Accanto a queste vanno poi segnalate le decisioni di istanze giudiziarie o arbitrali internazionali. La decisione può considerarsi come prassi intercorrente fra gli stati che hanno convenuto di sottoporre la controversia al giudice o all'arbitro e di accettarne la pronuncia, pur assumendo il valore di cosa giudicata soltanto fra le parti.

Non si può invece affermare che la dottrina costituisca un elemento della prassi internazionale, anche se essa, alle origini, aveva avuto un rilievo fondamentale, quando si poteva sostenere l'esistenza di una norma perchè affermata dal Grozio o da altra autorità. Al proposito si nota come fino ad un decennio or sono la dottrina si dedicava anche a elaborazioni importanti di pregevoli costruzioni teoriche mentre ora la dottrina si limita alla descrizione e alla classificazione delle norme desumibili dai dati della pratica internazionale.

Fra tutte queste manifestazioni della pratica che servono per desumere l'esistenza o l'inesistenza e il contenuto delle regole generali consuetudinarie non esiste evidentemente alcuna gerarchia, sono soltanto mezzi di prova ed eventuali fonti di cognizione.

Tuttavia data la varietà di tali manifestazioni l'opera di rilevazione del diritto internazionale generale è estremamente delicata e problematica.

la frequente ambivalenza di singole manifestazioni della pratica e la risoluzione critica di tale ambivalenza

In se stesso infatti il contenuto di una singola manifestazione della prassi può interpretarsi in sensi completamente antitetici.

Il fatto per esempio che in più convenzioni o accordi bilaterali si ripeta sempre la medesima regola potrebbe fare dedurre che la necessità di includerla ogni volta nel trattato sia legata alla inesistenza della regola in questione come regola generale consuetudinaria del diritto internazionale.

Lo stesso fatto però potrebbe anche essere la prova del contrario, sia tenuto conto della prudenza delle parti, sia del fatto che un buon numero di regole generali è venuto ad esistenza proprio in tale modo e  così si manifesta.

Capita infatti di vedere trattati in cui i contraenti garantiscono una serie di privilegi e immunità ai rispettivi agenti diplomatici senza che fosse neccessario data la pacifica esistenza di norme generali esattamente conformi. In altri trattati invece si concede ad una parte di pescare nelle proprie acque costiere derogando la norma internazionale generale, senza che tale pattuizione divenga a sua volta norma generale consuetudinaria.

Le corrispondenze diplomatiche invece devono la loro ambivalenza per il fatto di essere estremamente sottoposte a fattori squisitamente politici.

In altri casi ancora l'induzione di regole generali è così difficile da sembrare impossibile sulla base dei documenti esistenti, come per esempio in materia di determinazione dell'ammontare e dell'indenizzo che deve essere pagato a seguito di misure di nazionalizzazione disposte da uno stato rispetto ai beni di persone appartenenti ad altro. Le accanite controversie dipendono essenzialmente da termini come "pronto, adeguato ed effettivo", "pieno", "giusto", "equo", "adeguato tenendo conto di tutte le circostanze pertinenti", suscettibili evidentemente di varie interpretazioni.

In definitiva ogni conclusione circa la esistenza o meno di una norma generale e il suo contenuto è sempre la risultante di una critica considerazione di insieme, talvolta molto difficile.

fornti di cognizione della pratica internazionale

Abbiamo detto quali siano le manifestazioni della pratica che costituiscono anche la fonte di cognizione delle regole internazionali. Un problema interessante è quello relativo alle manifestazioni della pratica non accessibili. Cosa che risulta talvolta quando in occasione di controversie giudiziarie o arbitrali internazionali, gli stati rendono noti elementi reperiti in tali fonti.

Tuttavia non si deve pensare che il diritto consuetudinario rilevabile attraverso la prassi internazionale accessibile sia radicalmente diverso dal diritto consuetudinario che emergerebbe con una analisi che comprendesse anche quello non accessibile. Va ricordato infatti che ai fini della consuetudine rileva solo ciò che è conoscibile da tutti (come si desume dagli elementi stessi della consuetudine: usus e opinio iuris). Diverso invece il caso in cui vengano presentati accordi che erano segreti, il che è perfettamente legittimo perchè non esiste alcuna norma del diritto internazionale che vieti gli acoordi segreti.

l'espansione della società internazionale e la codificazione del suo diritto

Negli ultimi decenni  la società internazionale ha visto moltiplicarsi i suoi membri, sopratturro in conseguenza del fenomeno della decolonizzazione. Da qui l'interesse e l'importanza dell'opera di codificazione , tenuto presente che molti nuovi stati sono riluttanti a sentirsi vincolati a regole alla cui formazione essi non avevano contribuito ed anzi nate nel periodo storico in cui i membri della società internazionale che le ha create erano proprio gli stati dalla cui dominazione si sono liberati.

la codificazione dottrinale del diritto internazionale

L'idea della codificazione del diritto internazionale vigente non è nuova e in passato singoli studiosi, istituzioni scientifiche private e pubbliche, governi e organizzazioni internazionali hanno cercato di dare forma scritta al diritto internazionale generale consuetudinario, non scrittto.

Ma l'opera più importante è stata quella compiuta negli studi e nei progetti predisposti da alcune istituzioni scientifiche internazionali e nazionali:

l'Institut de droit international, l'international law association, la Harward law school, l'American law institute (specifico per le relazioni internazionale degli Stati Uniti

Molto importante tenere presente che l'accezione con cui si parla di codificazione nel presente scritto è particolarmente ampia. In senso stretto per codificazione si intende una determinazione completa e autoritativa atta ad imporre l'osservanza nell'ambiente sociale cui è destinata. Ciò per il diritto internazionale è impossibile data l'assenza di un legislatore. L'unica via efficace è quella allora che è attuata tramite il procedimento dell'accordo fra stati.

Codificazione in senso stretto

Codificazione in senso lato = strumento dell'accordo

Codificazione impropria, rectius consolidazione dottrinale

la codificazione nella seconda metà del secolo XIX e nel primo trentennio del XX

Il settore del diritto internazionale sul quale in primis si concentrò lo sforzo di codificazione fu quello del diritto internazionale bellico e della neutralità

A partire dalla dichiarazione firmata a Parigi nel 1856 sulla guerra marittima, dalla convenzione di Ginevra del 1864 sul miglioramento delle condizioni dei militari feriti in guerra.Ma il primo massimo sforzo furono le conferenze internazionali sulla pace dell'Aja del 1899 e del 1907.

Da questo momento si incontrano diverse convenzioni aventi ad oggetto il trattamento delle navi ospedale in tempo di guerra, l'assistenza dei militari e feriti in tempo di guerra, la proibizione dell'impiego in guerra di gas asfissianti, tossici o simili e di mezzi batteriologici.

In particolare degne di menzione le due Convenzioni di Ginevra del 1929 relative al miglioramento della sorte dei feriti e malati nelle forze armate in campagna e al trattamento dei prigionieri di guerra, convenzioni rivedute da un'altra Conferenza tenutasi anch'essa a Ginevra nel 1949 che adottò quattro convenzioni:

- trattamento dei feriti e malati nelle forze terrestri;

- trattamento dei feriti, malati e naufraghi delle forze navali;

- trattamento dei prigionieri di guerra, protezione dei civili in tempo di guerra.

Tali convenzioni furono a loro volta integrate da due protocolli relativi alla protezione delle vittime dei conflitti internazionali e non internazionali di Ginevra del 1977.

In ambito diverso dalla guerra troviamo meritevole di menzione la VI Conferenza dell'Avana del 1928 sulle seguenti materie: condizione giuridica degli stranieri, diritti e obblighi degli stati in casi di guerra civile, diritto dei trattati, agenti diplomatici, agenti consolari, neutralità marittima, diritto di asilo.

Importante sottolineare che i risultati conseguiti dalla Società delle Nazioni, che intraprese una vasta e ambiziosa opera di codificazione a partire dal 1924, furono ben poco incoraggianti. Si sarebbe dovuti arrivare alla Conferenza per la codificazione del diritto internazionale del 1930. In tale conferenza non si riuscì neppure ad adottare un testo convenzionale su due dei tre temi prescelti, la commisione speciale per il tema della responsabilità degli stati per i danni causati nel loro territorio alla persona o ai beni degli stranieri non riuscì a sottoporre alla Assemblea alcuna conclusione. Neppure si riuscì ad arrivare ad una convenzione sul regime giuridico del mare territoriale.

le nazioni unite e la codificazione del diritto internazionale

Nonostante gli esiti della Società delle Nazioni, il suo sforzo apportò comunque una somma di esperienze utili per il futuro.

Con le Nazioni Unite la attenzione si concentra subito sulla codificazione tant'è che l'Assemblea attribuì alla organizzazione nella Carta di San Francisco la funzione, tra le altre, di intraprendere studi e fare raccomandazioni allo scopo si incoraggiare lo sviluppo progressivo del diritto internazionale e la sua codificazione.

Per assolvere tale compito l'Assemblea Generale ha creato (risoluzione n. 174 del '47) un apposito organo sussidiario a carattere permanente : la Commissione del Diritto Internazionale, approvandone lo statuto.

La Commissione è composta, a partire dal 1981, da 34 membri eletti dall'Assemblea generale su liste di candidati presentate da stati membri. Il suo scopo statuario è  :

- lo sviluppo progressivo del diritto internazionale: elaborazione di convenzioni su materie che non siano ancora regolate dal diritto internazionale o sulle quali il diritto internazionale non appaia ancora sufficientemente sviluppato nella pratica degli stati;

- codificazione: formulare con maggiore precisione e in modo sistematico delle regole di diritto internazionale laddove esistano già considerevoli pratiche degli stati, precedenti e dottrina.

Modo di funzionamento:

- scelta delle questioni da trattare (anche su indicazioni della Assemblea generale stessa);

- nomina di un relatore per ogni questione, il quale procede alla preparazione di relazioni e alla formulazione di un progetto preliminare di articoli che vengono successivamente analizzati e discussi nel corso delle sessioni della commissione;

- in tutte le fasi la Commissione può avvalersi della cooperazione del Segretario delle Nazioni Unite per la predisposizione di studi sulle materie in esame, della cooperazione degli stati, ricevendo loro osservazioni sugli articoli formulati, e di organizzazioni intergovernative;

- alla fine la Commissione è in grado di trasmettere alla Assemblea Generale il risultato del suo lavoro, facendo alla stessa ulteriori raccomandazioni circa l'ulteriore seguito da dare all'opera di sviluppo progressivo e di codificazione del diritto internazionale.

Si evince come si tratti di un metodo che tenda a coinvolgere il più possibili le parti interessate nel corso del lavoro in modo tale che nel momento in cui è sottoposto alla Assemblea il progetto finale di convenzione gli stati abbiano già recepito le raccomandazioni e convocato la conferenza diplomatica per la adozione della convenzione. Il lavoro delle Nazioni Unite è risultato così molto più efficacie rispetto a quello della Società delle Nazioni.

In ogni caso sono necessari tempi tecnici anche molto lunghi.

Parallelamente a tale metodo di lavoro, in virtù della accentuta politicizzazione della attività delle Nazioni Unite, si sono sviluppate altre procedure di codificazione, che si svolgono interamente a livello politico senza l'intervento di organi tecnici come la commissione del diritto internazionale. In primis viene formata una commissione ad hoc sempre composta da rappresentanti governativi che termina il suo lavoro direttamente con l'adozione di una convenzione definitiva da trattare in Assemblea stessa o in una apposita conferenza diplomatica. Durante il corso del procedimento è possibile l'intervento della Assemblea con sue risoluzioni da adottare.

Scaturite da tale procedimento sono le convenzioni in tema di diritto dello spazio extra atmosferico.

Ancora la Terza Conferenza delle Nazioni Unite sul diritto del mare, sviluppatasi nel corso di undici sessioni.

La regola per la presa di decisioni seguita in pratica è stata quella del consensus, accompagnata da diversi stratagemmi per agevolare un lavoro che potesse ottenere l'accordo di tutti (come la predisposizione in itinere di testi di negoziato, ossia di progetti informali di convenzione).

Pur se non è stato possibile procedere fino alla fine con il metodo del consenso, e il testo è stato approvato il 30 aprile 1982 mediante votazione a causa di grave divergenze rispetto al progetto di convenzione, l'esperienza procedurale della  III convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare costituisce un precedente molto importante.

risultati e programmi dell'opera della commissione del diritto internazionale

Nel corso degli anni vari trattati sono stati adottati, sia per quanto attiene la codificazione che lo sviluppo del diritto internazionale grazie all'opera della Commissione del diritto internazionale:

- quattro convenzioni sul diritto del mare di Ginevra del 1958 (mare territoriale e zona contigua, alto mare, pesca, conservazione delle risorse biologiche dell'alto mare);

- convenzione sulle relazioni diplomatiche di Vienna del 1961;

- convenzione sulla riduzione dei casi di apolidia si New York del 1961;

- convenzione sulle relazioni consolari di Vienna del 1961;

- convenzione sul diritto dei trattati di Vienna del 1969;

- convenzione sulla successione degli stati nei trattati di Vienna del 1978;

- convenzione sulla successione degli stati nei beni pubblici, negli archivi e dei debiti pubblici di Vienna del 1983;

- convenzione sul diritto dei trattati tra Stati e organizzazioni internazionali o tra organizzazioni internazionali di Vienna del 1986.

Cospicuo è inoltre l'arco delle questioni facenti parte del programma attuale dei lavori della commissione del diritto internazionale (responsabilità degli stati, usi dei corsi d'acqua internazionali diversi dalla navigazione, codice dei crimini contro la pace e la sicurezza dell'umanità).

Il quadro dei successi ottenuti dalle Nazioni Unite nella loro opera è in complesso positivo, anche se in taluni campi si hanno difficoltà, come per esempio la convenzione di Vienna del 1975 sulla rappresentanza degli stati nei loro rapporti con le organizzazioni internazionali che non è ancora entrata in vigore per l'atteggiamento critico di stati che ospitano le sedi di organizzazioni  internazionali (che poi dovrebbero essere i destinatari delle norme), le convenzioni sul diritto del mare del 1958, benchè in vigore per un notevole numero di stati sono in parte obsolete e destinate ad essere sostituite dalla convenzione del 1982. Quest'ultima è stata aperta alla firma a Montego Bay nel 1982 ma al 31 dicembre del '90 aveva ottenuto solo 45 delle 60 ratifiche necessarie per la sua entrata in vigore.

Il successo di una convenzione di codificazione non si può misurare solo con riferimento al numero delle ratifiche e delle adesioni, certo è auspicabile che l'adozione di un trattato sia seguita, senza eccessivi ritardi, dalle ratifiche o dalle adesioni del numero di stati necessario alla entrata in vigore, con attenzione non solo al numero delle ratifiche ma anche alla loro qualità (per es. grandi potenze).

la  codificazione del diritto internazionale e i suoi riflessi sul diritto internazionale generale

Indipendentemente dal successo di una convenzione in termini di adesioni, infatti, l'opera, anche incompiuta, ha riflessi importantissimi in ambito delle regole generali.

Per esempio la Corte Internazionale di Giustizia ha ritenuto di potere tenere conto anche di opere non culminate nel testo definitivo di convenzione e rimaste allo stadio di progetto. Da esse si possono ricavare norme che sono già parte del complesso delle norme consuetudinarie vigenti, da qui l'importanza di distinguere quali parti di una convenzioni di codificazione rappresentino una codificazione in senso stretto e quali sviluppo progressivo.

A tale fine la Corte internazionale di giustizia ha proposto un modello concettuale di rapporti tra convenzioni di codificazione (indipendentemente dal loro vigore come trattati internazionali) e diritto consuetudinario. Secondo questo modello, dovrebbero distinguersi tre casi:

quello della convenzione come codificazione di una regola consuetudinaria preesistente;

quello della convenzione come cristallizzazione di una regola consuetudinaria emergente, e in tal caso la inclusione nella convenzione di regole consuetudinarie ancora in fase formativa può considerarsi testimonianza e riconoscimento della conclusione di tale fase;

quello della convenzione come fattore generatore di una nuova regola consuetudinaria, che non appartiene ancora alla classe delle regole generali ma che costituisce comunque un modello di comportamento, venendo col tempo a dare origine a nuove regole generali.