti facenti parte del patrimonio del dante causa, ad esclusione dei soli rapporti in trasmissibili;
  2. per effetto di una successione a titolo particolare, la modificazione riguarda il singolo rapporto.

a)   &nb 545j98f sp; MODIFICAZIONI NEL LATO ATTIVO

DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

Le singole ipotesi di modificazione

del lato attivo del rapporto obbligatorio

La modificazione del soggetto attivo del rapporto obbligatorio può realizzarsi per atto Inter vivos, ha titolo particolare, mediante le figure:

1.   &nb 545j98f sp;  della cessione del credito (articoli 1260 fino al 1267)

2.   &nb 545j98f sp;  della delegazione attiva (non descritta nel codice civile, ma elaborata dalla dottrina e dalla giurisprudenza)

3.   &nb 545j98f sp;  nella surrogazione di pagamento (articoli 1201 fino al 1205)

La cessione del credito

Art. 1260.
Cedibilità dei crediti.

Di cessione del credito, la legge parla in due significati differenti:

a)   &nb 545j98f sp; per indicare il contratto con il quale il creditore(cedente), pattuisce con un terzo (cessionario) il trasferimento in capo a quest'ultimo del suo diritto verso il debitore (ceduto);

b)   &nb 545j98f sp; per indicare il trasferimento del credito in capo al cessionario.

Di regola, qualunque credito può formare oggetto di cessione (principio della libera cedibilità dei crediti), salvo che:

  1. il credito abbia carattere strettamente personale;
  2. il trasferimento sia vietato dalla legge;
  3. la cessione sia stata convenzionalmente esclusa dalle parti: in quest'ultimo caso il patto di non trasferibilità non è opponibile al cessionario, se non si trova che il Nilo conosceva al tempo della cessione.

Oggetto di cessione, purché ha titolo oneroso, possono essere anche i crediti futuri, sempre che, nel momento in cui si perfeziona il contratto di cessione, esista già il rapporto dal quale detti crediti deriveranno.

Il contratto di cessione si perfeziona in forza di un accordo fra il cedente ed il cessionario. Non è richiesta l'accettazione da parte del debitore ceduto, il quale rimane estraneo all'accordo di cessione.

il contratto di cessione può prevedere, a favore del cedente,1 corrispettivo in danaro (vendita del credito) o una prestazione di altra natura. La cessione può aver luogo anche senza corrispettivo (donazione del credito) può essere effettuata in funzione di garanzia, per estinguere un diverso debito dal cedente verso il cessionario (cessione solutoria, Art. 1198.).

il contratto che ha come effetto la cessione del credito viene definito come contratto a causa variabile.

Effetti della cessione

Art. 1376.
Contratto con effetti reali.

Per quanto concerne gli effetti tra le parti, il credito è dal cedente trasferito al cessionario, in forza del principio del consenso traslativo, nel momento stesso del perfezionamento dell'accordo di cessione. Fa eccezione l'ipotesi di cessione di crediti futuri: in tal caso il trasferimento si verifica al sorgere del credito.

affinché la cessione abbia efficacia nei confronti del debitore ceduto, occorre che a quest'ultimo la cessione venga notificata, dal cedente o dal cessionario, ossia da lui accettata: fino a quel momento il debitore potrebbe ritenere di essere obbligato, ancora nei confronti del creditore originario. Di conseguenza, se dopo il perfezionamento dell'accordo di cessione, ma prima che sia intervenuta la notifica o accettazione, il debitore ceduto, paga al creditore originario, non può essere tenuto ad effettuare,1 seconda volta, la prestazione a favore del cessionario; salvo che non si trovi che, nonostante la mancata notifica o accettazione, era comunque conoscenza dell'avvenuta cessione.( Art. 1264.)

L'accettazione o la notificazione della cessione servono, inoltre, a renderla opponibile ai terzi.( Art. 1265.)

Quanto agli effetti della cessione, in conseguenza di essa, benché venga notificato il soggetto attivo del credito, l'obbligazione rimane, per tutto il resto, inalterata.

il debitore ceduto può porre al cessionario le stesse eccezioni che avrebbe potuto opporre al cedente. Tuttavia il debitore ceduto non può opporre in compensazione al cessionario, un controcredito verso il cedente, qualora abbia accettato la cessione, o qualora si tratti di credito sorto posteriormente alla cessione.( Art. 1248.)

Rapporti tra cedente cessionario

Per quanto concerne i rapporti tra cedente cessionario, si deve aggiungere che:

1.   &nb 545j98f sp;  Art. 1266.( solo 1° comma)

Se la cessione è a titolo oneroso, il cedente, salvo patto contrario, è tenuto a garantire l'esistenza del credito al tempo della cessione.  (veritas nominis).

Art. 1267.( solo parte 1° comma)
Garanzia della solvenza del debitore.

Il cedente non risponde della solvenza del debitore (bonitas nominis).

2.   &nb 545j98f sp;  Art. 1266. ( solo 2° comma)
Obbligo di garanzia del cedente.

se la cessione e ha titolo gratuito, il cedente garantisce al cessionario la veritas nominis solo se l'ha espressamente promessa. non garantisce la bonitas nominis.

Sia in caso di cessione gratuita che di cessione onerosa, il cedente, con apposito patto, può assumere anche la garanzia della solvenza: in tal caso, qualora il debitore ceduto non adempia, il cedente sarà tenuto a restituire quanto eventualmente ricevuto come corrispettivo della cessione, oltre agli interessi, alle spese della cessione ed a quelle sostenute dal cessionario per escutere il debitore, salvo sempre l'obbligo ulteriore del risarcimento del danno, ove ne ricorrano i presupposti.

quando la cessione sia stata effettuata per estinguere un debito il cedente verso il cessionario (cessione solitaria), si presume che la cessione avvenga “pro solvendo” (ossia la liberazione del cedente si verifichi solo quando il cessionario abbia ottenuto il pagamento dal debitore ceduto). Qualora il cessionario voglia liberare senz'altro il cedente dall'obbligo che quest'ultimo aveva nei suoi confronti, accollandosi l'intero rischio della solvenza del debitore ceduto, si parla di cessione "pro soluto".

Il contratto di factoring

Il factoring è una figura contrattuale (di matrice anglosassone, diffusasi negli anni 70 in Italia) in forza della quale un imprenditore specializzato (factor) pagando una commissione variabile a seconda dell'entità degli obblighi assunti, si impegna a fornire all'impresa cliente una vasta gamma di servizi relativi alla gestione dei crediti, dalla stessa impresa cliente vantati, nei confronti della propria clientela e derivanti dalla sua attività imprenditoriale.

Il factor rende all'impresa cliente l'anticipazione finanziaria, rispetto la scadenza dei crediti ceduti (funzione di finanziamento) pagandoli una parte del loro valore nominale (normalmente dal 50% al 75% del valore); più raramente il factor, si accolla il rischio dell'insolvenza dei debitori dell'impresa cliente(funzione assicurativa).

Per tale contratto si utilizza l'istituto della cessione del credito. L'impresa cliente cede al factor, i propri crediti; ciò consente al factor, che diventa titolare dei suddetti crediti: la gestione dei crediti e l'erogazione dell'anticipazione finanziaria eventualmente richiesta dall'impresa cliente, è destinata ad essere recuperata con l'adempimento dei debiti dei creditori.

Nel caso in cui l'impresa richiede di essere sollevata dal rischio dell'eventuale insolvenza dei debitori, sarà sufficiente che il contratto di cessione avvenga nella modalità pro soluto. Se la cessione invece avverrà pro solvendo, impresa cliente dovrà restituire al factor le anticipazioni relative ai crediti che non saranno incassati.

La legge 52 del 1991 ha portato deroghe alla disciplina dettata dagli articoli 1260 e seguenti, ma solo con riferimento all'ipotesi in cui:

  • il cedente sia un imprenditore;
  • i crediti ceduti siano pecuniari e sorgano da contratti stipulati dal cedente nell'esercizio dell'impresa;
  • il cessionario sia una banca un intermediario finanziario, il cui oggetto sociale preveda l'esercizio dell'attività di acquisto di crediti d'impresa.

Tale legge ha inoltre statuito:

  • i crediti futuri possono essere oggetto di cessione anche prima che siano stipulati i contratti dai quali sorgeranno, purché questi ultimi vengano perfezionati nei 24 mesi successivi;
  • i crediti possono essere ceduti in massa, dovendo ritenersi sufficiente, perché l'oggetto della cessione possa dirsi determinato, e sia indicato il nominativo del debitore ceduto;
  • è la cessione è opponibile i terzi non solo, come previsto dall'articolo 1265, quando sia stata notificata o accettata con atto di data certa, ma altresì allorquando il factor abbia pagato l'impresa cedente, in tutto in parte, il corrispettivo della cessione con atto di data certa.

La cartolarizzazione dei crediti

La cartolarizzazione dei crediti è stata introdotta dalla L. 30 aprile 1999 n° 130, sul modello della securisation dei paesi anglosassoni.

Tale operazione è finalizzata, da un lato, allo smobilizzo dei crediti ( procurando immediata liquidità al creditore) e dall’altro a creare un nuovo bene ( strumento finanziario) da introdurre sul mercato.

L’operazione risulta così articolata:

a)   &nb 545j98f sp; un soggetto originator ( banca o intermediario finanziario), cede, a titolo oneroso, uno o più crediti pecuniari, sia esistenti che futuri, ad una società veicolo.

b)   &nb 545j98f sp; La società veicolo, per procurarsi la provvista necessaria ad acquistare i crediti dell’originator, emette titoli destinati ad essere collocati nel mercato degli investitori.

c)   &nb 545j98f sp;  La società veicolo, direttamente o attraverso altra società ( servicer), provvede alla riscossione dei crediti ceduti ed alle attività ad essa finalizzate

d)   &nb 545j98f sp; Le somme incassate, dei debitori ceduti, vengono destinate in via esclusiva, ai portatori dei titoli emessi precedentemente dalla società veicolo.

La L. n° 190/1999 dice che: i crediti oggetto di cessione da parte della società veicolo, costituiscono un patrimonio separato, ossia distinto sia dal rimanente patrimonio della società veicolo, sia da quello relativo ad altre operazioni di cartolarizzazione. Da ciò consegue che i creditori portatori dei titoli hanno un diritto esclusivo sul patrimonio di una detta operazione di cartolarizzazione, e quindi potranno far valere le loro pretese solo su detti cespiti e non sul rimanente patrimonio della società.

Delegazione attiva

Consiste in un accordo trilaterale tra creditore, debitore ed un terzo: in forza del quale il creditore delegante, delega il debitore delegato, ad impegnarsi ad effettuare la prestazione al terzo delegatario. Il delegato diviene il debitore nei confronti sia del delegante che nel de legatario(delegazione cumulativa) salvo che le parti abbiano concordato la liberazione del delegato nei confronti del delegante (delegazione liberatoria).

A differenza di quanto avviene nella cessione del credito, nella delegazione attiva, l'accordo vede come parte anche il debitore che può anche non accettare l'invito del delegante. L'effetto della delegazione attiva è di regola cumulativo: al creditore originario non si sostituisce, ma si aggiunge un nuovo creditore.

B)    MODIFICAZIONI

NEL LATO PASSIVO DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

Le singole ipotesi di modificazioni

nel lato passivo del rapporto obbligatorio

La modificazione del soggetto passivo del rapporto obbligatorio, oltre che in conseguenza di cessione del contratto e di cessione dell'azienda, può realizzarsi, ha titolo particolare, mediante le figure:

  1. della delegazione passiva (articoli dal 1268 al 1271);
  2. dell'espromissione (articolo 1272);
  3. dell'accollo (articolo 1273);

La sostituzione del debitore non è possibile senza l'espressa volontà del creditore; se questa manca, il precedente debitore non viene liberato, ma si aggiunge un nuovo soggetto passivo a quello che già c'era.

La delegazione passiva

La figura della delegazione passiva si distingue in delegazione a promettere e delegazione di pagamento.

La delegazione a promettere consiste in un negozio trilaterale fra debitore, creditore ed un terzo, in forza del quale il debitore delegante, delega il terzo delegato, ad obbligarsi ad effettuare un determinato pagamento a favore del creditore delegatario.

il fatto che il delegato si assuma l'obbligo di effettuare la prestazione del delegante, non libera quest'ultimo dal debito originario: il delegante resta obbligato insieme al delegato (delegazione cumulativa, Art. 1268.), sebbene il delegatario non possa pretendere il pagamento dal delegante se prima non lo abbia chiesto al delegato. Tuttavia il delegatario può, con dichiarazione espressa, acconsentire a liberare subito il delegante, conservando quale unico debitore, il delegato (delegazione liberatoria).

La delegazione liberatoria in porta all'estinzione di tutte le garanzie annesse al credito, a meno che colui che le ha prestate non consente espressamente a mantenerle. Qualora però risulti, e il delegato era insolvente già al momento in cui ha assunto l'obbligo verso il delegatario, quest'ultimo conserva il suo credito nei confronti del delegante nonostante la dichiarazione di liberazione.

L'obbligazione del delegato è diversamente regolata a seconda che, nell'accordo di delegazione, venga o meno fatto riferimento ad uno o ad entrambi i rapporti intercorrenti fra le parti: in caso affermativo, si parla di delegazione titolata; in caso negativo di delegazione pura.

infatti il delegato(Art. 1271.):

  1. qualora abbia promesso di pagare al delegatario quanto esso delegato deve al delegante (rapporto di provvista), potrà opporre al delegatario tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre al delegante.
  2. qualora abbia promesso di pagare al delegatario quanto questi deve ricevere dal delegante (rapporto di valuta), potrà opporre al delegatario tutte le eccezioni che a quest'ultimo avrebbe potuto opporre il delegante.
  3. qualora abbia promesso di pagare al delegatario quanto questi deve ricevere dal delegante (rapporto di valuta), ma nei limiti di quanto da esso delegato dovuto al delegante (rapporto di provvista), potrà opporre al delegatario sia le eccezioni che a quest'ultimo avrebbe potuto opporre il delegante, sia quelle che esso delegato avrebbe potuto opporre al delegante.
  4. qualora abbia promesso di eseguire al delegatario un pagamento non riferito né al rapporto di provvista né al rapporto di valuta (delegazione pura), non potrà opporre al delegatario le eccezioni che infincino l'uno o l'altro rapporto di base; solo in caso di nullità del rapporto di valuta, potrà opporre le eccezioni relative al rapporto di provvista (nullità della doppia causa)

In ogni caso, il delegato potrà opporre al delegatario le eccezioni relative ai suoi rapporti con quest'ultimo.

La delegazione di pagamento consiste in un accordo fra debitore ed un terzo, che, ancorché debitore del primo, non è tenuto ad aderirvi, in forza del quale il debitore delegante, delega il terzo delegato, ad effettuare senz'altro una determinata prestazione a favore del creditore delegatario (ad esempio, è lo schema dell'assegno bancario): la delegazione di pagamento a funzione immediatamente solutoria dell'obbligazione.

il pagamento effettuato dal delegato nelle mani del delegatario vale, nei rapporti fra delegante e delegatario (rapporto di valuta), come effettuato quest'ultimo dal delegante; e, nei rapporti fra delegante e delegato (rapporto di provvista), vale come effettuato dal delegato al delegante.

Il delegante può revocare la delegazione fino a quando il delegato non abbia assunto l'obbligo nei confronti del delegatario o non abbia eseguito il pagamento a favore di quest'ultimo.( Art. 1270.)

I’espromissione

Art. 1272.
Espromissione.

Il terzo che, senza delegazione del debitore, ne assume verso il creditore il debito, è obbligato in solido col debitore originario, se il creditore non dichiara espressamente di liberare quest'ultimo.

Se non si è convenuto diversamente, il terzo non può opporre al creditore le eccezioni relative ai suoi rapporti col debitore originario.

Può opporgli invece le eccezioni che al creditore avrebbe potuto opporre il debitore originario, se non sono personali a quest'ultimo e non derivano da fatti successivi all'espromissione. Non può opporgli la compensazione che avrebbe potuto opporre il debitore originario, quantunque si sia verificata prima dell'espromissione.

L’espromissione consiste in un accordo bilaterale fra il creditore ed un terzo, in forza del quale il terzo espromittente, si impegna nei confronti del creditore espromissario, a pagare il debito del debitore originario espromesso

Elemento caratterizzante, è la spontaneità dell'iniziativa del terzo, nell'assenza di delega da parte del debitore originario. Nell’espromissione restano indifferenti e le ragioni che inducono il terzo ad assumere su di sé il debito del obbligato originario. Un eventuale rapporto tra il terzo ed il debitore non è ostativo del espromissione. Ciò che conta è che il debitore non prenda in alcun modo parte all'operazione negoziale.

I’espromissione è cumulativa, ossia il terzo è obbligato in solido con il debitore originario, a meno che il creditore dichiari espressamente di liberare il debitore originario (espromissione liberatoria).

Il terzo espromittente non può opporre al creditore le eccezioni relative ai propri rapporti con il debitore originario, ma può porre al creditore le eccezioni che a quest'ultimo avrebbe potuto opporre il debitore originario, ad esclusione delle eccezioni personali e dalle eccezioni che derivano da fatti successivi al espromissione.

Da non confondere con la espromissione è l'ipotesi in cui il terzo provvede al pagamento del debito altrui, pur non essendovi obbligato: l'adempimento del terzo.

l'accollo

Art. 1273.
Accollo.

Se il debitore e un terzo convengono che questi assuma il debito dell'altro, il creditore può aderire alla convenzione, rendendo irrevocabile la stipulazione a suo favore.

L'adesione del creditore importa liberazione del debitore originario solo se ciò costituisce condizione espressa della stipulazione o se il creditore dichiara espressamente di liberarlo.

Se non vi è liberazione del debitore, questi rimane obbligato in solido col terzo.

In ogni caso il terzo è obbligato verso il creditore che ha aderito alla stipulazione nei limiti in cui ha assunto il debito, e può opporre al creditore le eccezioni fondate sul contratto in base al quale l'assunzione è avvenuta.

L'accollo consiste in un accordo bilaterale tra il debitore e un terzo, in forza del quale il terzo accollante, assume a proprio carico l'onere di procurare al creditore accollatario, il pagamento del debito del debitore accollato. Esiste un accollo interno ed un accollo esterno:

·   &nb 545j98f sp;    l'accollo interno sia quando le parti non intendono attribuire alcun diritto al creditore accollatario verso l’accollante: quest'ultimo si impegna soltanto nei confronti del debitore accollato. Il creditore non acquista un nuovo debitore. Da ciò discende che:

o   &nb 545j98f sp;   il creditore non ha diritto di rivolgersi al accollante per ottenere il pagamento del suo credito

o   &nb 545j98f sp;   il terzo accollante, in caso di mancata osservanza dell'obbligo assunto, risponde dell'inadempimento soltanto nei confronti del debitore accollato

o   &nb 545j98f sp;   il terzo accollante ed il debitore accollato possono, in qualsiasi momento, accordarsi per modificare  o revocare l'impegno inizialmente assunto dal accollante stesso

·   &nb 545j98f sp;    l'accollo esterno sia quando l'accordo tra accollante ed accollato si presenta come un contratto a favore del terzo: quando terzo accollante e debitore accollato, hanno inteso conferire al creditore accollatario il diritto di pretendere direttamente dall’accollante l'adempimento del suo credito. L'accordo tra debitore e terzo può essere modificato o annullato, a seguito di successivi accordi tra loro, fin quando il creditore non vi abbia aderito; dopo di che, l'impegno assunto dall’accollante diventa irrevocabile e risponde dell'adempimento non solo di fronte all'accollato, ma anche di fronte all’accollatario. L'accollo esterno può a sua volta essere:

o   &nb 545j98f sp;   cumulativo, se il debitore originario resta obbligato in solido con la accollante

o   &nb 545j98f sp;   liberatorio, il debitore originario resta liberato, rimanendo obbligato in sua vece il solo accollante. Perché tale liberazione si verifichi occorre una dichiarazione espressa del creditore, o che la liberazione del debitore originario costituisca condizione espressa dell'accordo intervenuto tra quest'ultimo che la accollante

al creditore accollatario il terzo accollante può opporre, oltre che le eccezioni relative al contratto di accollo, anche quelle che avrebbe potuto opporgli il debitore originario.

Occorre stabilire, se si tratti di accollo esterno o interno: determinante è la circostanza che le parti abbiano inteso o meno, attribuire al creditore accollato il diritto di pretendere l'adempimento direttamente dal terzo accollante.







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