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Il diritto, l'ordinamento, la norma giuridica

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Il diritto, l'ordinamento, la norma giuridica

Il DIRITTO è un sistema di regole la cui funzione è quella di risolvere i conflitti fra gli uomini con l'applicazione di regole predeterminate che stabiliscono quale fra gli interessi in conflitto sia degno di protezione e debba prevalere.

Tutto il diritto si scompone in due grandi sistemi di norme: DIRITTO PRIVATO e DIRITTO PUBBLICO.

·          Diritto Privato o Diritto Comune, applicabile tanto nei rapporti tra soggetti privati quanto nei rapporti ai quali partecipa lo Stato o altro ente pubblico (salvo che non sia espressamente specificato che tali norme debbano essere applicate solo ai privati)

·          Il Diritto Pubblico riguarda solo i rapporti ai quali partecipa lo Stato o altro ente pubblico, quali enti dotati di sovranità.



E' il sistema di norme che regola i presupposti, le forme e i modi di esercizio della sovranità. In particolare regola:

a)     L'organizzazione dello Stato, cioè i modi di formazione, la composizione e le attribuzioni dei suoi apparati legislativi, esecutivi e giudiziari; e l'organizzazione degli altri enti pubblici.

b)     I rapporti autoritativi, cioè basati sull'esercizio di poteri sovrani, che lo Stato o altro ente pubblico stabilisce con singoli individui o con enti.

Il diritto pubblico si articola a sua volta in:

 Diritto costituzionale (diritto generale dello Stato diretto allo studio della Costituzione);

 Diritto amministrativo (riguarda l'organizzazione e l'attività degli organi statali e degli enti pubblici minori; la cosiddetta Pubblica Amministrazione);

 Diritto penale (regola la potestà punitiva dello Stato; stabilisce quali fatti costituiscono reato e quali pene si possono applicare a che li commette);

 Diritto processuale, distinto in civile, penale e amministrativo (ha per oggetto l'ordinamento giudiziario e la funzione giurisdizionale, ovvero l'attività dei giudici di applicazione del diritto ai casi concreti).

Il diritto privato si suddivide in:

 Diritto civile (si occupa delle persona, della famiglia, delle successioni, della proprietà, delle obbligazioni, dei contratti e della tutela dei diritti)

 Diritto commerciale (che regola l'impresa e l'imprenditore, i titoli di credito, il fallimento.)

 Diritto del lavoro (che si occupa dei rapporti di lavoro subordinato)

 Diritto agrario (che regola i rapporti giuridici connessi all'esercizio delle attività agricole).

La parola "diritto" ha un doppio significato: in senso OGGETTIVO per indicare le norme giuridiche, ossia le norme che prescrivono agli individui dati comportamenti; in senso SOGGETTIVO (è un interesse protetto dal diritto oggettivo) per indicare la pretesa di un soggetto a che altri assumano il comportamento prescritto da una norma, nel proprio interesse.

Entro la categoria dei diritti soggettivi si distinguono due grandi sottocategorie:                                                                                                                                                                                                                                               - i diritti assoluti, riconosciuti ad un soggetto nei confronti di tutti: diritti reali (diritti assoluti sulle cose, es. la proprietà) e diritti della personalità (diritti assoluti riconosciuti a tutela della persona umana, es. diritto alla vita, al nome, alla riservatezza..)                                                                                                            - i diritti relativi, che spettano ad un soggetto nei confronti di una o più persone determinate: diritti di credito (riguardano prestazioni avente valore economico) e diritti di famiglia (fra i componenti la famiglia non aventi valore economico).

L'ORDINAMENTO GIURIDICO è l'insieme di norme giuridiche prodotte da un gruppo sociale che mirano a regolare e organizzare la vita di tale gruppo. Lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali, dotato di potere sovrano nell'ambito del proprio territorio.

La NORMA GIURIDICA, è l'unità elementare del sistema del diritto. E' un comando formulato in termini generali e astratti rivolto agli uomini, imponendo o proibendo loro dati comportamenti. E' un precetto generale in quanto non si riferisce ad una singola persona ma ad una serie di persone; è astratto perché non riguarda fatti concreti ma una serie ipotetica di fatti. Sono inoltre regole precostituite per la soluzione di conflitti, ovvero create prima del loro insorgere e per l'eventualità che insorgano.

Il grado di generalità e astrattezza delle norme giuridiche può essere più o meno elevato. Il più alto grado è raggiunto dalle norme che si rivolgono a chiunque o che si riferiscono a qualunque fatto; sono le norme di diritto comune o di diritto generale.                                                                                Quelle con limitato grado di generalità e astrattezza sono le norme di diritto speciale che delimitano la serie dei soggetti o dei fatti cui si riferiscono.

In base al grado di obbligatorietà si distingue tra:                                                                                                                                                                        - norme giuridiche imperative (o inderogabili) che non ammettono deroghe né eccezioni e i cui destinatari non possono disporre diversamente;                                                                                                   - norme dispositive (o derogabili) con le quali viene lasciata facoltà ai singoli di disporre diversamente.                  

Le fonti del diritto

Fonte del diritto: atto che contiene norme giuridiche, approvato dagli organi competenti secondo le procedure previste. Di fonti del diritto si può parlare in due sensi: fonti di produzione, sono i modi di formazione delle norme giuridiche; fonti di cognizione, sono i testi che contengono le norme giuridiche già formate.

Le fonti del diritto che interessano il nostro Paese sono di due ordini: fonti del diritto nazionale, basate sulla sovranità dello Stato italiano; e fonti del diritto sovranazionale, basate sui poteri della Comunità europea.

1.       Il Trattato della Comunità europea e i regolamenti comunitari

2.      La Costituzione e le leggi costituzionali

3.      Le leggi ordinarie dello Stato

4.      Le leggi regionali

5.      I regolamenti

6.      Gli usi o consuetudini

Tra le norme giuridiche prodotte dalle varie fonti, vi è una gerarchia; le norme contenute nelle fonti di grado superiore vincolano quelle delle fonti di grado inferiore, le quali non possono produrre norme in contrasto con quelle già formate da fonti di grado superiore, pena la illegittimità delle norme che risultano in contrasto.

1.       L'adesione dell'Italia alla CEE ha comportato che nel nostro ordinamento abbiano operatività i regolamenti comunitari e le direttive comunitarie.                                                                                                                                                                                                                                             I regolamenti comunitari: hanno portata generale (valgono in tutti gli Stati membri); sono obbligatori in tutti i loro elementi e sono direttamente applicabili in ciascuno degli Stati membri.                                                                                                                                                                         Le direttive comunitarie: sono vincolanti ai singoli Stati membri per la formazione di un diritto europeo uniforme.

2.      La costituzione e' la legge fondamentale 929i84j nella quale vengono racchiusi i valori primari della società organizzata ed i principi su cui poggia l'assetto essenziale dello stato. E' una legge rigida, per modificare la quale occorre uno speciale procedimento, detto di revisione costituzionale.                                                                                                                                                                                                                                Questo stesso procedimento vale anche per le altre leggi costituzionali: sono leggi per le quali la Costituzione formula una riserva di legge costituzionale, ossia dispone che solo con legge costituzionale si possono regolare determinate materie. Una norma di legge che sia in contrasto con la Costituzione o con le altre leggi costituzionali si dice costituzionalmente illegittima; a giudicarla tale è un apposito organo giurisdizionale, la Corte Costituzionale; se questa dichiara illegittima una norma di legge, cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza (è quindi una sentenza dotata di effetto generale).

3.      Le leggi ordinarie, intese come fonti del diritto, sono quel procedimento di formazione di norme giuridiche che è regolato dagli articoli 70 ss. della Cost. (l'iniziativa del governo o di ciascun membro del parlamento o dei consigli regionali o l'iniziativa popolare..). Alle leggi ordinarie sono equiparati atti del Governo aventi forza di legge ordinaria:                                                                                                                   i decreti-legge, che il governo può emanare solo in casi straordinari di necessità e urgenza e che perdono efficacia fin dall'inizio se entro 60 giorni dalla loro emanazione, il parlamento non li abbia convertiti in legge;  i decreti legislativi (o leggi delegate) che il governo emana per delega del parlamento, sulla base di una legge di delegazione che fissa i principi e i criteri direttivi cui il governo deve attenersi, definisce l'oggetto dell'attività legislativa delegata e il tempo entro il quale la delega deve essere esercitata.

4.      Le leggi regionali, sono l'espressione dell' autonomia legislativa, che la Costituzione riconosce alle regioni nelle materie indicate da questa o da altre leggi costituzionali. L'autonomia legislativa delle regioni comporta una limitazione interna della sovranità dello Stato, che nelle materie di competenza legislativa regionale può, con propria legge, dettare solo i principi fondamentali mentre è riservata a ciascuna regione la legislazione analitica. 

5.      I regolamenti, vengono emanati dal governo o da altre autorità quali le regioni, le province e i comuni e da autorità diverse dagli enti territoriali, come la Banca d'Italia o la Consob. Si distingue fra: regolamenti governativi di esecuzione, emanati a dare esecuzione alle leggi e decreti legislativi, sono destinati a specificare punti della legge lasciati alla mera interpretazione del Governo; e regolamenti governativi indipendenti, nei casi in cui materie non coperte da riserva di legge, non risultino disciplinate da leggi , decreti leg. .., il governo interviene in campi non coperti da legge e non riservati alla legge. La "delegificazione" (mirante ad alleggerire le funzioni del parlamento) consente l'emanazione di regolamenti con efficacia di legge, il che è possibile a due condizioni:                                                                                                                       - che la materia da regolare non sia coperta da riserva assoluta di legge;                                                                                         - che una legge autorizzi il governo a disciplinare per regolamento una data materia fissando le regole generali cui il governo dovrà attenersi.

6.     Gli usi o consuetudini, sono  una fonte non scritta e non statuale di produzione di norme giuridiche: consistono nella pratica uniforme e costante (protratta per lungo tempo) di dati comportamenti, seguita con la convinzione che quei comportamenti siano giuridicamente obbligatori. Es. si ritiene che sia un uso il segreto bancario.

Fonti del diritto Comunitario

Il diritto comunitario costituisce un ordinamento giuridico a pieno titolo che garantisce diritti e impone obblighi a tutti gli Europei. Infatti contrariamente al diritto internazionale classico, che ha come soggetti principalmente gli Stati, il diritto comunitario si rivolge anche ai privati e alle imprese.                                                                                                                                                                               Il sistema giuridico comunitario può essere considerato un ordinamento giuridico a pieno titolo perché è autonomo e diverso da quello degli Stati membri e possiede le proprie fonti del diritto.        I regolamenti e le direttive comunitarie fanno parte dell'ordinamento giuridico degli Stati membri e prevalgono sulle leggi e le altre norme giuridiche nazionali. In altri termini, il giudice deve prescindere dalle leggi nazionali contrarie al diritto comunitario.

Il diritto Comunitario si suddivide in:

·         Diritto primario, che trae la fonte direttamente dai Trattati Istitutivi (delle tre Comunità Europee - Cee, Ceca, Euraton -) e ci si riferisce al complesso degli atti istitutivi ed alla serie di atti che nel tempo hanno modificato o completato i Trattati.

·         Diritto derivato o di 2°grado, che si dividono in atti vincolanti e in atti non vincolanti per gli Stati membri:

·         Atti vincolanti:

Ø      Regolamenti:  hanno portata generale, per cui si rivolgono a tutti i soggetti di diritto, Stati membri, persone fisiche e giuridiche. Sono obbligatori in tutti i loro elementi e direttamente applicabili negli Stati membri; ciò comporta che il regolamento acquista efficacia nello Stato membro senza che sia necessario un atto di recepimento o  di adattamento da parte dei singoli ordinamenti.                                                                                              Organi competenti ad emanare i regolamenti:                                                                                              - Il Parlamento Europeo congiuntamente col Consiglio (novità introdotta dal trattato di    Maastricht)                                                                                                                                                           - Il Consiglio (a volte col parere del Parlamento Europeo)                                                                          - La Commissione (trattasi di regolamenti gerarchicamente inferiori a quelli precedenti, esecutivi di quelli precedenti.                                                                                                    I regolamenti possono essere:                                                                                                                     - illegittimi quando contrastano coi trattati. In tal caso il giudice competente a verificarne l'illegittimità ed eventualmente annullarli è la Corte di Giustizia della comunità.                                                                                                                                                           - contrari alla nostra costituzione. La nostra Corte Costituzionale ha affermato che i regolamenti possono derogare alla Costituzione, e alle leggi costituzionali, ma non ai principi fondamentali della stessa (art 1/12), però non ha chiarito a chi spetti risolvere il conflitto.                                                                                                                                                         - contrari alle leggi ordinarie del nostro paese (e altri atti aventi forza di legge). In questo la Corte Costituzionale ha affermato che il conflitto fra la legge ordinaria e il regolamento deve essere risolto dal giudice ordinario in base al criterio della competenza (se la materia è di competenza della Comunità il giudice disapplicherà la legge italiana e applicherà il regolamento e viceversa).                                                                                                   Pubblicazione: vanno pubblicati sulla gazzetta ufficiale delle Comunità Europee                                       Entrata in vigore: normalmente dopo 20 giorni dalla loro pubblicazione (salvo che non sia prevista una vacatio legis più lunga o più corta).

Ø      Direttive: hanno portata sia individuale, qualora indirizzata ad uno Stato membro o generale, ma non sono obbligatorie in tutti i loro elementi in quanto vincolano il destinatario solo al raggiungimento del risultato, lasciandolo libero nella scelta dei mezzi; producono di fatto un'obbligazione di risultato.                                                                                          Sono emanate per lo più dal Consiglio dei ministri, eventualmente per proposta della Commissione.                                                                                                                                                       La direttiva prevede sempre un arco di tempo più o meno lungo per dar modo ai vari paesi di mettersi in regola; oltre tale termine scattano per gli Stati inadempienti delle vere e proprie sanzioni pecuniarie e non.                                    

Ø    Decisioni: sono atti giuridici vincolanti che Hanno portata individuale e sono indirizzate a singoli Stati membri o a singoli soggetti, che possono essere persone fisiche o giuridiche e  sono obbligatorie in tutti i loro elementi.                                                                                                                                     Le decisioni destinate a singoli soggetti sono di norma emanate dalla Commissione, mentre quelle indirizzate agli Stati membri, sono di competenza del Consiglio.

 Atti non vincolanti:

Ø      Raccomandazioni: atto raramente previsto nel Trattato e non vincolante per i destinatari. Servono a sollecitarlo ad attenersi ad un determinato comportamento giudicato più corrispondente agli interessi comunitari. Possono essere emanate dal Parlamento, dal Consiglio e dalla Commissione.

Ø      Pareri:  gli organi comunitari esprimono dei giudizi su situazioni oggettive o su determinati comportamenti nella Comunità o in uno Stato membro.                                                                                           Oltre che dalle tre istituzioni fondamentali dell'U.E., possono essere emanati dalla Corte di Giustizia, dal Comitato economico e sociale e dal Comitato delle Regioni.

Vi sono infine gli accordi che possono essere stipulati fra gli Stati membri e quelli che la Comunità può stipulare con Paesi terzi.

I principi fondamentali della Costituzione

Art. 1 - Il principio democratico e lavorista

L'Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro.             

La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione.                                                                   

Art. 2 - Il principio solidarista. I diritti inviolabili

La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.

Art. 3 - Il principio di uguaglianza.

Tutti i cittadini hanno pari dignità sociali e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. (Uguaglianza Formale)                                                                                                                                                         È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese. (Uguaglianza Sostanziale)

Art. 4 - Il diritto al lavoro

La Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto.

Ogni cittadino ha il dovere di svolgere, secondo le proprie possibilità e la propria scelta, un'attività o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società.

Art. 5 - Il principio del decentramento

La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell'autonomia e del decentramento.

Art. 6 - La tutela delle minoranze linguistiche

La Repubblica tutela con apposite norme le minoranze linguistiche.

Art. 7 - I rapporti tra lo Stato e la chiesa cattolica

Lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani.

I loro rapporti sono regolati dai Patti Lateranensi. Le modificazioni dei Patti accettate dalle due parti, non richiedono procedimento di revisione costituzionale.

Art. 8 - La libertà religiosa

Tutte le confessioni religiose sono egualmente libere davanti alla legge.

Le confessioni religiose diverse dalla cattolica hanno diritto di organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con l'ordinamento giuridico italiano.

I loro rapporti con lo Stato sono regolati per legge sulla base di intese con le relative rappresentanze.

Art. 9 - La cultura, la ricerca, il paesaggio

La Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica.

Tutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione.

Art. 10 - Il principio internazionalista

L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute.

La condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali.

Lo straniero, al quale sia impedito nel suo paese l'effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana, ha diritto d'asilo nel territorio della Repubblica secondo le condizioni stabilite dalla legge. (Il diritto di asilo)

Non è ammessa l'estradizione dello straniero per reati politici. (L'estradizione)

Art. 11 - Il ripudio della guerra

L'Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali; consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo.

Art. 12 - Il tricolore

La bandiera della Repubblica è il tricolore italiano: verde, bianco e rosso, a tre bande verticali di eguali dimensioni.

Persone fisiche e giuridiche

Persona Fisica: tutte le persone umane considerate come individui singoli.

Persona Giuridica: qualsiasi entità (organizzazione collettiva) diversa dalla persona fisica, alla quale l'ordinamento giuridico attribuisce una propria capacità giuridica che le permette di essere titolare di propri diritti e di propri doveri e anche una propria capacità di agire, ovvero compie atti giuridici per mezzo delle persone fisiche che agiscono come suoi organi e mediante i quali acquista diritti o assume doveri.

Le persone giuridiche si distinguono in persone giuridiche pubbliche e persone giuridiche private.

Le persone giuridiche pubbliche sono denominate enti pubblici e sono lo Stato e gli altri enti pubblici territoriali: regioni, province, comuni. Sono tutte le organizzazioni che tutelano l'interessa di tutta la collettività. Gli enti pubblici territoriali hanno la "doppia capacità" di diritto pubblico, ovvero la potestà sovrana o potestà d'imperio che l'ente può esercitare sulle cose e nei confronti delle persone, il suo potere di emanare atti autoritativi (gli atti amministrativi) vincolanti; e di diritto privato, in quanto gli è riconosciuto di essere titolare di diritti e doveri (capacità giuridica) e di compiere atti giuridici (capacità di agire) allo stesso modo dei soggetti privati.

Le persone giuridiche private sono tutte le organizzazioni collettive che hanno fini di interesse privato, che possono essere economici, sportivi (associazioni calcistiche), sociali (società cooperative)..I tipi più importanti sono:

-     le associazioni: sono organizzazioni collettive, che si costituiscono per contratto, mediante il quale più persone si impegnano al perseguimento di uno scopo di natura ideale o comunque di natura non economica. Sono associazioni tutti quei gruppi che perseguono scopi di carattere culturale, assistenziale, sportivo..(es. i partiti politici). L'associazione agisce per mezzo dei propri organi: gli associati, riuniti in assemblea, formano l'organo sovrano dell'associazione, competente ad esprimere la volontà dell'ente e quindi ad assumere le decisioni di maggiore importanza; gli amministratori, nominati dall'assemblea, hanno il compito di dare esecuzione alle sue deliberazioni e di rappresentare l'ente.                                                        Il codice civile distingue tra associazioni riconosciute, in quanto hanno chiesto e ottenuto il conoscimento come persone giuridiche; e associazioni non riconosciute, in quanto o non hanno chiesto il riconoscimento (es. partiti e sindacati) o pur avendolo chiesto non lo hanno ottenuto (di solito il motivo è la mancanza di un patrimonio sufficiente al raggiungimento dello scopo). La principale differenza tra i due sta nell'autonomia patrimoniale: le associazioni riconosciute hanno autonomia patrimoniale perfetta, ovvero per le obbligazioni assunte dall'associazione, l'associato in quanto tale, non è mai personalmente responsabile, quindi risponde solo l'associazione con il suo patrimonio. Mentre le associazioni non riconosciute hanno autonomia patrimoniale imperfetta, in quanto gli amministratori sono personalmente responsabili delle obbligazioni assunte in nome dell'associazione, qualora il fondo comune non basti a soddisfare i diritti dei creditori.

-     le fondazioni: sono organizzazioni collettive dotate di capacità giuridica e caratterizzate dalla presenza di un patrimonio vincolato al perseguimento di un determinato scopo di natura ideale (assistenziale, culturale, scientifica..). Si costituiscono per atto unilaterale, produttivo di effetti giuridici in virtù della sola dichiarazione di volontà del fondatore che generalmente è una sola persona. Può essere costituita anche per testamento. Ha un solo organo formato dagli amministratori che sono vincolati, nel disporre dei beni della fondazione, al perseguimento dello scopo assegnato dal fondatore; solo l'autorità pubblica può modificare la destinazione del patrimonio. Le associazioni e le fondazioni conseguono il riconoscimento della personalità giuridica per decreto del presidente della Repubblica o se operanti in ambito regionale per decreto regionale.  Le società conseguono la personalità giuridica con la semplice registrazione, ossia con l'iscrizione nel registro delle imprese.

I  comitati sono gruppi di persone che raccolgono fondi destinati ad uno specifico scopo di pubblica utilità (soccorso, beneficenza..) e che rispondono illimitatamente per le obbligazioni assunte.

                                                       

                                                                                     

Diritti della personalità

I diritti della Personalità si classificano tra i diritti assoluti, cioè diritti protetti nei confronti di tutti. Sono inoltre diritti indisponibili: cioè diritti che il loro titolare non può alienare, ai quali non può rinunciare; e imprescrittibili: cioè diritti che non si prescrivono, che non si estinguono per il loro non uso prolungato nel tempo. Ad essi la costituzione fa riferimento nell'art. 2 <<La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità>>, dalla nascita fino al momento della morte. Alcuni di questi diritti sono previsti dal Codice civile, altri dal Codice penale, altri ancora da leggi speciali. La loro violazione può dar luogo al risarcimento del danno e in alcuni casi costituisce anche reato.

Il diritto alla vita e alla integrità fisica e più ingenerale alla salute dell'individuo è tutelato da una serie di norme (575 e segg. C.p., art 32 Cost.) alcune delle quali puniscono anche penalmente chiunque causi la morte di una persona o gli provochi delle lesioni personali; tali fatti costituiscono anche illeciti civili e pertanto obbligano chi li commette anche al risarcimento del danno provocato.

Il diritto all'onore e alla reputazione. Per onore s'intende la consapevolezza che una persona ha della propria dignità; la reputazione è la considerazione sociale di cui la persona gode nell'ambito della cerchia dei propri conoscenti. Non ha una specifica protezione civile; il contenuto di questo diritto si desume dalle norme del codice penale che puniscono l'ingiuria (offese rivolte direttamente al soggetto leso) e la diffamazione (offese comunicate a più persone in assenza del soggetto leso)

Il diritto al nome e all'immagine

Il diritto al nome è protetto dall'art. 7 C.c. sotto un duplice aspetto:

a)     come diritto all'uso del proprio nome, ossia come diritto di identificare se stessi con il proprio nome e di essere dagli altri identificati con esso. E' protetto contro chi impedisca alla persona l'uso del proprio nome o contro chi la identifichi con un nome diverso dal suo.

b)     come diritto all'uso esclusivo del proprio nome, o se divenuto particolarmente noto dello pseudonimo. E' protetto contro chi usurpi il nome altrui per identificare sé o per indicare una cosa (es. scegliendo come marchio di un prodotto industriale il nome di una persona) o faccia comunque indebito uso del nome altrui.            

In entrambi i casi l'azione mira ad ottenere dal giudice la cessazione del fatto lesivo. Un diritto al nome è riconosciuto, oltre che alle persone fisiche, anche alle persone giuridiche (e alle associazioni non riconosciute), con riferimento alla loro denominazione.                                                                                   

Il diritto all'immagine, spetta al soggetto che si sia visto ledere tale diritto attraverso la pubblicazione o la diffusione con ogni mezzo dell'immagine del proprio volto o della propria persona senza il proprio consenso;salvo che non si tratti di persona nota (attori, politici..) oppure che l'immagine sia stata pubblicata nel contesto di un avvenimento svoltosi in pubblico, sempre che la pubblicazione non rechi pregiudizio alla dignità della persona.

Il diritto all'identità personale e sessuale

Il diritto all'identità personale consiste nel diritto di ogni soggetto di non vedere distorta la propria immagine politica, etica o sociale con l'attribuzione di azioni non compiute dal soggetto o di convinzioni da lui non professate anche se non lesive della propria reputazione.

Il diritto all'identità sessuale, dalla legge n.164 del 1982 è previsto il diritto di vedersi riconosciuta l'identità sessuale desiderata, richiedendo al tribunale l'autorizzazione al compimento di un intervento chirurgico per il cambiamento di sesso. Infine il tribunale ordinerà all'ufficiale dello stato civile di rettificare il nome, attribuendone uno conforme al proprio sesso.

Il diritto alla riservatezza, diritto a che non siano divulgati, con i vari strumenti di comunicazione di massa, fatti attinenti la vita privata della persona, anche se di per sé veri e non lesivi della sua dignità. Tale diritto è anche penalmente protetto nei casi di intercettazione di comunicazioni telefoniche o telegrafiche. Regole più severe riguardano la diffusione delle notizie cosiddette sensibili, ovvero quelle concernenti, la vita sessuale o lo stato di salute dei soggetti, la sua origine razziale, le convinzioni religiose, le opinioni politiche, l'adesione a partiti e sindacati. Il trattamento di tali notizie da parte dei privati richiede il consenso scritto dell'interessato e l'autorizzazione del Garante per la protezione dei dati personali; da parte dei soggetti pubblici occorre un'espressa disposizione di legge.                                                                                         L'interessato che subisca danno per l'altrui trattamento dei suoi dati personali ha diritto al risarcimento.

Diritti reali e diritti di credito

Il diritto reale è un diritto sulle cose, che consiste in una o più facoltà che il suo proprietario può esercitare sulla cosa. Le caratteristiche dei diritti reali sono:                                                                                                                                       - sono diritti assoluti, cioè spettano ad un soggetto nei confronti di tutti gli altri soggetti.                                                                           - fruiscono di una difesa assoluta: il proprietario o il titolare di diritti reali minori ha azione in giudizio contro chiunque contesti l'esercizio del suo diritto.                                                                                                                                                         - possono essere acquistati anche a titolo originario, in quanto suscettibili di possesso.                                                                      - presentano la caratteristica dell'immediatezza: il titolare di un diritto reale ha la facoltà di utilizzare direttamente i beni che formano oggetto del suo diritto.                                                                                                                                                       Tra i diritti reali si distinguono:

·         la proprietà, che è il diritto che consente ad un soggetto di esercitare la più ampia sfera di facoltà su una cosa;                                                                            

·         i diritti reali minori, detti anche limitati o parziali in quanto dotati di un più limitato contenuto che in alcuni casi si esaurisce in una sola facoltà, e che si esercitano su cose di cui altri è proprietario. Si distinguono in:

- diritti reali di godimento su cosa altrui:                                                                                                                               la superficie                                                                                                                                                        l'enfiteusi                                                                                                                                                                                               l'usufrutto, l'uso e l'abitazione                                                                                                                                                                                    le servitù prediali

- diritti reali di garanzia, che attribuiscono al titolare il potere di farsi assegnare con precedenza rispetto ad alti creditori il ricavato della vendita del bene. Sono:                                                                          il pegno                                                                                                                                                             l'ipoteca                  

Il diritto di credito, o diritti di obbligazione o diritti personali, è il diritto ad una prestazione personale, cioè ad un dato comportamento di un soggetto. Questo comportamento può consistere in una prestazione di dare o consegnare (es. il pagamento del prezzo di vendita)  o in una prestazione di fare (es. la prestazione di lavoro del dipendente) o in una prestazione di non fare (es. l'obbligazione di non fare concorrenza).                                                                                                                                 Le caratteristiche dei diritti di credito sono:                                                                                                                                                   - sono diritti relativi, cioè spettano ad un soggetto nei confronti di uno o più soggetti determinati o determinabili.                                                                                                                                                           - fruiscono di una difesa relativa: il loro titolare può difenderli, con azione in giudizio, solo nei confronti della persona dell'obbligato, mentre non può agire nei confronti di terzi che contestino il suo diritto.                                                                                                                                                                               - possono essere acquistati solo a titolo derivativo.                                                                                                                                                       - sono privi dell'immediatezza: il creditore ha sempre bisogno, per soddisfare il proprio interesse, della collaborazione del debitore.                                                                                                                       Esempio di diritto di credito è la locazione che è un diritto personale di godimento                  

I diritti reali e di credito hanno in comune il carattere patrimoniale cioè il fatto di essere diritti su una cosa o ad una prestazione avente valore economico. Questa caratteristica serve a distinguerli da altri diritti assoluti come i diritti della personalità, e da altri diritti relativi come i diritti che regolano gli obblighi della famiglia.

I beni

Sono definiti beni sia le cose che soddisfano direttamente i bisogni umani (beni di consumo), sia le cose che li soddisfano indirettamente, ossia che servono a creare altri beni a loro volta idonei a soddisfare bisogni umani (beni produttivi o mezzi di produzione)

Per il Codice Civile sono beni solo <<le cose che possono formare oggetto di diritti>> (art. 810), ossia le cose che l'uomo aspira a fare proprie, a fare oggetto di un proprio diritto, che escluda gli altri dalla loro utilizzazione.                                                                                                                                                      Perché una cosa possa formare oggetto di diritti sono necessari due requisiti:                                                       - la cosa deve avere un valore d'uso, cioè deve essere adatta all'utilizzazione da parte dell'uomo;                     - deve essere presente in natura in quantità relativamente limitate, in maniera tale che ogni soggetto abbia interesse ad impossessarsene per un uso esclusivo.                                                                             In senso giuridico sono beni solo le cose suscettibili di valutazione economica.                                                                         Giuridicamente non sono beni le cose comuni di tutti (il vento, l'energia solare..), perché nessuno ha intenzione a farle oggetto di un proprio diritto.

Beni pubblici: beni che essendo considerati di utilità generale, vengono sottratti ad ogni possibilità di appropriazione da parte dei singoli e sono qualificati, come beni appartenenti alla società nel suo insieme. Sono beni che appartengono allo Stato o ad altri enti pubblici, cui è affidato:                                                                                                                                                            - il compito di consentirne il disciplinato uso da parte di tutti (è la condizione giuridica dei beni del demanio naturale: la spiaggia, i porti, i fiumi, i laghi..)                                                                                                                                                  - il compito di utilizzarli in modo che siano a vantaggio di tutti (è la condizione giuridica dei beni che formano il patrimonio indisponibile dello Stato: le foreste, le miniere..)                                                   I beni demaniali e i beni patrimoniali indisponibili essendo inalienabili sono qualificati come cose fuori commercio.

Beni immobili: sono il suolo; le sorgenti e i corsi d'acqua; tutto ciò che è naturalmente (gli alberi) o artificialmente (gli edifici) incorporato al suolo.                                                                         Beni mobili: sono tutti gli altri beni e tra essi anche le energie naturali e i beni immateriali (questi sono oggetto di particolari diritti come il diritto d'autore, di brevetto..).                                                Beni mobili registrati: sono i beni mobili iscritti in pubblici registri (navi, aeromobili, autoveicoli)

Beni fungibili: sono quei beni che possono essere sostituiti da altri beni (le derrate alimentari e i prodotti agricoli; i prodotti industriali di serie; il denaro).                                                                                     Beni infungibili: sono tutti gli altri beni (un quadro, una statua, un immobile..in quanto opere uniche).

Beni consumabili: quelli che si distruggono con un solo atto di utilizzazione (cibo, denaro..).  Beni in consumabili: quelli che possono essere usati ripetutamente (un mobile, un auto..).

Le pertinenze: sono le cose destinate in modo durevole al servizio o all'ornamento di un'altra cosa da parte del proprietario di quest'ultima. Sono cose accessorie rispetto ad una cosa principale (esempio il garage è pertinenza di una casa) e a meno che nel contratto non è previsto diversamente la pertinenza segue sempre la cosa principale.                        

I frutti: sono i beni prodotti da altri beni; si distinguono in: frutti naturali (i prodotti dell'agricoltura, dell'allevamento..) e frutti civili (il corrispettivo che il proprietario trae dalla cosa quando ne ha concesso il godimento ad altri, es. gli interessi su somme concesse a mutuo).

La proprietà

La proprietà è quel diritto che un soggetto, il proprietario, ha di godere e di disporre liberamente delle cose in modo pieno ed esclusivo, nell'ambito dei limiti e con l'osservanza degli obblighi previsti dalla legge (art. 832).

Facoltà che spettano al proprietario:

a) facoltà di godere delle cose. E' la facoltà del proprietario di utilizzare la cosa: possibilità di usarla o di non usarla, decidere come usarla, trasformarla o distruggerla.. (disposizione materiale)                                                                      Per le cose fruttifere la facoltà di godimento del proprietario include il diritto di fare propri i frutti della cosa, siano essi frutti naturali (quelli che provengono direttamente dalla cosa, s. prodotti agricoli) o frutti civili (il denaro che il proprietario ricava dalla cessione ad altri dl godimento della cosa, es. il canone per la cosa data in locazione).

b) facoltà di disporre delle cose. E' la disposizione giuridica: facoltà di vendere o di non vendere la cosa, donala o non donarla, costituire sulla cosa diritti reali minori a favore di altri o costituire su di essa garanzie reali, come il

 e l'ipoteca, per garantire l'adempimento di un debito proprio o altrui..

Caratteri delle facoltà di godere e di disporre del proprietario:

c) pienezza del diritto di proprietà. Il proprietario può godere e disporre delle cose <in modo pieno>, può farne, cioè, tutto ciò che non sia espressamente vietato.                                                          La pienezza del diritto di proprietà viene meno quando sulla cosa siano costituiti diritti reali minori che limitino la facoltà di godimento del proprietario; in questo caso non si parla più di piena proprietà, ma di nuda proprietà. Ma nel momento in cui il diritto reale minore si estingue la proprietà riacquista tutta la sua pienezza (cosiddetta elasticità della proprietà).

d) esclusività del diritto di proprietà. Il proprietario può godere delle cose <in modo esclusivo>, può cioè escludere chiunque altro dal godimento e dalla loro disposizione.                                                        La pretesa del proprietario è protetta dall'autorità giudiziaria con l'applicazione delle norme del C.p. ( es. per la violazione di domicilio); ma il proprietario può anche rivolgersi al giudice con azioni civili (azioni, petitorie, possessorie, di nunciazione).

Limiti alle facoltà e obblighi del proprietario:

e) limiti alla facoltà rigodere e di disporre. La legge prevede che il proprietario non può compiere determinai atti, tra cui gli atti di emulazione (art. 833): il proprietario non può usare la cosa con lo scopo di nuocere o recare molestia ad altri (es. innalzare un muro, privo di utilità, al solo scopo di togliere al vicino la vista del panorama).                                                                                                            Riguardo alla proprietà dei suoli, il proprietario non può scegliere a suo piacimento de destinare il terreno all'agricoltura, all'industria o all'edilizia abitativa (spetta ai comuni mediante i piani regolatori determinare la destinazione delle aree del territorio comunale). Ed altri..

f) obblighi del proprietario. Il proprietario è costretto dalla legge a tenere certi comportamenti,che di solito richiedono un sacrificio economico da parte sua: es. il proprietario di terreni destinati all'agricoltura ha l'obbligo di provvedere alla loro coltivazione (essendo la terra una risorsa fondamentale, il suo sfruttamento è di interesse generale).

La proprietà fondiaria. Detta anche proprietà immobiliare in quanto ha per oggetto i beni immobili (il fondo). Si distingue in:                                                                                                                            - proprietà edilizia (quella degli edifici urbani). Il proprietario di un fondo che vuole realizzare una costruzione può farlo solo con la concessione edilizia (che è onerosa), rilasciata dal sindaco del Comune in cui questa deve essere realizzata;                                                                                               - proprietà agraria (relativa agli appezzamenti di terreno agricolo situati al di fuori delle città): all'art. 44 Cost. la legge stabilisce il razionale sfruttamento del suolo e il conseguimento di equi rapporti sociali, imponendo obblighi e vincoli alla proprietà terriera privata, fissando limiti all'estensione della proprietà (in modo da limine il fenomeno del latifondo) e imponendo la bonifica delle terre incolte e incoraggiando la piccola e media probità agraria e quella che si trova nelle zone montane.

La proprietà fondiaria si estende (art. 840) al sottosuolo e a tutto ciò che contiene (escluse le miniere, le cave e le torbiere, e le cose di interesse storico, archeologico o artistico) e allo spazio sovrastante al suolo (innalzando costruzioni, alberi o altro). Ma il diritto del proprietario non è illimitato: gli non può opporti ad attività di terzi che si svolgano a tale profondità nel sottosuolo o a tale altezza nello spazio sovrastante che egli non abbia interesse ad escluderle; non può, altresì, compiere opere che possano recare danno al vicino.

Limiti alla facoltà di godimento 

Le distanze legali (artt. 873 e segg.). Uno dei limiti è quello si rispettare determinate distanze minime nel costruire edifici, scavare pozzi o fosse, collocare tubi, piantare alberi:

a)     le costruzioni su fondi confinanti, se non sono uniti, devono essere tenuti a distanza di almeno tre metri (salvo maggiori distanze previste dai regolamenti locali); tale distanza è ritenuta il minimo indispensabile perché le costruzioni non si tolgano reciprocamente aria e luce.

b)     pozzi, cisterne e tubi devono essere collocati ad almeno due metri dal confine; i fossi devono essere ad una distanza dal confine uguale alla loro profondità.

c)      Gli alberi di alto fusto (con tronco di almeno te metri) devono essere piantati ad almeno tre metri dal confine; gli altri alberi ad un metro e mezzo; le viti e le siepi a mezzo metro. Il vicino può, comunque, tagliare le radici o chiedere al proprietario di tagliare i rami che superano il confine.                                                                                                               

 La legge distingue tra luci (le aperture nel muro che non consentono di affacciarsi sul fondo del vicino, per cui non sono previste distanze legali dal confine) e vedute (quelle che consentono di affacciasi sul fondo del vicino, che devono essere aperte ad almeno un metro e mezzo dal confine).

Le immissioni. Sono le produzioni di fumo, calore, esalazioni, rumori, vibrazioni, odori e simili su un fondo e la loro propagazione ad un altro fondo. L'art. 844 stabilisce la normale tollerabilità: il proprietario di un fondo non può impedire le immissioni provenienti dal fondo vicino se queste non superano la capacità di sopportazione dell'uomo medio; solo in caso contrario il vicino potrà pretendere l'adozione di misure (come l'applicazione di disposizioni anti-rumore) e se non bastasse,potrà ottenere dal giudice la cessazione dell'attività molesta.

Azioni a difesa della proprietà

Il proprietario può agire in giudizio, davanti all'autorità giudiziaria, nei confronti di chiunque violi il suo diritto, ottenendo dal giudice un provvedimento che ristabilisce d'autorità il diritto violato. A difesa del diritto di proprietà sono previste dal codice specifiche azioni, dette azioni petitorie. Sono:

·         azione di rivendicazione: spetta a chi si dichiara proprietario di una cosa della quale altri ne abbiano il possesso o la detenzione. Mira ad ottenere dal giudice l'accertamento del diritto di proprietà e la restituzione della cosa.                                                                                                     L'attore (il proprietario) deve dare la prova del proprio diritto di proprietà.                                               

·         azione negatoria: spetta al proprietario contro chi pretende di avere diritti reali minori sulla cosa. Mira ad ottenere dal giudice l'accertamento della inesistenza del diritto altrui e l'ordine di cessare eventuali turbative o molestie della proprietà.                                                                              All'attore spetta solo di dare prova del proprio diritto di proprietà; spetta al convenuto l'onere di provare l'esistenza del suo preteso diritto sulla cosa.

·         azione di regolamento di confini: spetta a ciascuno dei proprietari di fondi confinanti, quando è incerto il confine che separa i due fondi. Mira alla determinazione del confine. Ciascuno dei proprietari potrà dimostrare fino a dove si estende la sua proprietà, e in caso di incertezza il giudice dovrà attenersi alle mappe catastali

·         azione per apposizione di termini: presuppone che il confine sia certo e che su di esso non vi sia alcuna contestazione. Spetta a ciascun confinante per ottenere, a spese comuni, la posa dei segnali di confine (pietre, staccionate, siepi), quando questi manchino o siano divenuti irriconoscibili.                               

Tutte queste azioni si possono sempre esercitare, senza limiti di tempo (non sono soggette a prescrizione), purché non si sia verificata nel frattempo l'usucapione a favore di altri.

I modi di acquisto della proprietà

La proprietà si può acquistare solo nei modi previsti dalla legge all'at. 922, in cui sono istinti in due grandi categorie:                                                                                                                                                        - acquisto a titolo derivativo: si ha quando si acquista il diritto di proprietà sulla cosa direttamente dal precedente proprietario, per effetto di un contratto (compravendita, donazione..) oppure per successione per causa di morte. Chi trasferisce il diritto è chiamato dante causa, chi lo acquista avente causa;                                                                                                          - acquisto a titolo originario: si ha quando l'acquisto del diritto di proprietà non ha alcun rapporto con il precedente proprietario (che potrebbe anche non esistere). Tale modo di acquisto della proprietà libera da ogni diritto altrui che avesse gravato il precedente proprietario e fa estinguere anche i diritti reali e le garanzie reali in precedenza costituiti sulla cosa.

Modi di acquisto a titolo originario

L'occupazione. E' un modo con il quale si acquista la proprietà delle cose mobili che non appartengono a nessuno;  tale proprietà si acquista semplicemente mediante l'impossessamento della cosa e l'intenzione di fare propria la cosa.                                                                                                                                   Possono essere di nessuno solo le cose mobili (gli immobili, cosiddetti beni vacanti, che non appartengono a nessun privato sono di probità dello Stato o delle regioni a statuto speciale).                                Il codice considera cose di nessuno, suscettibili di occupazione, due serie di cose:                                               - le cose abbandonate che diventano di nessuno dopo l'abbandono da parte del proprietario il quale se ne è liberato con l'intenzione di rinunciare alla proprietà;                                                                          - gli animali che formano oggetto della pesca (c'era anche la caccia, ma ora la fauna selvatica è diventata patrimonio indisponibile dello Stato).                                                                                                Vi è una terza serie di cose, non menzionate dal codice, che possono essere occupate: le cose mobili altrui mediante il consenso, espresso o tacito del proprietario (es. cogliere fiori o legna sul fondo altrui con il consenso del proprietario..).

L'invenzione. Invenzione vuol dire "trovare per caso" e indica il ritrovamento da parte di un soggetto di un bene mobile smarrito dal proprietario (il proprietario né ha perduto il possesso senza rinunciare alla proprietà, dunque non può formare oggetto di occupazione).                                       Il ritrovatore deve consegnare l'oggetto rinvenuto al proprietario o all'ufficio comunale degli oggetti smarriti che ne rendo noto il ritrovamento con la pubblicazione nell'albo pretorio; trascorso un anno dalla pubblicazione senza che il proprietario si presenti, questo perde la proprietà della cosa e ne diventa proprietario il ritrovatore. Se invece si presenta, il proprietario deve al ritrovatore un premio, pari ad 1/10 del valore della cosa.

Per invenzione si può anche acquistare la proprietà di un tesoro: ovvero qualunque cosa mobile di valore, nascosta o sotterrata, di cui nessuno è in grado di dimostrare di esserne proprietario. Esso appartiene, di regola, al proprietario del terreno in cui viene ritrovato. Se invece chi ha rinvenuto il tesoro è diverso dal proprietario, a) se il ritrovamento è avvenuto per caso il tesoro spetta per metà al proprietario del fondo e per metà al ritrovatore; b) se il ritrovamento è avvenuto su incarico del proprietario il tesoro spetta al solo proprietario del fondo, mentre al ritrovatore spetta il compenso che gli era stato promesso per scavare. Se il tesoro è di interesse storico, archeologico, o artistico, esso appartiene di diritto allo Stato che darà un premio allo scopritore e al proprietario del fondo.

L'accessione. Per regola generale, la proprietà di una cosa qualificabile come principale (es. un fondo) fa acquistare anche la proprietà delle cose qualificabili come ad essa accessorie (es. una piantagione). Vi sono tre forme di accessione:

1.      accessione di cosa mobile a cosa immobile.

Ogni bene che venga materialmente unito ad un bene immobile accede, ossia diventa proprietà del proprietario del bene immobile.                                                                                                               Se qualcuno costruisce su suolo altrui all'insaputa del proprietario del suolo, quest'ultimo ha la facoltà di scegliere se tenersi la costruzione (pagando una somma pari al costo dall'opera o al maggior valore conseguito dall'opera) oppure obbligare l'altro a demolire la costruzione.                                    Se, invece, il proprietario è a conoscenza delle opere altrui, non ne potrà esigere la demolizione.                  Se, il proprietario, nel costruire sul proprio fondo, sconfini in buona fede occupando con la costruzione parte di un fondo contiguo, il giudice potrà, su richiesta del costruttore, attribuirgli la proprietà della parte sul fondo altrui, obbligandolo però a pagare il doppio del valore della superficie occupata, oltre al risarcimento dei danni.

2.     accessione di cosa immobile a cosa immobile.

E' il caso dell'alluvione: la crescita di un fondo determinata dai depositi di terra lasciati via via del fiume che lo bagna. Il proprietario del fondo a valle acquista, per accessione, la proprietà degli incrementi che il suo fondo ha ricevuto                                                                                                                                                      E dell'avulsione: il distacco ad opera di un fiume di una parte di terreno e la sua unione con un altro terreno. in questo caso chi ha ricevuto l'incremento ne diventa proprietario, ma deve dare un'indennità al proprietario del fondo dal quale si è staccata la porzione di terreno.



3.     accessione di cosa mobile a cosa mobile.

E' il caso della unione e commistione: se due o più cose vengono ad unirsi (unione) o a mescolarsi (commistione) in modo da formare un tutt'uno e non poter più essere distinte, il proprietario della cosa principale (quella che ha un valore notevolmente superiore all'altra) diventa proprietario del tutto, pagando all'altro il valore della sua cosa; se invece il valore delle singole cose è grosso modo equivalente, i proprietari acquistano la comproprietà sulla cosa risultante dall'unione o dalla commistione; a meno che la cosa non possa ancora essere separata, i proprietari manterranno la proprietà antecedente al fatto. (es. la vernice di X è stata usata per verniciare la macchina di Y).

Le stesse regole trovano applicazione nella specificazione: si ha quando un soggetto acquista la proprietà di materiali altrui che ha adoperato per realizzare una certa cosa. Lo specificatore, può acquistare la proprietà dell'oggetto pagando al proprietario il prezzo della materia, ma se il valore della materia sorpassa quello della mano d'opera, l'oggetto rimane al proprietario della materia che dovrà per ò pagare allo specificatore il prezzo della mano d'opera.

 

L'usucapione

Detta anche prescrizione acquisitiva, è un modo di acquisto a titolo originario della proprietà o di altro diritto reale (su beni immobili o mobili) per effetto del possesso protratto per un periodo di tempo. Il possessore non proprietario acquista la proprietà, il proprietario non possessore la perde. Il primo elemento dell'usucapione è il possesso (la semplice detenzione non è sufficiente), che deve essere pacifico (non affetto da violenza o clandestinità, in questo caso il tempo inizia a decorrere dal momento in cui è cessata la violenza o la clandestinità), continuo (deve durare per tutto il tempo necessario richiesto dalla legge perché si compia l'usucapione) e non equivoco (possesso concretizzati in atti posti in essere dal possessore e chiaramente diretti all'esercizio del diritto).

L'usucapione ordinaria si compie di regola in 20 anni, per i beni mobili ( in caso di acquisto di mala fede), beni immobili e per le universalità di mobili; 10 anni per i beni mobili registrati.

L'usucapione abbreviata è possibile quando ricorrono tre condizioni:                                                  - che il possessore abbia acquistato il bene da chi non ne è proprietario in forza di un titolo che sia astrattamente idoneo a trasferire la proprietà (es. compravendita).                                                                     - che il titolo sia stato trascritto                                                                                                                         - che il possessore sia di buona fede                                                                                                       In  questo caso per i beni immobili bastano 10 anni dalla data della trascrizione; per i mobili registrati bastano 3 anni dalla trascrizione. Per i beni mobili, se manca il titolo idoneo ma c'è possesso di buona fede, occorrono 10 anni; se sussistono entrambi i requisiti, l'acquisto della proprietà è istantaneo.                                                                                                                                     Riguardo ai fondi rustici montani, l'usucapione ordinaria si compie in 15 anni, quella abbreviata in 5 anni.

L'usucapione può essere interrotta, quando il possessore è stato privato del possesso per oltre un anno; l'interruzione annulla il periodo di possesso precedentemente all'atto interruttivo e ne fa iniziare uno nuovo.                                                                                                                                                              Può essere sospesa, nel caso in cui sussistano particolari rapporti tra il possessore e il titolare del diritto; la sospensione arresta provvisoriamente il decorso del termine, senza cancellare il tempo già trascorso.                                           

La comunione

La comunione è la titolarità in capo a due o più soggetti di un diritto reale su un certo bene. Es. nel caso della proprietà si parla di comproprietà; ma non è esclusa la con titolarità di diritti reali minori: si parla di cosuperficie (comunione di superficie), cousufrutto (comunione di usufrutto).   I soggetti che partecipano alla comunione si chiamano comunisti, oppure condomini, se titolari del diritto di proprietà.

La comunione può essere:                                                                                                                                     - volontaria, cioè dipendente dalla volontà dei partecipanti alla comunione (più persone comprano insieme uno stesso bene e ne diventano comproprietari);                                                         - incidentale, non dipendente dalla volontà dei partecipanti (più persone ricevono lo stesso bene in eredità);                                                                                                                                                                 - forzosa, alla quale non ci si può sottrarre (come nel condomino degli edifici).

Nella comunione nessuno dei contitolari è proprietario di una parte materiale del bene oggetto del diritto comune. Tutti i partecipanti alla comunione acquistano una quota ideale del bene considerato nella sua totalità. La quota è una porzione ideale astratta dell'intero diritto sul bene, che si esprime con una frazione (1/2, 4/5, 3/14) che in mancanza di diverso accordo tra tutti i partecipanti si presumono uguali.                                                                                                                                     La quota esprime non solo la misura della partecipazione al diritto intero ma anche la proporzione in cui vanno ripartiti:                                                                                                                                                           - il godimento del bene;                                                                                                                                        - gli eventuali frutti;                                                                                                                                                              - le spese di amministrazione;                                                                                                                                   - il bene stesso (o il suo valore in denaro) al momento dello scioglimento.

La facoltà di godimento e di disposizione della cosa, spettano ai partecipanti, per certi aspetti, in modo individuale, per altri aspetti, in modo collettivo.                                                                         

Facoltà di godimento:

a)     l'uso della cosa comune: spetta separatamente a ciascun partecipante, il quale non deve però alterarne la destinazione economica e deve comportarsi in modo da non impedirne l'uso da parte di ciascun altro partecipante;  non sempre la natura del bene è tale da consentirne l'uso individuale di ciascun partecipante (es. un appartamento).

b)     l'amministrazione della cosa comune: spetta collettivamente ai partecipanti, che deliberano a maggioranza di quote (il singolo partecipante che detenga una quota superiore al 50%, può imporre la propria volontà agli altri, anche se costoro sono numericamente in maggioranza. Per le innovazioni (es. il mutamento di destinazione della cosa) e gli atti di straordinaria amministrazione, occorre una doppia maggioranza (maggioranza del num dei partecipanti, che rappresentano almeno i due terzi del valore della cosa).          

Facoltà di disposizione:                                                                               

c)      gli atti di disposizione della propria quota: ciascun partecipante può, senza dover chiedere il consenso agli atri, alienarla, darla in usufrutto, ipotecarla, donarla.

d)     gli atti di disposizione dell'intera cosa comune: richiedono il consenso unanime dei partecipanti (es. la vendita della cosa).

Cause di scioglimento della comunione:                                                                                                            - acquisto di tutte le quote da parte di un solo soggetto;                                                                           - divisione della cosa tra tutti i partecipanti.                                                                                                  La divisione consiste nell'attribuire a ciascun partecipante un diritto individuale in sostituzione della quota. Può essere di due tipi:                                                                                                                                -  divisione amichevole, quando tutti i partecipanti sono d'accordo. Viene attuata mediante un contratto con cui i comunisti decidono di attribuirsi ciascuno una porzione del bene, oppure di venderlo ripartendosene il valore;                                                                                                                          - divisione giudiziale, può essere richiesta al giudice in ogni momento da uno qualsiasi dei comunisti.                                                                                                                                                                   Il patto dei partecipanti di restare in comunione non può eccedere la durata di 10 anni.

Il condominio negli edifici

Riguarda gli edifici composti da una pluralità di appartamenti, formati ciascuno da un piano o da una porzione di piano, che appartengono a proprietari diversi. Occorre distinguere tra:                                   - le parti di proprietà individuale, cioè i singoli appartamenti (ed eventualmente cantine, garage e altri locali);                                                                                                                                                           - le parti oggetto di comproprietà, cioè comuni tra tutti i condomini: il suolo sul quale sorge l'edificio, i tetti, le scale, il portone, il cortile..

E' un caso di comproprietà forzosa, alla quale i singoli proprietari non possono sottrarsi, essi devono contribuire, ciascuno in proporzione al valore della sua proprietà (espressa in millesimi, che vengono riepilogati nella tabella millesimale), alle spese ordinarie e straordinarie occorrenti per la conservazione e per il godimento delle parti comuni. Regole particolari valgono per le scale e l'ascensore, per le quali si deve tener conto anche dell'uso che ogni condomino ne fa.

Le deliberazioni sull'amministrazione sono prese da un'assemblea dei condomini, che può essere ordinaria (si tiene una volta l'anno) e straordinaria (si tiene quando l'amministratore lo ritiene necessario o quando sia fatta richiesta da parte di almeno due condomini che rappresentano 1/6 del valore dell'edificio).                                                                                                                                                  Se i condomini sono più di 4 è obbligatoria la nomina di una amministratore (l'organo esecutivo del condominio), che può essere un condomino o una persona esterna al condominio.      Se i condomini sono più di 10 deve essere formato un regolamento che contiene le norme sull'uso delle cose comuni e la ripartizione delle spese.

Multiproprietà. E' una forma particolare di comproprietà (non regolata da C.c.) su un bene immobile (diffuso nell'ambito turistico) in base alla quale tutti i comproprietari si alternano nel godimento esclusivo del bene, ciascuno per un periodo predeterminato. Il diritto di ciascun multiproprietario è perpetuo e disponibile; la cosa oggetto di multiproprietà è indivisibile;le parti comuni del complesso residenziale sono in condominio.                                                                                                    

 

I diritti reali minori

Si distinguono in diritti reali di godimento su cosa altrui e in diritti reali di garanzia.

I diritti reali di godimento su cosa altrui

La superficie. E' il diritto di edificare e di mantenere sul suolo o nel sottosuolo altrui una costruzione di cui si è proprietari. Sul fondo verranno quindi a coesistere due proprietà:                                                                 

1. la proprietà superficiaria, quella sulla costruzione spettante al titolare del diritto di superficie;      2. la proprietà del suolo, che spetta al proprietario del terreno.                                                                                       La superficie costituisce un'eccezione al principio dell'accessione, secondo cui tutto ciò che si costruisce sul suolo appartiene al proprietario del fondo stesso. 

Il diritto di superficie può essere costituito:                                                                                                                   - per contratto, che va redatto per iscritto e registrato;                                                                                  - per testamento;                                                                                                                                             - per usucapione.

La concessione in superficie può essere:                                                                                                         - perpetua o temporanea;                                                                                                                                   - a titolo gratuito (senza corrispettivo) o oneroso.

Il diritto di superficie si estingue:                                                                                                                       - per scadenza del termine, solo nel caso di concessione temporanea (in questo caso una volta   scaduto il termine, il diritto di superficie si estingue e riprende vigore il principio di accessione, con la conseguenza che il proprietario del suolo acquista la proprietà della costruzione);                               - per consolidazione, quando il superficiario e il proprietario del suolo divengono la stessa persona;                                                                                                                                                                - per non uso ventennale (nel caso di distruzione dell'edificio, il diritto di superficie non si estingue ma il superficiario deve procedere alla ricostruzione entro 20 anni);                                                       - per rinuncia del superficiario.

L'enfiteusi. E' il diritto spettante all'enfiteuta di utilizzare un fondo altrui (di solito fondi rustici ma anche fondi urbani), percependone i frutti con l'obbligo di migliorarlo e di corrispondere al concedente un canone periodico.                                                                                                                 L'enfiteuta ha inoltre il diritto di affrancazione, ovvero ha la facoltà di acquistare il fondo pagando al concedente, che non può rifiutarsi, una somma pari alla capitalizzazione del canone annuo (sulla base dell'interesse legale); il concedente perderà la proprietà del fondo ma riceverà al suo posto un capitale che gli consentirà di continuare a percepire una rendita. Mentre il concedente ha il diritto di domandare al giudice la devoluzione del fondo, ovvero l'estinzione del diritto di enfiteusi se l'enfiteuta non adempie l'obbligo di migliorare io fondo o se non paga due annualità di canone.                                                                                                                                                                                L'enfiteusi può essere perpetuo o temporaneo (in questo caso di durata non inferiore a 20 anni); può essere ceduto a terzi e trasmesso agli eredi.

L'usufrutto. E' il diritto reale temporaneo di utilizzare una cosa di proprietà altrui e di percepirne i frutti, naturali o civili, con il limite di rispettarne la destinazione economica e di restituire la cosa stessa alla scadenza.                                                                                                                                                            Il titolare del diritto di usufrutto si chiama usufruttuario, il titolare del diritto di proprietà gravato dall'usufrutto si chiama nudo proprietario (che conserva la facoltà di disporre della cosa); le spese e le imposte relative alla cosa sono ripartite fra i due: al primo spettano le spese per la manutenzione ordinaria e paga le imposte che gravano sul reddito, al secondo le spese per le riparazioni straordinarie e le imposte che gravano sulla proprietà.                                                                L'usufrutto può durare al massimo per tutta la vita del suo titolare, se è una persona fisica, non oltre 30 anni se è una persona giuridica. Quindi l'usufrutto si estingue alla morte dell'usufruttuario e non passa ai suoi eredi; può però cederlo ad altri per atto fra vivi (vendita, donazione), ma il diritto del nuovo usufruttuario si estingue alla morte del primo titolare.                 

Il diritto di usufrutto si può costituire:                                                                                                             - per legge (usufrutto legale), come l'usufrutto spettante ai genitori sui beni dei figli minori;                      - per contratto o per testamento (usufrutto volontario);                                                                         - per usucapione.

Il diritto di usufrutto si estingue:                                                                                                                      - alla morte dell'usufruttuario;                                                                                                                          - alla scadenza del termine finale previsto per la sua durata;                                                                             - per mancato uso (non uso) per 20 anni da parte dell'usufruttuario;                                                              - per consolidazione, quando nudo proprietario e usufruttuario divengono la stessa persona;               - per il perimento totale del bene;                                                                                                                    - per rinuncia da parte dell'usufruttuario.

Al termine dell'usufrutto, l'usufruttuario dovrà restituire la cosa al proprietario e dovrà restituirgliela nello stato in cui si trovava quando l'ha ricevuta, salvo il deterioramento derivante dall'uso; se si tratta di una universalità di cose mobili dovrà reintegrarla delle singole cose perite; se si tratta di cose consumabili o fungibili, dovrà restituire il loro equivalente in quantità e qualità. 

L'uso e l'abitazione. Sono diritti reali a carattere personale, che si differenziano dall'usufrutto per la loro limitata facoltà di godimento; inoltre non possono essere ceduti e non si può dare in locazione o in comodato la cosa.                                                                                                                                         L'uso è il diritto di usare una cosa altrui, ma l'usuario può fare propri i frutti limitatamente a quanto occorre ai bisogni suoi e della sua famiglia, mentre al proprietario spettano i frutti che eccedono questa misura.                                                                                                                              L'abitazione è il diritto reale di abitare una casa altrui, limitatamente ai bisogni dell'abitante e della sua famiglia.

Le servitù prediali. E' la limitazione della facoltà di godimento di un fondo (fondo servente), alla quale corrisponde un diritto del proprietario di un altro fondo (fondo dominante).

Caratteristiche fondamentali delle servitù prediali:                                                                                                      - predialità, cioè la limitazione imposta al fondo servente deve andare a vantaggio del fondo dominante e non a vantaggio personale del proprietario di quest'ultimo;                                                             - appartenenza dei fondi a due soggetti diversi, è necessario che i due fondi appartengano a due diversi proprietari;                                                                                                                                     - realità, ovvero ad ogni passaggio di proprietà la servitù segue il bene, trasferendosi sia sul alto attivo che su quello passivo a tutti coloro che saranno proprietari dell'uno o dell'altro fondo;                       - la servitù non può (di regola) consistere nel compimento di una attività da parte del titolare del fondo servente.

Classificazione delle servitù prediali:                           

 a) servitù positive, permettono al proprietario del fondo dominante forme di diretta utilizzazione del fondo servente (servitù di passaggio..) e l'obbligo gravante sul proprietario del fondo servente consiste in un lasciar fare, nel sopportare l'altrui attività;                                                                                                                                                                                                  servitù negative, consistono in un obbligo di non fare del proprietario del fondo servente (servitù di non edificare);

b)   servitù continue, per il cui esercizio non è necessario il fatto dell'uomo;                                                       servitù discontinue, per cui è necessario il comportamento attivo del titolare della servitù (come nella servitù di passaggio);

c)   servitù apparenti, se sul fondo servente esistono opere visibili e permanenti destinate al servizio del fondo dominante (servitù di acquedotto, di strada..);                                                                                         servitù non apparenti, se non esistono opere visibili (servitù di passaggio, di non edificare..).

Modi di costituzione delle servitù prediali:                                                                                                                            - volontariamente (servitù volontarie), per contratto (redatto dagli attuali proprietari dei due fondi, redatto per iscritto e trascritto sui pubblici registri immobiliari); per testamento; per destinazione del padre di famiglia (cioè del precedente unico proprietario del fondo servente e di quello dominante) e per usucapione (non si possono usucapire le servitù non apparenti).                                           - coattivamente (servitù coattive o legali), in forza di un provvedimento dell'autorità giudiziaria o di un atto amministrativo, che consentono di costituire servitù a carico di un fondo senza (o contro) il consenso del suo proprietario; è però sempre dovuta a quest'ultimo una giusta indennità per risarcirlo della perdita di valore del fondo servente. Le servitù coattive sono:                          acquedotto coattivo, è la servitù di far passare acque attraverso il fondo o i fondi altrui per soddisfare il bisogno di acqua del proprio fondo (sia bisogni della vita del proprietario che usi agricoli, industriali..);                                                                                                                                   

passaggio coattivo, può essere costituito in tre casi: 1) se un fondo è intercluso, cioè non ha uscita sulla via pubblica o potrebbe averla ma a prezzo o con disagi eccessivi; 2) se dal fondo alla strada c'è un accesso ma non basta ai bisogni del fondo e non può essere ampliato; 3) se dal fondo alla strada c'è un accesso ma è insufficiente al transito dei veicoli.                                                                                  Tale servitù può essere soppressa quando cessano le cause per cui era stata chiesta;                      elettrodotto coattivo, metanodotto, oleodotto, passaggio di linee telefoniche, ecc.. spettano all'ente o alla società che gestisce il servizio e si costituiscono per atto amministrativo.

Estinzione delle servitù:                                                                                                                                            - confusione, quando i due proprietari divengono una sola persona;                                                             - non uso ventennale (la prescrizione delle servitù positive inizia a decorrere dal momento in cui cessa l'attività di godimento del fondo altrui; quella delle servitù negative dal momento in cui si verifica il fatto che impedisce l'esercizio della servitù);                                                                                                                                           - espropriazione per pubblica utilità del fondo servente;                                                                                                    - per contratto tra i proprietari dei fondi interessati;                                                                                                                                           - per rinuncia.

Diritti reali di garanzia

Una garanzia specifica che dia al creditore la certezza di potersi soddisfare su un dato bene, è rappresentata dalla costituzione del pegno o dell'ipoteca.                                                                           Pegno ed ipoteca hanno in comune la funzione di vincolare un dato bene a garanzia di un dato credito: il bene può essere dello stesso creditore oppure di un terzo che acconsente di garantire per un debito altrui. Il bene resta di proprietà di chi, debitore o terzo, lo ha dato in pegno o in ipoteca, e può essere dal proprietario liberamente alienato (ma chi lo compera, compera un bene gravato). Ma il creditore, detto creditore pignoratizio (nel caso del pegno) e creditore ipotecario (nel caso dell'ipoteca), acquista sul bene un duplice diritto:

1)      il diritto di procedere ad esecuzione forzata sul bene anche nei confronti del terzo acquirente, in quanto pegno e ipoteca seguono la cosa (cosiddetto diritto di seguito) in tutti i suoi successivi passaggi proprietà fino a quando il credito non sia stato estinto;

2)     il diritto di soddisfarsi sul prezzo ricavato dalla vendita forzata del bene con preferenza rispetto agli altri eventuali creditori del medesimo debitore (cosiddetto diritto di prelazione).

Pegno. Si costituisce per contratto, che deve risultare da atto scritto su cose mobili o su universalità di mobili, o su diritti di credito.                                                                                                                             Se il debitore paga, in capitale, il credito garantito da pegno su cosa mobile, il creditore dovrà restituirgli la cosa. Se, invece, non paga, il creditore dopo avergli intimato di pagare, può far vendere la cosa (se il prezzo ricavato supera l'importo del credito, la parte eccedente andrà al debitore o ad altri eventuali suoi creditori) o chiedere al giudice che essa gli venga assegnata in proprietà (dopo una stima che accerti che il bene non ha valore superiore all'importo del credito). Per il pegno dei crediti, il creditore pignoratizio è tenuto alla scadenza, a riscuotere il credito, trattenendo quanto a lui dovuto e versando l'eventuale eccedenza al proprio debitore.  

Ipoteca. Ha ad oggetto beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri e si costituisce solo con l'iscrizione nei pubblici registri. L'iscrizione conserva il suo effetto per 20 anni, trascorsi i quali l'ipoteca si estingue, salvo che l'iscrizione non venga rinnovata prima della scadenza; se la rinnovazione è chiesta dopo la scadenza, la rinnovazione equivarrà a nuova iscrizione.                                                                                                                                                                    L'ipoteca si estingue con la sua cancellazione, per la quale (come per l'iscrizione) occorre un titolo che giustifica la cancellazione (es. rinuncia del creditore all'ipoteca, vendita forzata della cosa, perimento della cosa..).                                                                                                                             L'ipoteca può essere:

a)     ipoteca volontaria: si basa su un contratto fra debitore o terzo datore di ipoteca e creditore o su un atto unilaterale del debitore o del terzo datore di ipoteca. Il contratto o l'atto devono avere forma scritta a pena di nullità;

b)     ipoteca giudiziale: si basa su una sentenza di condanna al pagamento di una somma di denaro o all'adempimento di un'altra obbligazione o al risarcimento del danno da liquidasi successivamente su iniziativa del creditore;

c)      ipoteca legale: può essere iscritta, anche contro la volontà del debitore, nei casi espressamente previsti dalla legge (fra i quali importante è l'alienazione di un bene mobile registrato che non sia stato pagato dall'acquirente; in questo caso l'ipoteca si costituisce sul bene alienato e garantisce il pagamento del prezzo. Anche l'ipoteca legale si costituisce per iniziativa del creditore.

Su un medesimo bene si possono iscrivere più ipoteche, a garanzia di crediti diversi. Ogni successiva ipoteca, è in ordine di tempo, contrassegnata da un numero che prende il nome di grado. Se il bene ipotecato verrà sottoposto a vendita forzata, con il ricavato della vendita verrà soddisfatto anzitutto il creditore con ipoteca di primo grado, e se c'è un residuo, quello di secondo grado e così via.

                                                  

Il possesso

E' un potere di fatto su una cosa esercitato da parte di chi si comporta come se ne fosse proprietario, o come il titolare di un altro diritto reale.                                                                                                   La differenza rispetto alla proprietà e agli altri diritti è che questi sono situazioni di diritto, mentre il possesso è una situazione di fatto (comportarsi come proprietari di una cosa).

Di regola il proprietario è anche possessore della cosa (ha il diritto sulla cosa e di fatto lo esercita). Ma può accadere che il proprietario non possieda la cosa e che altri, non proprietario, ne abbia il possesso (es. furto, vendita nulla..).

Esistono due tipi di possesso:                                                                                                                              - pieno se corrisponde all'esercizio del diritto di proprietà;                                                                           - minore corrispondente all'esercizio di un diritto reale minore.

Affinché ci siano possesso è necessario oltre all'elemento oggettivo, cioè la disponibilità materiale della cosa e l'esercizio del potere, anche l'elemento soggettivo, cioè l'intenzione (la volontà) di esercitare il potere di possesso. Se manca l'elemento soggettivo si parla di semplice detenzione (potere di fatto su una cosa esercitato da parte di chi riconosce che la cosa stessa è di altri e non ha intenzione di comportarsi come se ne fosse proprietario).

Acquisto e perdita del possesso                                                                                                                                  Anche per il possesso, come per la proprietà si distingue tra acquisto:                                                       - a titolo originario, quando un soggetto inizia a esercitare di fatto un potere sulla cosa, comportandosi come proprietario, senza avere alcun rapporto con il precedente possessore (es. abbatto la porta di un alloggio sfitto e ci vado a vivere);                                                                                          - a titolo derivativo, quando viene trasmesso da un precedente possessore (es. Tizio possessore di un alloggio me ne consegna le chiavi perché io ci vada ad abitare).

Si ha perdita del possesso quando il possessore cessa per una qualunque causa di esercitare il potere di fatto sul bene (es. abbandono l'alloggio che avevo occupato abusivamente).

Possesso di buona e di mala fede                                                                                                                 E' possessore di buona fede chi possiede la cosa ignorando di ledere i diritti di una altro soggetto. E' possessore di mala fede chi sa che sta possedendo un bene altrui; e chi, pur ignorando l'altruità della cosa, poteva venirne a conoscenza usando un minimo di diligenza.                                                                             In mancanza di prove sulla mala fede del possessore, si presume che egli sia in buona fede. Inoltre la mala fede sopravvenuta non è rilevante, basta che il possessore si sia trovato in buona fede quando acquistò il possesso.

Azioni a difesa del possesso.

 Vi sono almeno due ragioni per le quali l'ordinamento giuridico tutela una situazione di fatto:         

1.      esigenza di assicurare la pace sociale;

2.      la legge proteggendo il possesso, finisce con assicurare anche il proprietario (dato che nella maggior parte dei casi il possessore è anche il proprietario) una tutela rapida ed efficace del suo diritto, evitando la procedura di tutela del diritto di proprietà che è più lunga e complessa.                                                                                                                                       La tutela giudiziale del possesso si attua tramite le azioni possessorie:

-    l'azione di reintegrazione (o di spoglio);

-    l'azione di manutenzione.

L'azione di reintegrazione, spetta al possessore che sia stato violentemente (con l'uso della forza o con minacce) o clandestinamente (di nascosto dal possessore) spogliato del suo possesso ed è diretta a reintegrare il possessore nella pienezza del possesso. L'azione va esercitata entro un anno dallo spoglio o dal giorno della sua scoperta se lo spoglio è clandestino; trascorso l'anno il possesso resta nelle mani dell'autore dello spoglio e la restituzione della cosa potrà essere ottenuta con l'azione di rivendicazione solo dal proprietario.

L'azione di manutenzione, riguarda solo i beni immobili e le universalità di mobili e spetta: al possessore che abbia subito molestie (impedimenti, ostacoli) nell'esercizio del suo possesso; e al possessore che abbia subito uno spoglio non violento o clandestino. L'azione può essere esercitata entro un anno dalle turbative o dallo spoglio e mira ad ottenere, nel primo caso, la cessazione delle molestie; nel secondo caso, la restituzione della cosa. L'azione di manutenzione è concessa solo se il possesso duravo, in modo continuo ed ininterrotto, da oltre un anno, e non era stato acquistato in modo violento o clandestino, o se acquistato in tal modo, l'azione può comunque essere esercitata decorso un anno dal giorno in cui la violenza o la clandestinità sono cessate.

Le azioni di nunciazione (quasi possessorie)                                                                                                       A differenza delle azioni possessorie spettano anche al proprietario non possessore o al titolare di altro diritto reale e hanno finalità di natura cautelare, ovvero tendono a prevenire la minaccia di turbative del possesso (o della proprietà) e a prevenire possibili danni. Sono:                                                          - la denunzia di nuova opera;                                                                                                                             - la denunzia di danno temuto.

La denunzia di nuova opera è la denuncia all'autorità giudiziaria che spetta a chi ha ragione di temere che da una nuova opera intrapresa da altri possa derivare danno alla cosa di cui si è possessori o proprietari o titolari di altro diritto reale. L'azione può esercitarsi solo entro un anno dall'inizio dell'opera e solo se questa non è ancora terminata (es. il vicino a iniziato una costruzione a distanza dal confina inferiore alla distanza legale).

La denunzia di danno temuto è la denuncia all'autorità giudiziaria che spetta a chi ha ragione di temere che da qualsiasi edificio, albero o altra cosa possa derivare pericolo di danno grave e imminente alla cosa di cui si è possessori o proprietari o titolari di altro diritto.

Le obbligazioni

L'obbligazione è un rapporto giuridico, in virtù del quale un soggetto, detto debitore, deve tenere un dato comportamento nell'interesse di un altro soggetto, detto creditore.

Il comportamento, detto prestazione, può consistere:         

·         in un dare o consegnare (restituire una somma di denaro data in prestito..). La prestazione di consegnare può dar luogo, a seconda che la cosa sia generica o di specie, ad obbligazioni:                                                                                                                                                                    - di genere, che consistono nella consegna di una cosa determinata solo nel genere (una data somma di denaro, una data quantità di petrolio..)                                                                                      - di specie, che consistono nella consegna di una cosa determinata nella sua identità (quel terreno, quell'appartamento..);    

                                                                                                                          

  •  in un fare (prestazione di lavoro del dipendente, imbiancare una casa..). Può dar luogo ad obbligazioni:                                                                                                                                                                             - di mezzi, quando il debitore è obbligato a svolgere a favore del creditore una determinata attività, senza garantire il risultato che da questa attività il creditore si attende. Quindi il rischio per la mancata realizzazione del risultato grava sul  creditore.                                                                 - di risultato, quando il debitore è obbligato verso il creditore anche a realizzare il risultato.Il rischio grava sul debitore;                                                  
  •  in un non fare una determinata cosa (non fare attività di concorrenza..), detta anche prestazione negativa.

  Tipi di prestazioni:                                                                                                                                             - fungibili, quando per il creditore è indifferente che essa venga eseguita dal debitore o da un altro soggetto;                                                                                                                                                                - infungibile, quando per il creditore assume rilevanza il fatto che la prestazione venga eseguita da una determinata persona, in considerazione delle sue doti o qualità;                          

- istantanea, quando consiste in un'unica azione (es. consegna di una somma di denaro..);                    - continuativa, quando consiste in un comportamento che si protrae nel tempo (es. fornitura di energia elettrica..);                                                                                                                                                                         - periodica, quando deve essere compiuta più volte e a scadenze determinate (es. abbonamento ad un quotidiano..).

Gli elementi del rapporto obbligatorio sono tre:   

  • i soggetti, il soggetto attivo (creditore) e quello passivo (debitore);                                                                                     I soggetti possono essere sia dal lato attivo che da quello passivo più di uno; in ogni caso, nel momento in cui sorge l'obbligazione devono essere determinati o quanto meno determinabili.                                                                                                                                   
  • il contenuto, consiste nella prestazione, cioè nel comportamento (dare, fare o non fare) che il debitore deve tenere nell'interesse del creditore;                                                                                                       La prestazione dovuta dal debitore al creditore deve avere carattere patrimoniale, ossia deve essere suscettibile di valutazione economica.                                                                                                                                                                                      
  •  l'oggetto, ovvero il bene, l'utilità o il vantaggio che il creditore intende ottenere con l'adempimento (esecuzione della prestazione) dell'obbligazione.

Le fonti delle obbligazioni, sono tutti quei fatti che secondo la legge possono far sorgere rapporti obbligatori. Sono:

·         il contratto, l'accordo di due o più soggetti diretto a costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale. E' dunque una fonte volontaria;

·         l'atto illecito, il comportamento doloso o colposo di un soggetto che causa danno ingiusto a un altro. E' una fonte dell'obbligazione di risarcire il danno in conseguenza del compimento del fatto illecito, è dunque una fonte non volontaria;

·         ogni altro atto o fatto idoneo a produrre obbligazioni. Comprende sia fonti volontarie che non volontarie. (es. promesse unilaterali,arricchimento senza causa..).

L'adempimento delle obbligazioni

L'adempimento è l'esatta esecuzione, da parte del debitore, della prestazione che forma oggetto dell'obbligazione. L'adempimento determina l'estinzione dell'obbligazione e la liberazione del debitore dal vincolo giuridico che lo legava al creditore.

L'esattezza della prestazione deve essere valutata secondo diversi criteri:

a)     Le modalità di esecuzione della prestazione.                                                                              <<Nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia>> (art. 1176); ovvero si richiede quel tanto che l'uomo di media diligenza è solito prestare nell'assolvimento dei suoi impegni.

La prestazione deve essere inoltre eseguita per intero, il creditore può sempre rifiutare un adempimento parziale, anche se la prestazione è divisibile

b)     Il tempo di esecuzione della prestazione.                                                                                                                         La prestazione deve essere eseguita dal debitore a richiesta del creditore o, se fissato un termine, alla scadenza del termine. Il termine previsto dalle parti può essere:                                                     - a favore del debitore, in questo caso il creditore non può esigere l'adempimento prima     della scadenza, ma il debitore può liberarsi adempiendo prima. Tale termine è presunto;                   - a favore del creditore, il creditore può esigere l'adempimento anche prima della scadenza, ma il debitore non può offrire l'esecuzione prima di essa;                                                                                                    - a favore sia del debitore sia del creditore, in questo caso prima della scienza del termine fissato né il debitore può pretendere di eseguire la prestazione dovuta, né il creditore può esigerla.

c)      Il luogo di esecuzione della prestazione.                                                                                                                 La prestazione deve essere eseguita nel luogo stabilita dalle parti, ma se non hanno stabilito nulla valgono tre regole:                                                      

1.       Se l'obbligazione ha per oggetto una cosa determinata va adempiuta nel luogo in cui la cosa si trovava quando è sorta l'obbligazione;

2.Se l'obbligazione ha per oggetto una somma di denaro va adempiuta al domicilio del creditore;

3.Tutte le obbligazioni di altra specie vanno adempiute al domicilio del debitore.

d)     La persona che esegue la prestazione.                                                                                                   Il soggetto tenuto all'adempimento è, in linea di principio, il debitore. Ciò non esclude che l'adempimento possa essere effettuato da un terzo: se si tratta di consegnare cose fungibili (es. una somma di denaro), il creditore non ha alcun interesse a rifiutare l'adempimento del terzo (che libera dunque il debitore anche se eseguita contro la volontà del creditore).                       Il creditore può però rifiutare l'adempimento del terzo se:                                                                              - ha interesse a che il debitore esegua personalmente la prestazione (è il caso di dare cose infungibili e delle prestazioni di fare).                                                                                              - il debitore abbia manifestato al creditore la sua opposizione all'adempimento altrui. In questo caso il creditore ha la facoltà, non il dovere, di rifiutare l'adempimento del terzo.

e)      Il destinatario dell'adempimento.                                                                                                                                Il normale destinatario dell'adempimento è il creditore. Ma perché l'adempimento effettuato al creditore sia liberatorio è necessario che quest'ultimo sia capace d'intendere e di volere (al contrario del debitore che non è necessario che lo sia). Di regola l'adempimento effettuato a persona diversa dal creditore non libera il debitore a meno che non sia un suo rappresentante o altra persona autorizzata a riceverlo, o sia solo apparentemente legittimato a ricevere il pagamento, ma in questo caso il debitore è liberato solo se dimostra che l'apparenza sia creata da elementi obiettivi e che questo, nel pagare al non legittimato, sia in buona fede.

f)       L'identità della prestazione.                                                                                                         Il debitore è liberato solo se segue la prestazione dovuta. Il creditore può però consentire che egli esegua una prestazione diversa da quella dovuta, e il caso della prestazione in luogo dell'adempimento (es. del debitore che si trova in difficoltà finanziarie).                                                  Il debitore che adempie una prestazione di denaro ha diritto alla quietanza (su richiesta e a spese del debitore), cioè una attestazione del creditore che riconosca l'avvenuto pagamento.

L'inadempimento dell'obbligazione

Il debitore è inadempiente se non esegue la prestazione dovuta, se non la esegue esattamente o se la esegue in modo parziale.                                                                                                                   All'inadempimento consegue la responsabilità del debitore: egli deve risarcire il danno (che deve comprendere il danno emergente, cioè la perdita subita e il lucro cessante, il mancato guadagno) che il suo adempimento abbia cagionato al creditore; a meno che non dimostri che l'inadempimento o il ritardo sia causato da impossibilità sopravvenuta della prestazione, derivante da causa a lui  non imputabile (cioè qualsiasi evento che non fosse a lui prevedibile ed evitabile, detto caso fortuito o forza maggiore).

Mora del debitore

La mora del debitore è il ritardo nell'adempimento dell'obbligazione. Occorre però che il debitore sia formalmente costituito in mora dal creditore; la formale costituzione in mora viene effettuata mediante intimazione o richiesta fatta per iscritto dal creditore, il quale manifesta espressamente la sua volontà di ottenere immediatamente l'esecuzione della prestazione dovuta.      Vi sono però dei casi in cui la costituzione in mora del debitore si verifica automaticamente (dunque non è necessaria la costituzione formale) per il solo fatto del ritardo nell'adempimento:                 - quando il debito deriva da fatto illecito;                                                                                                           - quando il debitore ha dichiarato per iscritto di non voler adempiere l'obbligazione;                                         - quando è scaduto il termine fissato e l'obbligazione deve essere adempiuta ala domicilio del creditore (es. Tizio doveva consegnarmi entro oggi una certa somma di denaro);                                            - quando si tratta di obbligazioni di non fare.

Gli effetti prodotti dalla mora del debitore sono:                                                                                                     a) dal momento della mora il debitore deve risarcire al creditore i danni causati a quest'ultimo dall'inadempimento o dal ritardo (compreso di danno emergente e lucro cessante);

b) se, dopo la costituzione in mora, la prestazione diventa impossibile per causa non imputabile al debitore, questo ne risponde ugualmente, a meno che non provi che l'oggetto della prestazione sarebbe ugualmente perito presso il creditore (in questo caso il debitore sarà comunque tenuto al risarcimento del danno).

Per le obbligazioni pecuniarie (quelle che hanno ad oggetto la consegna di una somma di denaro), la prestazione non diventa mai impossibile e il debitore, anche dopo la costituzione in mora, resta sempre tenuto ad eseguirla, oltre alla somma dovuta il debitore dovrà anche gli interessi moratori.

Mora del creditore

Il ritardo nell'adempimento può anche dipendere dal comportamento del creditore.                                    E' la mora del creditore l'ingiustificato rifiuto del creditore di ricevere la prestazione offertagli dal debitore o il rifiuto di mettere il debitore in condizione di poterla eseguire.                                                 Il rifiuto può ritenersi giustificato (e dunque non da luogo a mora del creditore) solo quando la prestazione è: inesatta; parziale; o offerta anzitempo.                                                                                          La costituzione in mora del creditore si effettua con l'offerta della prestazione che deve essere formale e solenne (compiuta a mezzo di un pubblico ufficiale) o secondo gli usi; un'offerta non formale non è idonea a costituire in mora il creditore.

Gli effetti della costituzione in mora del creditore sono:                                                                             a) il creditore deve sopportare il rischio della impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al debitore verificatasi durante la mora (il debitore conserva il diritto al compenso pattuito e viene liberato dalla propria prestazione);

b) non sono più dovuti dal debitore interessi sulle somme di denaro;                                       

c) il creditore deve rimborsare le spese per la custodia e la conservazione delle cose dovute

d) il creditore è tenuto a risarcire il danno che con la mora (il suo rifiuto di collaborazione) ha cagionato al debitore.

Modi di estinzione diversi dall'adempimento

L' obbligazione può anche estinguersi per cause diverse dall'adempimento e a seconda che esse soddisfino o meno le pretese del creditore si distinguono in:

·         Modi di estinzione satisfattori (oltre all'adempimento e alla dazione in pagamento):

- la compensazione                                                                                                                                            - la confusione

·         Modi di estinzione non satisfattori, che producono l'estinzione dell'obbligazione senza che il creditore abbia ottenuto il soddisfacimento del suo credito:

- la novazione                                                                                                                                                           

-    la remissione

-    l'impossibilità sopravvenuta per cause non imputabili al debitore

-    la prescrizione estintiva: la perdita di un diritto per il mancato esercizio del medesimo per un certo periodo di tempo da parte del suo titolare, che è causa di estinzione di tutti i diritti (ad eccezione della proprietà).

La compensazione, è l'estinzione di due obbligazioni reciproche, con le quali due soggetti sono obbligati l'uno verso l'altro.                                                                                                                                          Se la compensazione è totale non avverrà alcun adempimento (A vanta un credito di 100 verso B e viceversa). Se invece è parziale, il debitore della somma maggiore pagherà la differenza rispetto al proprio mino credito all'altro soggetto (A vanta 100 verso B, B vanta 90 verso A, sarà solo B a dover dare 10 ad A).

Il codice prevede tre tipi di compensazione:

1.       Legale, che si attua per legge, cioè automaticamente, a condizione che i due debiti siano:

-    omogenei, che abbiano entrambi per oggetto una somma di denaro o una quantità di cose fungibili dello stesso genere;          

-    liquidi, cioè determinati e certi nel loro ammontare;

-    esigibili, cioè non siano entrambi sottoposti a termine non ancora scaduto.

2.      Giudiziale, decisa dal giudice: si attua quando i due debiti sono omogenei ed esigibili ma uno dei due non è liquidato (es. un debito da risarcimento del danno per inadempimento o per fatto illecito, ma non ancora determinato nel suo esatto ammontare), ma di facile e pronta liquidazione.

3.      Volontaria, stabilita per accordo delle parti quando mancano i presupposti per una compensazione legale o giudiziale.

La confusione, si ha quando debitore e creditore divengono la stessa persona (es. il debitore è l'erede del creditore o viceversa).

La novazione, si ha quando le parti estinguono l'obbligazione originaria sostituendola con una nuova, diversa per:

-    l'oggetto (es. l'obbligazione originaria consisteva nel pagamento di una somma di denaro, la nuova consiste nel trasferimento di un immobile);  oppure per

-    il titolo, cioè la causa per la quale la prestazione è dovuta (es. A deve a B 100 a titolo di prezzo di una compravendita e successivamente le parti pattuiscono che tale somma sia considerata come dovuta a titolo di mutuo; con la conseguenza che il nuovo rapporto sarà regolato dalle norme sul mutuo e non più da quelle della vendita).

La remissione, è la rinuncia volontaria del creditore al proprio diritto. Si ha l'estinzione dell'obbligazione quando la dichiarazione viene comunicata al debitore, se quest'ultimo, entro un congruo termine, non dichiari di opporvisi.

                                     

Cessione, delegazione, espromissione, accollo

Nel corso della vita di un rapporto obbligatorio possono mutare i soggetti originari tra i quali il rapporto era iniziato. Tale situazione è detta successione nel rapporto e può avvenire:

-    nel lato attivo, se muta il creditore: è il caso della cessione di credito;




-    nel lato passivo, se muta il debitore: è il caso della delegazione, dell'espromissione e dell'accollo. La successione nel debito necessita, per potersi realizzare, del consenso del creditore.

La Cessione del credito, è un accordo tra due soggetti in forza del quale uno di essi, detto cedente, trasferisce all'altro, detto cessionario, il credito che egli ha verso un proprio debitore, detto ceduto.                                                                                                                                                                 Non tutti i crediti sono cedibili, sono esclusi quelli di carattere strettamente personale.                  Non è richiesto il consenso del debitore ceduto, in quanto di regola per il debitore è indifferente pagare ad un soggetto piuttosto che ad un altro. E' però necessario che il cedente o il cessionario provvedano a dar notizia al debitore ceduto dell'avvenuta cessione. Infatti, in mancanza di comunicazione, ritenendosi ancora vincolato all'originario creditore, potrà liberarsi pagando a questo. Invece, dal momento in cui il ceduto riceve comunicazione della cessione egli sarà liberato solo se pagherà al nuovo creditore (cessionario).

La cessione può avvenire a titolo oneroso o a titolo gratuito.

Se a titolo oneroso vi possono essere due effetti:                                                                                                          - pro soluto, quando il cedente è tenuto a garantire l'esistenza del credito, ma non risponde dell'adempimento del debitore ceduto; cioè non è responsabile del mancato pagamento al cessionario, il quale non potrà rivolgersi al cedente per farsi restituire quanto sborsato in cambio della cessione, a meno che il cedente attraverso una apposita clausola (salvo buon fine)  vorrà garantire egli stesso l'adempimento da parte del debitore ceduto.                                                                     - pro solvendo, nel caso in cui il debitore non adempie la sua obbligazione, ne risponderà il cedente, il quale dovrà restituire quanto ricevuto in cambio della cessione, oltre agli interessi maturati, il rimborso delle spese sostenute e il risarcimento di eventuali danni del cessionario.

Se a titolo gratuito ( es. una donazione del cedente al cessionario), il cedente non è obbligato a garantire neppure l'esistenza del credito, salvo un diverso patto contrario.

La delegazione. Può avvenire che un soggetto sia contemporaneamente creditore verso un altro soggetto e debitore verso un terzo.                                                                                                                      Esistono due tipi di delegazione: la delegazione di pagamento e la delegazione di debito (o delegazione a promettere).

La delegazione di pagamento è l'invito che una persona detta delegante, debitore verso un soggetto e creditore verso un altro, fa al proprio debitore detto delegato di adempiere direttamente nei confronti del proprio creditore, detto delegatario, estinguendo così il rapporto obbligatorio esistente tra delegante e delegatario.                                                                                                        Il delegato però non è tenuto ad accettare l'incarico.

La delegazione di debito. Invece di ordinare, il delegante invita il delegato a promettere il pagamento al delegatario, costituendo un nuovo rapporto obbligatorio (delegato-delegatario).                                                  Il rapporto fra il delegante e il delegatario è detto rapporto di valuta; quello tra delegante e delegato è detto rapporto di provvista.

L'espromissione. Un terzo, estraneo al rapporto obbligatorio (espromittente) si obbliga spontaneamente nei confronti del creditore (espromissario) ad adempiere il debito del debitore (espromesso). A differenza della delegazione, il terzo si obbliga verso il creditore spontaneamente, e non su invito o delega del debitore.

L'accollo. E' un accordo stipulato tra il debitore (accollato) e un terzo (accollante), con il quale quest'ultimo assumendosi l'obbligo del debitore, si impegna a pagare il debito al creditore (accollatario).

Obbligazioni pecuniarie, alternative, solidali, divisibili e indivisibili

 Le obbligazioni pecuniarie sono quelle che hanno ad oggetto il pagamento di una somma di denaro (come prezzo di una cosa venduta, restituzione di una somma in prestito.).     

 Nell'ambito delle obbligazioni pecuniarie si distinguono:                                                                                              - i debiti di valuta, obbligazioni nelle quali il denaro è determinato nel suo ammontare sin            dall'inizio (es. prezzo della compravendita, somma data a mutuo..);     

- dai debiti di valore, quelli in cui una certa somma          di denaro è dovuta come valore di un altro bene (es. l'obbligazione di risarcire il danno..). Ma nel momento in cui il valore viene liquidato, ossia tradotto in una somma di denaro, il debito di valore di trasforma in debito di valuta; quindi la differenza riguarda solo il periodo antecedente alla liquidazione.

Il principale problema posto dai debiti di valuta è dato dalle oscillazioni nel valore del denaro (a causa dell'inflazione, il denaro tende nel tempo a perdere progressivamente il suo potere di acquisto). Così il Codice ha stabilito il principio nominalistico, secondo il quale il debitore è tenuto a pagare la quantità nominale della moneta, ovvero la somma di denaro inizialmente stabilita (non importano le eventuali successive variazioni intervenute nel potere di acquisto della moneta).                                                                                                                                                 

Esistono, comunque, diverse clausole contrattuali con le quali il creditore si premunisce contro il rischio della svalutazione monetaria:                                                                                                         - clausola ISTAT , secondo cui la variazione della somma dovuta avviene in funzione della variazione dell'indice del costo della vita determinato ufficialmente dall'Istituto Centrale di Statistica (che determina gli indici ufficiali dell'inflazione);                                                                               - clausola oro, in base alla quantità di oro che con la somma dovuta si acquista la momento;                     - clausola valuta pregiata (tanti euro quanti occorrono per comprare i dollari che oggi si comperano con la somma dovuta);                                                                                                                          - clausola merci, fa riferimento al prezzo corrente delle merci ritenute significative del più generale livello dei prezzi (es. l'olio).

Tale principio non vale per i debiti di valore, perché l'importo dovuto viene determinato al momento della liquidazione.

L'obbligazione di pagare una somma di denaro che sia liquida (determinata nel suo ammontare) ed esigibile (non sottoposta a termine e il cui adempimento può essere richiesto immediatamente), è sempre accompagnata, salvo che le parti non l'abbiano espressamente esclusa, da un'obbligazione accessoria: quella di corrispondere gli interessi, secondo il tasso legale (fissato annualmente dal Ministro del Tesoro) o secondo un tasso più elevato che le parti hanno concordato.                                               Tali interessi sono detti compensativi, dovuti sui debiti di denaro non sottoposti a termine o su quelli sottoposti e scaduti, ma dei quali il creditore non ha fatto richiesta scritta di costituzione in more del debitore (in questo caso si parla di interessi moratori, dovuti come risarcimento del danno da un debitore in ritardo nel pagamento di una somma di denaro).      

Le obbligazioni solidali. In un rapporto obbligatorio vi possono essere più creditore di uno stesso debitore e viceversa; tali obbligazioni, dette multiple possono essere solidali o parziarie.

L'obbligazione può essere solidale sia dal lato attivo che da quello passivo.                                                                         C'è solidarietà attiva quando ciascuno dei creditori di un medesimo debitore può rivolgersi a questo ed esigere da lui l'intera prestazione (liberando il debitore dall'obbligazione nei confronti di tutti gli altri creditori); tale creditore dovrà poi corrispondere agli altri la parte delle prestazioni che a loro spetta. Le parti di ciascuno si presumono uguali, e se uno dei condebitori  insolvente, la perdita si ripartisce fra tutti gli altri.                                                                                                                               C'è solidarietà passiva quando ciascuno dei debitore del medesimo creditore può essere da questo costretto ad esigere l'intera prestazione, con la conseguenza di liberare dall'obbligazione anche gli altri debitori; sarà il condebitore che ha adempiuto ad esercitare l'azione di regresso verso gli altri debitore per ottenere da essi il rimborso della parte da ciascuno dovuta.

L'obbligazione è parziaria quando ciascuno dei creditori di un medesimo debitore può esigere da questo solo la sua parte della prestazione (parziarietà attiva); o quando ciascuno dei debitori di un medesimo creditore può essere costretto a pagare solo la sua parte, quindi il creditore per ottenere l'intero dovrà agire nei confronti di tutti (parziarietà passiva).

Quando sono più i debitori la solidarietà è la regola, e la parzialità l'eccezione (vale solo in alcuni casi espressi dalla legge o se le parti lo prevedono).

Quando sono più i creditori la solidarietà deve essere pattuita altrimenti l'obbligazione è parziaria. Si manifesta un principio detto favore del creditore, in quanto il debitore che abbia pagato l'intero ad un con creditore non è liberato nei confronti degli altri, che potrebbero costringerlo a pagare di nuovo la parte di loro spettanza.

Le obbligazioni alternative. Si ha quando un'obbligazione ha ad oggetto due o più prestazioni in alternativa fra loro (es. l'albergatore si obbliga a dare in locazione questa o quella camera d'albergo..) Il debitore si libera eseguendo o l'una o l'altra prestazione; la facoltà di scelta spetta, di regola, al debitore salvo che le parti non l'abbiano attribuita al creditore o a un terzo.

Le obbligazioni indivisibili. Si hanno quando l'obbligazione ha per oggetto la consegna di una cosa indivisibile (consegna di un'automobile..) o una prestazione di fare indivisibile (trasporto di una cosa indivisibile). In questo caso l'obbligazione è necessariamente solidale.

Le obbligazioni divisibili. Se vi sono più creditori o debitori di una prestazione divisibile e l'obbligazione non è solidale, ciascun creditore può domandare il soddisfacimento del credito solo per la sua parte e ciascuno dei debitori è tenuto a pagare il debito solo per la sua parte.

Il contratto

Il contratto è l'accordo di due o più soggetti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.

Il contratto oltre ad essere fonte di obbligazione è un particolare negozio giuridico:                                 - bilaterale (es. il matrimonio) o plurilaterale (es. il contratto di società);                                              - patrimoniale, cioè diretto a costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici patrimoniale, ovvero suscettibili di valutazione economica;                                                                                                        - inter vivos, cioè "tra vivi", tra soggetti viventi (al contrario dei negozi "mortis causa", cioè per causa di morte).

 Il contratto è la principale forma di manifestazione dell'autonomia privata, il C.c. parla infatti di autonomia contrattuale, ovvero la possibilità di determinare liberamente il tipo e il  contenuto del contratto, nei limiti imposti dalla legge, nonché di concludere contratti atipici (cioè diversi da quelli regolati espressamente dalla legge ma ideati e praticati dal mondo degli affari).

Classificazione e categorie dei contratti.

a)     Contratti plurilaterali: sono quei contratti caratterizzati dalla presenza di più di due soggetti e in cui le prestazioni sono dirette al conseguimento di uno scopo comune.

b)     Contratti a prestazioni corrispettive: quei contratti in cui è imposto un sacrificio patrimoniale a carico di entrambe le parti (compravendita, locazione, trasporto..); diversi dai contratti con obbligazioni a carico di una sola persona (o unilaterali), in cui il sacrificio patrimoniale è sopportato da una sola persona (testamento..).

c)      Con riguardo al contenuto i contratti si dividono in:                                                                                           - tipici, il cui contenuto è disciplinato dalla legge (compravendita, locazione..);                                         - atipici, il cui contenuto è stabilito dalla sola volontà delle parti, a condizione di non violare altre norme di legge (leasing, franchising..).

d)     Con riguardo alla forma si distinguono i contratti:                                                                                 - a forma libera, per la cui validità non è richiesta una specifica forma (compravendita);               - a forma vincolata, per la cui validità è richiesto il rispetto di determinate forme (es. quelli ad oggetto beni immobili richiedono la forma scritta).

e)      In base alla durata dell'efficacia nel tempo si distingue tra contratti:                                                  - a esecuzione istantanea, quei contratti il cui adempimento si esaurisce per ciascuna delle parti nel compimento di un solo atto, simultaneo, o quasi, rispetto alla conclusione del contratto (es. la compravendita ha effetto all'istante del consenso);                                                                                   - a esecuzione continua o periodica, quei contratti che obbligano le parti, o una di esse, ad una prestazione continuativa o che deve essere periodicamente ripetuta (es. contratto di somministrazione di energia elettrica o l'abbonamento ad un giornale);                                            - a esecuzione differita, quei contratti il cui adempimento si fraziona in una pluralità di atti (es. la vendita con pagamento del prezzo a rate).

f)       Con riferimento agli effetti si distinguono i contratti:                                                                                      - a effetti obbligatori, quelli che producono unicamente la nascita di obbligazioni (es. il contratto preliminare, che produce soltanto la nascita dell'obbligazione delle parti di stipulare il contratto definitivo);                                                                                                                             - a effetti reali, quelli che producono effetti di carattere reale (trasferimento di proprietà o altri diritti), oltre ad essere, al tempo stesso, fonte di obbligazioni  (es. la compravendita che produce l'effetto reale del trasferimento della proprietà e può anche far nascere obbligazioni, come l'obbligo del compratore di pagare il prezzo o quello del venditore di consegnare il bene). In materia di contratti ad effetti reali, vi sono:                                                                                       i contratti consensuali, retti dal principio consensualistico, per il quale l'accordo delle parti è necessario e sufficiente per perfezionare il contratto; dal momento dell'accordo delle parti il contratto produce tutti i suoi effetti, reali e/o obbligatori. Ma è necessario che l'oggetto riguardi il trasferimento di una cosa determinata (al momento del contratto la proprietà passa e non occorre l'individuazione della cosa);                                                                                  i contratti reali, per i quali, per perfezionare il contratto occorre oltre all'accordo delle parti, anche la consegna della cosa che forma oggetto del contratto (il deposito, il comodato, il mutuo..).

I requisiti del contratto

La struttura del contratto è formata da quattro elementi (o requisiti) essenziali:                                              - l'accordo delle parti;                                                                                                                                          - l'oggetto;                                                                                                                                                                     - la causa;                                                                                                                                                            - la forma (ma solo quando è prescritta dalla legge sotto pena di nullità);                                                                                    e da tre elementi accidentali, che i contraenti possono inserire al fine di tutelare particolari interessi:                                                                                                                                                          - la condizione;                                                                                                                                     - il termine;                                                                                                                                                            - il modo (o onere).

I requisiti essenziali

·         L'accordo delle parti. E' l'incontro delle manifestazioni o dichiarazioni di volontà delle parti. Il contratto è concluso, solo se e solo quando, si raggiunge piena coincidenza fra le dichiarazioni di volontà provenienti dai contraenti.                                                                                                 Può essere concluso in modo espresso, quando la volontà delle parti viene dichiarata per iscritto, oralmente o con qualsiasi altro segno (es. ad un'asta alzando il braccio);                                          o in modo tacito, cioè mediante un comportamento che evidenzi senza ombra di dubbio l'intenzione di concludere un contratto (cosiddetto comportamento concludente, es. quando saliamo sul tram  concludiamo tacitamente un contratto di trasporto con l'az. di trasporti).   Inoltre il contratto può essere concluso in modo simultaneo (es. tizio si reca in tabaccheria e chiede un pacchetto di sigarette che gli viene subito consegnato); o per fasi successive, attraverso lo scambio di proposta e accettazione.                                                                                             La proposta è la dichiarazione di volontà proveniente dal soggetto che prende l'iniziativa di concludere un certo contratto; se la persona cui la proposta e indirizzata intende accettare dovrà far pervenire al proponente la propria accettazione, che è la manifestazione di volontà che il destinatario della proposta rivolge a sua volta al proponente. L'accettazione vale solo se conforme alla proposta, se non lo è vale come nuova proposta (e richiede l'accettazione dell'originario proponente).                                                                                                                                                                    La proposta può essere rivolta ad un destinatario determinato, ma può anche assumere la forma di proposta o offerta al pubblico (es. un inserzione negli annunci economici), in questo caso chiunque può esprimere al proponente la propria accettazione.                                                                         Diverso dalla proposta è il semplice invito a proporre (es. un cartello con la scritta <vendesi>).

Fino al momento in cui il contratto non è concluso, le parti conservano la propria autonomia contrattuale: la proposta e l'accettazione possono, fino a quel momento, essere revocate da chi le ha formulate. E' però previsto che il proponente si impegni a mantenere ferma la proposta per un certo tempo, si parlerà di proposta irrevocabile (il destinatario può entro questo termine accettarla o no; il proponente non può revocare la proposta fino alla scadenza fissata). Quando tale vincolo a mantenere ferma la proposta sorge non dall'impegno unilaterale del proponente ma da un accordo tra due parti si parla di patto di opzione: uno dei due contraenti si impegna a mantenere ferma e irrevocabile la propria proposta in ordine alla conclusione di un certo contratto (di solito di vendita).

La conclusione del contratto mediante proposta e accettazione.                                                     Il contratto si conclude quando il proponente viene a conoscenza dell'accettazione espressa dall'altra parte. Ma l'accettazione, per essere tale, deve pervenire entro il termine stabilito dal proponente o, in mancanza, in un tempo che possa ritenersi ragionevole in base alla natura dell'affare o secondo gli usi.         

Oltre allo scambio di proposta e accettazione, il contratto può concludersi mediante esecuzione, quando per la natura dell'affare o secondo gli usi, la prestazione si deve eseguire senza una preventiva risposta (es. per gli ordini per posta, non occorre che il venditore comunichi la sua accettazione, basta che invii l'articolo richiesto).

·         L'oggetto. E' la cosa, il diritto (reale o di credito) che il contratto trasferisce da una parte all'altra, oppure la prestazione che una parte si obbliga ad eseguire a favore dell'altra.                  L'oggetto del contratto deve essere:                                                                                                                                      - possibile: da un punto di vista materiale è impossibile quando si tratta di una cosa che non esiste o di una prestazione materialmente ineseguibile. Ma una cosa attualmente inesistente può formare oggetto del contratto se può venire ad esistenza, è il caso delle cose future (es. si può vendere un edificio da costruire).                                                                                                   Dal punto di vista giuridico l'oggetto è impossibile quando consiste in una cosa che per legge non può formare oggetto di diritti (come le parti del corpo umano, un bene demaniale..).                                            - lecito: quando consiste in una cosa o in un'attività non contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume.                                                                                                                               - determinato o determinabile. La cosa oggetto del contratto deve essere di sicura identificazione o perlomeno ricavabile dal contratto.

·         La causa. E' lo scopo immediato che tutti coloro che stipulano un determinato tipo di contratto vogliono conseguire. La giurisprudenza esige la cosiddetta expressio causae, ossia l'enunciazione esplicita della causa. La causa può essere tipica, ossia dei contratti tipici, che proprio perché regolati dalla legge hanno tutti una causa e non si pone alcun problema; atipica, ovvero dei contratti atipici (non previsti dall'ordinamento giuridico), per essi il giudice deve accertare se nel modello non previsto dalla legge ricorra il requisito della causa; mista, riguarda quei contratti atipici che risultano dalla combinazione di più contratti tipici.                                                                     La causa (che è oggettiva e uguale per entrambi i contraenti) va tenuta distinta dai motivi del contratto (che sono le ragioni soggettive, quindi diversi per un contraente e per l'altro).

·         La forma. E' il modo attraverso cui la volontà negoziale è manifestata dai soggetti. E' sufficiente, perché il contratto sia valido e produttivo di effetti, che la volontà delle parti si sia manifestata, qualunque sia il modo o la forma della sua manifestazione (parola, gesto o scritto); ad eccezione dei contratti formali, quelli per i quali il Codice impone il rispetto di una forma determinata, come i contratti immobiliari (es. i contratti che trasferiscono la proprietà o altri diritti reali su beni immobili, o che costituiscono, modificano o estinguono altri diritti reali su beni immobili (servitù, superficie..); oppure i contratti di locazione di beni immobili di durata superiore a nove anni..), che devono essere conclusi, pena di nullità, per atto scritto.                                 Le forme scritte previste dalla legge sono di tre tipi:                                                                                     - la scrittura privata: documento redatto e sottoscritto dalle stesse parti, senza di un pubblico ufficiale;                                                                                                                                                   - la scrittura privata autenticata: si ha quando la sottoscrizione avviene in presenza di un pubblico ufficiale (es. notaio) che ne attesta l'autenticità;                                                                            - l'atto pubblico: documento redatto da un pubblico ufficiale che attesta le volontà dichiarate dalle parti in sua presenza, e firmato dallo stesso e dalle parti.      

Per tutti i contratti formali la legge richiede per la validità del contratto il rispetto della forma prevista. A volte la legge ammette la validità di contratti conclusi con qualsiasi forma ma impone il rispetto di una forma scritta per la prova dei contratti, per i quali, nel caso un contraente ne contesti l'esistenza, questa potrà essere provata con lo scritto (altrimenti con la confessione della controparte o con il giuramento). 

I requisiti accidentali

·         La condizione. E' un avvenimento futuro e incerto che può essere di due tipi:                                                                                                                                                             - condizione sospensiva, quella clausola in base alla quale le parti stabiliscono che il contratto che esse concludono avrà efficacia soltanto se si verificherà un determinato avvenimento futuro e incerto;                                                                                                                                        - condizione risolutiva, quella clausola in base alla quale le parti stabiliscono che il contratto produrrà immediatamente i suoi effetti, ma perderà la propria efficacia se si verificherà un determinato avvenimento futuro e incerto.                                                                                                  L'avvenimento futuro e incerto può essere indipendente dalla volontà delle parti (condizione causale), ma può anche dipendere dal futuro comportamento volontario di una delle parti (condizione sospensiva potestativa, es. ti vendo la mia casa sotto la condizione sospensiva che mi trasferisco in un'altra città). E' nullo il contratto con condizione meramente potestativa, consistente nel semplice arbitrio di una delle parti (es. ti vendo la mia casa a condizione che deciderò di venderla).                      

L'avvenimento deve essere possibile (non consistere in un evento irrealizzabile), pena la nullità del contratto in caso di condizione impossibile sospensiva, oppure come non apposta in caso di condizione impossibile risolutiva; e lecito (non contrario a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume) pena la nullità del contratto.                                                              

Con l'espressione pendenza della condizione si indica il periodo in cui si è incerti se la condizione si verificherà o no; le parti devono astenersi dal compiere atti che possano impedire l'avveramento della condizione.

Gli effetti dell'avveramento della condizione retroagiscono al tempo in cui il contratto è stato concluso, come se la condizione si fosse verificata immediatamente dopo la stipula del contratto; la condizione legale (apposta dalla legge) a differenza di quella volontaria non ha effetti retroattivi.

·         Il termine. E' rappresentato un avvenimento futuro ma certo. Si distingue tra:                                           - termine determinato, si sa che quel giorno verrà e quando verrà (es. Natale 2005);                            - termine indeterminato, si sa che quel giorno verrà ma non si sa quando (es. il giorno della morte di Tizio).                                                  

- termine iniziale, quella data alla cui scadenza le parti hanno legato la produzione degli effetti del contratto;                                                                                                                                             - termine finale, quella data alla cui scadenza i contraenti hanno legato la cessazione degli effetti del contratto.

·         Il modo o onere. E' un elemento che può essere inserito solo nei negozi a titolo gratuito e produce l'effetto di imporre al beneficiario di tali atti uno o più obblighi (es. nel contratto di donazione, dono al Comune una villa con l'onere che sia adibita a casa di riposo per gli anziani).

L'interpretazione del contratto

L'interpretazione del contratto mira a scoprire quale significato vada attribuito a eventuali espressioni non chiare, usate dalle parti al momento della conclusione del contratto, che possono portare a dubbi in fase di esecuzione.                                                                                                                  Il Codice detta i criteri che vanno seguiti quando il significato delle espressioni usate dai contraenti appare oscuro; tali criteri sono riconducibili a due gruppi:                                                                                               - i criteri di interpretazione soggettiva, si basano sulla ricerca della comune intenzione delle parti all'atto della conclusione del contratto anche al di là del senso letterale delle parole.                         In questa attività di ricerca l'interprete (secondo un criterio di carattere storico) dovrà anche Secondo un altro criterio, di carattere logico, occorre interpretare le singole clausole, attribuendo a ciascuna il significato che risulta dal complesso del contratto.                                                                                            - i criteri di interpretazione oggettiva, per i quali l'interprete dovrà ricercare quale sia il significato attribuito a quelle espressioni nel linguaggio comune, o nel linguaggio proprio della categoria cui appartengono i contraenti.                                                                                                            

Un criterio generale di interpretazione oggettiva è l'interpretazione secondo buona fede, basato sul presupposto che le parti siano corretti e leali. Es. A non conosce bene la lingua e cade in errore su una certa parola; B se ne accorge ma trova conveniente approfittare dell'equivoco: se tale criterio non esistesse B potrebbe pretendere di far valere comunque l'interpretazione oggettiva; al contrario se si accerta la mala fede di B, il contratto si interpreterà nel modo che A aveva inteso. Altri criteri oggettivi sono: il criterio degli usi interpretativi, per cui la clausola ambigua si interpreta secondo ciò che generalmente si pratica nel luogo in cui il contratto è stato concluso; altro criterio è che le condizioni generali di contratto, si interpretano, nel dubbio, contro l'autore della clausola e quindi a favore dell'altro contraente che è più debole.          

Gli effetti del contratto

Oltre ai suddetti effetti obbligatori ed effetti reali, vi sono vi sono degli effetti del contratto in relazione ai vari soggetti che ne possono essere investiti, distinguendo tra: gli effetti tra le parti e gli effetti nei confronti dei terzi.

Gli effetti tra le parti

Il vincolo contrattuale. Il principio generale è: il contratto una volta concluso ha forza vincolante tra le parti. Il codice stabilisce che il contratto ha <forza di legge> tra le parti,  le quali non possono sottrarsi agli impegni assunti, se non per effetto si una nuova manifestazione di volontà, con cui di comune accordo pattuiscono di estinguere il contratto precedentemente concluso; si parla di scioglimento per mutuo dissenso. 

Il recesso. In deroga al principio generale, l'effetto di sciogliere il contratto, si può avere anche da parte di un solo contraente attraverso il recesso unilaterale che è quel negozio unilaterale con cui una parte dichiara alla controparte di non voler più essere vincolata da un determinato rapporto contrattuale; lo scioglimento del contratto si ha nel momento in cui tale manifestazione di volontà viene comunicata.                                                                                                                                     Se il contratto dal quale si recede ha forma scritta, anche la dichiarazione di recesso deve assumere questa forma.                                                                                                                                                                                      Nei contratti a esecuzione istantanea e in quelli ad esecuzione differita, la facoltà di recesso può essere esercitata, salvo patto contrario, solo prima che il contratto abbia avuto un principio di esecuzione; nei contratti ad esecuzione continuata o periodica il recesso è possibile anche se è già iniziata l'esecuzione del contratto, ma, salvo patto contrario, non ha effetto per le prestazioni già eseguite o in corso di esecuzione, ovvero il recesso non ha effetto retroattivo (le parti non possono pretendere la restituzione di ciò, che fino  a quella data, hanno prestato).                                              Il recesso può essere: pattizio (o convenzionale), quando sono state le stesse parti a prevedere tale possibilità; e legale, quando è la legge a prevedere la facoltà di recesso a beneficio di una o di entrambe le parti, anche se queste non hanno pattuito nulla in merito.                                                                         Vi sono due forme di recesso: recesso puro e semplice, che non richiede giustificazione (es. nei contratti di somministrazione), e recesso per giusta causa, che deve essere giustificato dal contraente che recede (es. il datore nel contratto di lavoro).

La multa penitenziale. Il recesso di una delle parti può causare danno all'altra e in considerazione di questo fatto le parti possono prevedere l'obbligo, per la parte recedente, di corrispondere all'altra un determinato indennizzo in denaro, il cui ammontare viene preventivamente pattuito.

La caparra penitenziale. Le parti possono anticipare gli effetti della multa penitenziale attraverso la consegna, da parte di un contraente, all'atto della conclusione del contratto, di una somma di denaro o di cose fungibili a titolo di caparra penitenziale.                                                             Se la parte che ha dato la caparra recede, l'altro contraente potrà trattenerla. In caso di mancato recesso, la caparra verrà considerata come acconto sulla prestazione dovuta. Nel caso in cui a recedere è colui che ha ricevuto la caparra, questo dovrà restituire il doppio della caparra ricevuta.

Gli effetti nei confronti dei terzi

Di regola il contratto produce effetti soltanto tra le parti. Esso può produrre effetti nei confronti dei terzi soltanto nei casi tassativamente indicati dalla legge.                                                                                    Sono "terzi" tutti quei soggetti che sono rimasti estranei alla stipulazione del contratto e non hanno dunque manifestato alcuna volontà in merito ad esso.

La promessa del fatto del terzo. Ogni promessa con cui un soggetto assicura un altro che un terzo si obbligherà nei suoi confronti, o comunque compirà una determinata azione, non è assolutamente vincolante per il terzo. L' unico effetto della promessa del fatto del terzo è che il promettente dovrà risarcire l'altro contraente per il danno da questo subito per aver confidato nella promessa.

Il contratto a favore di terzo. Un soggetto, stipulante, conclude un accordo con un altro soggetto, promettente, perché quest'ultimo esegua una prestazione in favore di un soggetto distinto dai contraenti, il terzo beneficiario, il quale non assume obbligazioni ma acquista solo diritti. (es. l'assicurazione sulla vita).                                                                                                                          Il terzo beneficiario acquista il diritto verso il promettente immediatamente. Ma può accadere che il terzo non intenda approfittare del beneficio che gli viene attribuito: in questo caso egli dovrà effettuare la dichiarazione di rinunzia al promettente e allo stipulante (la prestazione resterà a beneficio dello stipulante).

Il contratto per persona da nominare. Al momento della conclusione del contratto una delle parti può riservarsi la facoltà di nominare successivamente la persona che acquisterà i diritti e assumerà gli obblighi derivanti dal contratto. (es. nella compravendita di immobili si compera secondo la formula <per sé o per persona da nominare>, evitando, così, di fare un secondo passaggio di proprietà quando si sarà trovato un nuovo compratore.                                                         

La dichiarazione di nomina del terzo deve essere fatta entro un termine stabilito dalle parti, o in mancanza, entro tre giorni dalla stipula del contratto e affinché tale effetto si produca è necessario il consenso del terzo. In questo caso il terzo acquista i diritti e assume le obbligazioni contrattuali con effetto retroattivo, dalla data del contratto.                                                                                                        In caso contrario (in mancanza di nomina o di accettazione), il contratto produce effetto tra i contraenti originari.

La cessione del contratto. Per effetto della cessione del contratto, un nuovo contraente, cessionario, subentra nel rapporto derivante da contratto a prestazioni corrispettive in luogo del cedente, di cui assume tutti i diritti e gli obblighi verso l'altro contraente originario, il ceduto.                                           Il cedente rimane così liberato di propri obblighi originariamente assunti verso il ceduto, a meno che quest'ultimo abbia dichiarato espressamente di non volerlo liberare, infatti nella cessione del contratto (a differenza della cessione del credito) è necessario il consenso del contraente ceduto. Altra cosa necessaria è che nessuna delle due prestazioni si ancora stata eseguita, nel caso dei contratti ad esecuzione immediata o differita; mentre nei contratti ad esecuzione continuata o periodica la cessione è possibile anche se l'esecuzione del contratto è iniziata e fino a quando il contratto non viene sciolto.             

Le garanzie dovute dal cedente al cessionario (analoghe a quelle della cessione del credito) sono: il cedente garantisce la validità del contratto ceduto; ma non garantisce, salvo patto contrario, l'adempimento del contratto da parte del contraente ceduto.       

La rappresentanza

La rappresentanza è lo strumento attraverso il quale un soggetto, il rappresentato, esprime la propria volontà negoziale attraverso un altro soggetto, il rappresentante,  che agisce in nome e per conto suo. Il rappresentante partecipa alla conclusione del contratto, ma gli effetti giuridici (diritti e obblighi) che da questo derivano, ricadono in capo al rappresentato.

Vi sono due tipi di rappresentanza:                                                                                                                       - rappresentanza legale: l'intervento di un rappresentante è imposto dalla legge (come la rappresentanza dei genitori sui figli minori);                                                                                               - rappresentanza volontaria: il rappresentato conferisce per propria libera scelta al rappresentante il potere di compiere per nome e per conto suo un dato negozio giuridico, e lo fa attraverso un'apposita manifestazione di volontà detta procura.

In entrambi i casi il contratto concluso dal rappresentante <produce direttamente effetto nei confronti del rappresentato>. Ma perché ciò accada sono necessarie tre condizioni:     

1.      il rappresentante deve concludere il contratto in nome del rappresentato.

Il rappresentante deve contrattare, oltre che per conto, anche in nome altrui, attraverso la spendita del nome: il contratto deve essere concluso in nome del rappresentato, e se si tratta di contratto scritto, deve essere menzionato il suo nome o da questo sottoscritto.                                          

Se un soggetto agisce per conto altrui, senza spendere il nome del soggetto per conto del quale agisce suoi confronti, quindi sarà lui ad acquistare i diritti e assumere le obbligazioni che derivano dal contratto, anche se l'altro contraente era al corrente di tale situazione.

L'effetto rappresentativo si attua solo se il rappresentante è investito del potere di rappresentanza da parte del rappresentato con un suo atto unilaterale chiamato procura.                                                   La procura può essere speciale, se riguarda un singolo determinato affare, oppure generale, se riguarda una serie determinata di affari o tutti gli affari del rappresentato (la rappresentanza legale è sempre generale). Inoltre la procura deve avere la stessa forma del contratto da concludere.       La procura si estingue per:                                                                                                                                   

-    scadenza del termine (se era previsto un limite temporaneo di efficacia);

-    il compimento dell'affare da parte del rappresentante;

-    la morte, l'inabilitazione, l'interdizione del rappresentato o del rappresentante;

-    la revoca della procura (che però è ammessa solo se è stata concessa nel solo interesse del rappresentato; e non anche del rappresentante o di terzi, nel qual caso è irrevocabile);

2.     deve concluderlo nei limiti delle facoltà conferitegli. Se qualcuno contratta come rappresentante altrui senza averne i poteri o se pur essendovi investito eccede i limiti di questi poteri, si parla di falsus procurator, o falso rappresentante. Il contratto concluso dal falso rappresentante è inefficace, dunque non produrrà effetti né nei suoi confronti, né nei confronti della persona in nome del quale il falso rappresentante ha agito.                                                                 Però, la persona in nome della quale il falso procuratore ha contrattato (o i suoi eredi) può rettificare il contratto, con una successiva dichiarazione unilaterale di volontà, la ratifica, diretta a sanare l'originario difetto rappresentativo di chi ha contrattato; ed ha effetto retroattivo: il contratto ratificato diventa efficace dalla sua data e assume a posteriori lo stesso valore di una originaria procura. Il terzo contraente, che si è imbattuto in un falso rappresentante, può rivolgersi solo a lui e pretendere da lui il risarcimento del danno per aver senza colpa confidato nella efficacia del contratto; ma solo se era senza colpa, altrimenti non ha neppure diritto al risarcimento del danno. La responsabilità del falsus procurator è una responsabilità da fatto illecito e in questo caso il risarcimento del danno è il cosiddetto interesse contrattuale negativo: una somma corrispondente alla diminuzione patrimoniale che il terzo non avrebbe subito, e al vantaggio che egli avrebbe ottenuto se non avesse contrattato con il falso rappresentante (il danno del terzo è detto danno delle occasioni perdute);

3.     deve concluderlo nell'interesse del rappresentato. Il rappresentante non può utilizzare il potere di rappresentanza che gli è stato conferito per realizzare,anziché quello del rappresentato, il proprio interesse (o l'interesse di un terzo). Una tale situazione può accadere quando il rappresentante conclude un contratto in una situazione di conflitto di interessi con il rappresentato: quando l'interesse dell'uno e dell'altro si trovano in concorrenza fra loro e la realizzazione del primo comporta il sacrificio dell'altro. Un tale contratto è annullabile su domanda del solo rappresentato (con termine quinquennale di prescrizione dalla data del contratto).

Ambasceria. Ricorre quando tutti gli elementi del contratto da concludere sono stati predeterminati dal rappresentato e il rappresentante si limita a dichiarare una volontà in tutto e per tutto altrui, ovvero, è semplice portavoce della volontà i un altro soggetto (è detto nuncius). In questo caso i vizi del consenso (errore, dolo, violenza morale) e gli stati soggettivi (come la buona o la mala fede), che vengono presi in considerazione (per eventuale annullamento del contratto), sono sempre e soltanto quelli del rappresentato, e non più quelli del rappresentante (ad eccezione dell'errore ostativo del portavoce: se questo sbaglia nel dichiarare la volontà del rappresentato, il contratto è annullabile).

Mandato. Il rapporto tra il rappresentato e il rappresentante in forza del quale nasce l'obbligazione di agire in nome e per conto altrui, è regolato da un contratto. un esempio di tale contratto è il mandato: contratto con il quale un soggetto, il mandatario, si obbliga nei confronti di un altro soggetto, il mandante, a compiere uno o più atti giuridici per conto di questo; tale contratto si presume oneroso: il mandatario, salvo patto contrario, ha diritto ad un compenso per l'attività svolta.

Mandato senza rappresentanza. Si ha quando un soggetto conferisce ad un altro un mandato, e non anche una procura (si parla anche di rappresentanza indiretta o di interposizione reale di persona).                                                                                                                                                                                E' un contratto con il quale il mandatario agirà per conto del mandante, ma in proprio nome, con la conseguenza che lui, e non il mandante, acquisterà i diritti e assumerà le obbligazioni derivanti dal contratto concluso con il terzo. Il mandatario sarà poi obbligato (per i beni immobili o mobili iscritti) a trasferire al mandante, con un nuovo contratto, i diritti che ha acquistato e ha diritto ad essere rimborsato dal mandante per quanto a dovuto pagare al terzo contraente.

Invalidità e inefficacia del contratto

E' invalido il contratto che al momento della sua conclusione, presenta uno o più difetti "gravi" che riguardano la struttura del contratto, il quale non potrà produrre gli effetti che le parti intendevano raggiungere (un contratto invalido è anche inefficacie).                                                                                                                                       Le cause di invalidità di un contratto sono:                                                                                                                        - la nullità;                                                                                                                                                     - l'annullabilità;                                                                                                                                           - la rescissione.             

 E' inefficacie quel contratto che, anche se perfettamente valido, non può ancora produrre i suoi effetti per via della mancanza di un elemento, che deve attuarsi in un momento successivo (es. un contratto di compravendita sottoposto a condizione sospensiva o a termine iniziale; finché la condizione o il termine non si avvereranno, il contratto non produrrà effetti).                                       L'inefficacia può essere temporanea (come nel caso della condizione) o definitiva (come nel contratto simulato); inefficacia assoluta, che opera sia fra le parti sia rispetto ai terzi; e inefficacia relativa, che agisce solo nei confronti di terzi o di determinati terzi (o inopponibilità). La principale causa di inefficacia del contratto è la simulazione.

La nullità. Un contratto è nullo quando è contrario a norme imperative di legge, salvo che la legge non disponga diversamente (ovvero nei casi di annullabilità). Il contratto nullo non produce alcun effetto giuridico.                                                                                                                                                                       Le cause di nullità sono:                                                                                                                                                       1.  mancanza di uno dei requisiti essenziali: mancanza dell'accordo delle parti o della causa (nei contratti atipici) o dell'oggetto o della forma (se richiesta a pena di nullità, nei contratti formali);                                                                                                                                             2. illiceità della causa, illiceità (impossibilità, indeterminatezza e indeterminabilità) dell'oggetto, illiceità del motivo; illiceità e impossibilità della condizione sospensiva o risolutiva.

Il contratto è nullo per mancanza dell'accordo delle parti quando, nonostante la dichiarazione di volontà resa all'esterno, manca l'interna volontà delle parti di produrre effetti giuridici; un caso è quello della dichiarazione non seria (es. un contratto viene dichiarato per finzione scenica oppure per esemplificazione didattica).                                                                                                 L'oggetto, la causa o i motivi sono illeciti quando sono contrari a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume. In particolare:                                                                                      l'oggetto è illecito quando la cosa dedotta in contratto è lo strumento di attività contrarie a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume (vendita di cose rubate..) o quando la prestazione dedotta in contratto è un'attività vietata (trasporto di refurtiva..);                                                                               la causa è illecita quando riguarda contratti conclusi in frode alla legge. E' in frode alla legge il contratto concluso per eludere l'applicazione di una norma imperativa: le parti mirano a realizzare un risultato che la legge vieta concludendo uno o più contratti in sé leciti in modo da ottenere un risultato equivalente a quello vietato (es. per eludere il divieto di donazione a favore del tutore, si dona ad un terzo con il patto segreto, che a sua volta doni al tutore);                                       il motivo, di solito, è irrilevante per il diritto; diventa rilevante quando è illecito, ma rendere nullo il contratto è necessario che il motivo sia quello esclusivo del contratto e comune ad entrambe le parti (es. noleggiare una barca per esercitare con essa il contrabbando è un contratto nullo solo se entrambe le parti hanno voluto concluderlo per il motivo illecito).

Le conseguenze della nullità

A chiedere la dichiarazione di nullità è legittimato chiunque abbia un interesse, anche se non è parte (può essere anche rilevata d'ufficio dal giudice anche in assenza di una apposita domanda) e senza limiti di tempoimprescrittibile).

La sentenza che dichiara la nullità opera retroattivamente, ed elimina perciò ogni effetto del contratto sia fra le pareti che rispetto ai terzi, anche se questi sono in buona fede, ossia ignoravano la causa di nullità (un eccezione per quanto riguarda i terzi è costituita dal principio "possesso vale titolo" in materia mobiliare)                                                                                                                     Inoltre la nullità non permette alcuna forma di sanatoria di tale difetto originario del contratto e le parti dovranno dunque compiere una rinnovazione del contratto nullo; fa eccezione il principio di conversione del contratto nullo, con il quale il contratto può produrre gli effetti di un contratto diverso del quale contenga i requisiti di sostanza e di forma.

L'annullabilità. Anche se sussistono tutti i requisiti essenziali, un contratto può essere annullato per:                                                                                                                                                                                    1. vizi del consenso (o della volontà), identificati nell'errore, nel dolo e nella violenza;                       2. incapacità legale o naturale di una delle parti all'atto della stipulazione.

I vizi del consenso. Il contratto (o l'atto unilaterale) è annullabile, se la volontà di una delle parti è stata dichiarata per errore o carpita con dolo o estorta con violenza.

L'errore

Ci sono due tipi diversi di errore: l'errore motivo e l'errore ostativo.                   

L'errore motivo è l'errore che insorge nella formazione della volontà prima che questa venga di chiarata all'esterno; consiste in una falsa rappresentazione della realtà che induce un soggetto a concludere un contatto (e quindi a dichiarare una volontà che altrimenti non avrebbe dichiarato). Ma, l'errore motivo per essere causa di annullabilità del contratto, è necessario che sia:                                                 - essenziale: cioè determinante del valore, ossia, tale per cui il contraente, se non fosse incorso in errore, non avrebbe concluso il contratto;                                                                                                          - riconoscibile dall'altro contraente: cioè essere tale che una persona di normale diligenza avrebbe potuto rendersi conto dell'errore commesso dall'altra parte. Tale regola è un'applicazione del principio generale della tutela dell'affidamento dell'altro contraente sulla validità del contratto, e più in generale la sicurezza della circolazione dei beni.

L'errore può cadere:                         

Errore di fatto (cioè determinato da una falsa conoscenza delle cose, dei fatti o delle persone)

a)     sulla natura o sull'oggetto del contratto. Il primo è l'errore sul tipo di contratto che si conclude (es. concludo una compravendita credendo di stipulare una locazione).                                  Il secondo riguarda la cosa o la prestazione dedotta in  contratto (es. acquisto un biglietto di un cinema credendo che sai proietti un certo film e invece se ne proietta un altro).

b)     sulla identità (es. compero aceto cedendolo vino..) o sulla qualità dell'oggetto (acquisto un quadro cedendolo erroneamente originale..). 

c)      sull'identità o sulle qualità personali dell'altro contraente. E' un errore che può assumere rilievo solo nei casi in cui l'identità o le condizioni personali dell'altro contraente siano determinanti del consenso (tali per cui non si sarebbe  concluso il contratto con quella persona se non si fosse caduti in errore sulla sua identità o sulle sua condizioni personali).

Errore di diritto (cioè provocato dalla ignoranza o dalla falsa conoscenza di norme di legge o di regolamento)

d)     sui motivi del contratto quando costituiscono la ragione esclusiva o principale del contratto e sono motivi portati dalla ignoranza o dalla falsa conoscenza di norma di legge o di regolamento (es. compro un terreno con l'intenzione di costruire una casa, ignorando o interpretando in modo errato, il piano regolatore che invece vieta di costruire).

L'errore ostativo. E' quell'errore che si verifica quando la volontà di un soggetto non è di per se viziata ma viene trasmessa in modo erroneo dalla persona o dall'ufficio incaricato di trasmettere la dichiarazione di volontà del oggetto. (es. scrivo di voler compare 1.000 quintali di merce, volendo scrivere 100 quintali; oppure detto diecimila alla mia dattilografa e questa per errore non scrive uno zero e appare dunque mille).                                                                                                          L'errore ostativo dovrebbe determinare nullità del contratto per mancanza del consenso, ma il C.c. italiano equipara tale errore all'errore emotivo, con la conseguenza il contratto potrà essere annullato solo a condizione che l'errore sia riconoscibile dalla controparte.

Il dolo

Ci sono due tipi diversi di dolo: il dolo determinante e il dolo incidente              

Dolo determinate. Artici o raggiri diretti ad indurre un contraente in errore e a stipulare un contratto che altrimenti non avrebbe mai concluso. Comporta l'annullamento del contratto. (es. la vendita di merci prive delle qualità vantate dal venditore: olio di oliva, mentre è di semi).              Dolo incidente. Si ha quando si accerta che il contraente vittima del dolo 8attraverso artifici o raggiri) avrebbe ugualmente concluso quel contratto, ma lo avrebbe fatto a condizioni diverse. In questo caso il contratto non sarà annullabile mala vittima del dolo avrà diritto al risarcimento dei danni. (es. avrò ugualmente comprato olio di semi al posto di olio di oliva ma un prezzo inferiore).

Artifici o raggiri posso essere attuati anche da un terzo; in questo caso il contratto è annullabile se il dolo è noto al contraente che ne trae vantaggio. (es. Tizio vuole acquistare dal gallerista Caio un quadro attribuito al noto pittore vivente Sempronio; Sempronio, contattato dalle parti afferma falsamente che la tela è stata da lui dipinta; in questo caso il contratto sarà annullato se i raggiri fatti da Sempronio sono noti al gallerista).

La violenza

La violenza come vizio del consenso che comporta l'annullabilità del contratto è la cosiddetta violenza morale: la minaccia di un male ingiusto e notevole posta in essere al fine di indurre un soggetto a concludere un certo contratto.                                                                                                     Il male minacciato può essere un male alla persona (come la minaccia della vita o dell'integrità fisica o alla libertà personale..) o un male che minaccia i beni del contraente o dei suoi familiari.

Deve trattarsi però di un male ingiusto: il male contrario al diritto. E di un male notevole: di grado superiore al danno che il contratto estorto con la minaccia provoca al contraente. Per esprimere questa valutazione si tiene conto della impressionabilità dell'uomo medio in rapporto all'età al sesso e alle condizioni personali (es. nessuna persona di media impressionabilità firma una vendita immobiliare sotto la minaccia <altrimenti ti do un pugno>).       

La violenza può provenire da un terzo, ma a differenza che per il dolo, non occorre che la violenza del terzo sia nota al contraente che ne ha tratto vantaggio.                                                                               Inoltre per la violenza si attenua l'affidamento dell'altro contraente, che subirà l'annullamento del contratto anche se ignaro della violenza del terzo.                                                                                   Infine, non è causa di annullamento del contratto, il semplice timore riverenziale: quella situazione di paura causata dal rispetto dell'autorità di un'altra persona (il capoufficio..).

L'incapacità legale. Ai fini dell'annullamento del contratto, è sufficiente che ci sia stato, all'atto della conclusione del negozio lo stato di incapacità legale di uno dei soggetti, anche se vi sono stati danni effettivi.                                                                                                                                                           Sono legalmente incapaci di contrattare coloro che non hanno ancora acquistato la capacità di agire e coloro che,avendola acquistata, la hanno successivamente perduta: sono i minori di 18 anni e gli interdetti (sia legali che gli infermi mentali).                                                                               Mentre, sono parzialmente privi della capacità di contrattare: gli emancipati (i minori per effetto del matrimonio) e gli inabilitati (i parziali infermi di mente, con una sentenza); questi possono validamente compiere atti di ordinaria amministrazione ma non possono compiere quelli straordinaria amministrazione del loro patrimonio.                                                                                        Il contratto concluso dall'incapace di agire è annullabile e l'annullamento può essere domandato al giudice:                                                                                                                                                              - da chi esercita la potestà sul minore (genitore o tutore) o sul minore emancipato o sull'inabilitato (curatore) o sull'interdetto (tutore);                                                                                                                                     - dallo stesso minore o inabilitato o emancipato o interdetto, una volta raggiunta la maggiore età o una volta revocato lo stato di interdizione o di inabilitazione;                                                                         - dagli eredi o aventi causa del minore.                                                                                                                 In nessun caso l'annullamento del contratto può essere chiesto dall'altro contraente capace.           

L'incapacità naturale. Si riferisce alla condizione di chi, maggiorenne e non interdetto né inabilitato, si viene a trovare in una situazione di infermità mentale o in stato di incapacità di intendere e di volere, anche per causa transitoria, al momento della conclusione del contratto.  ma per ottenere l'annullamento del contratto, oltre alla prova dell'incapacità, la legge esige ulteriori requisiti; occorre però distinguere fra atti unilaterali e contratti:                                                                                       - gli atti unilaterali 8es. un'offerta al pubblico), sono annullabili solo se si prova che all'atto deriva un grave pregiudizio (cioè un danno effettivamente esistente) all'incapace;                                   - i contratti sono annullabili solo se si prova, oltre al pregiudizio per l'incapace, anche la mala fede dell'altro contraente, il quale conosceva lo stato di incapacità naturale o avrebbe potuto accertarlo con l'ordinaria diligenza. E' protetto dunque l'affidamento di chi, ignorandone l'incapacità, ha contratto con l'incapace (fa eccezione a questa regola la donazione: l'incapacità naturale del donante comporta l'annullabilità del contratto, anche se ignota al donatario).    

Le conseguenze dell'annullabilità

A chiedere l'annullamento del contratto (all'autorità giudiziaria) è legittimata solo la parte a favore della quale è prevista l'annullabilità. Tale azione è soggetta al termine di prescrizione di cinque anni.                                                                                                                                                      Il contratto annullabile è efficace fino a quando non viene pronunciata la sentenza di annullamento; se il contratto non verrà annullato con una sentenza, esso potrà produrre i suoi effetti esattamente come se fosse valido.                                                                                                      Gli effetti della sentenza di annullamento:                                                                                                                 - tra le parti: l'annullamento opera retroattivamente, eliminando ogni effetto del contratto fin dall'origine, come se questo non fosse mai stato concluso;                                                                                       - verso i terzi: l'annullamento ha effetto solo rispetto a quelli di mala fede, cioè coloro che conoscevano (o avrebbero dovuto conoscere) la causa di annullabilità del contratto.                                  [Ma se il terzo ha acquistato diritti a titolo gratuito o se l'annullamento dipende da incapacità legale, la sentenza di annullamento produce rispetto ai terzi, anche di buona fede, gli stessi effetti di una sentenza di nullità].

E' possibile convalidare il contratto annullabile. La convalida è costituita da una manifestazione di volontà espressa o tacita (da parte di chi spetta il potere di chiedere al giudice l'annullamento) diretta a sanare l'invalidità del contratto.                                                                                                              Si ha convalida espressa, quando l'interessato chiaramente esprime alla controparte la propria intenzione di ritenere ugualmente valido quel cerco contratto annullabile.                                           Si ha convalida tacita, quando colui che potrebbe richiedere l'annullamento del contratto vi dà spontaneamente esecuzione.                    



La rescissione. E' lo scioglimento del contratto che l'ordinamento prevede nel caso in cui questo venga concluso da un soggetto  che si trovi in stato di pericolo o in stato di bisogno, e per effetto di tali situazioni, risulti uno squilibrio di valore tra le prestazioni pattuite.

Contratto concluso in stato di pericolo

Il contratto è concluso in stato di pericolo quando un soggetto assume obbligazioni a condizioni inique (cioè con forte proposizione tra il valore di ciò che dà e di ciò che riceve) per la necessità, nota alla controparte, di salvare sé o altri da un danno grave alla persona.                                                   Il contraente che si è trovato in stato di pericolo può chiedere all'autorità giudiziaria la rescissione del contratto; il giudice con sentenza dichiara che il contratto è viziato e scioglie le parti dal vincolo che le univa. A questo punto ognuno di contraenti può chiedere in restituzione quanto aveva già dato ed è liberato dal dare ciò che aveva promesso. L'autorità giudiziaria può comunque assegnare un equo compenso per l'opera prestata all'altra parte.

Contratto concluso in stato di bisogno

Il contratto è concluso in stato di bisogno quando vi è una sproporzione tra la prestazione di una parte e quella dall'altra e questa sproporzione è dipesa dalla situazione, anche momentanea, di bisogno economico di una parte, di cui l'altra ha approfittato.                                      In questo caso perché possa operare il rimedio della rescissone (che qui prende il nome di rescissione per lesione) occorre che la lesione sia superiore alla metà: ovvero, il valore della prestazione ricevuta dal contraente che si è venuto a trovare in stato di bisogno deve essere inferiore alla metà del valore che la prestazione eseguita aveva al momento della conclusione del contratto.

Come nel caso della eccessiva onerosità sopravvenuta, la parte contro cui è chiesta la rescissione può evitarla offrendo di modificare le condizioni del contratto in modo da ricondurle ad equità (non ammessa perciò la convalida del contratto irrescindibile).                                                          L'azione di rescissione si prescrive, normalmente, in un anno dalla conclusione del contratto.

La simulazione. E' una causa di inefficacia del contratto. si verifica quando la volontà manifestata dalle parti di un certo contratto è apparentemente diretta a certi fini, ma in realtà i contraenti sono concordi nel non volere quegli effetti o volerne diversi.                                                                         La simulazione può assumere tre forme:

1.       simulazione assoluta. Ricorre quando le parti (con separato e segreto accordo, detto controdichiarazione) non vogliono che il contratto simulato produca alcun effetto. (es. un venditore finge di vendere i propri beni ad un amico, con cui è d'accordo, al fine di sottrarli all'esecuzione dei creditori).

2.      simulazione relativa. Si ha quando le parti creano l'apparenza di un contratto diverso da quello che essi effettivamente vogliono. Si avranno due contratti: il contratto simulato, che è quello destinato solo ad apparire all'esterno e il contratto dissimulato, che è quello realmente voluto dalle parti. Il primo può essere diverso dal secondo per il tipo contrattuale (es. si simula una vendita ma in realtà si fa una donazione) o per il contenuto (es. in una vendita può essere simulato il prezzo che nel contratto simulato è indicato in una somma inferiore a quella reale).

3.      interposizione fittizia di persona. E' una particolare specie di simulazione relativa, che investe l'identità di una delle parti: nel contratto simulato appare come contraente un soggetto (interposto) che è persona diversa dal reale contraente (interponente)                             [Es. chi si accinge ad acquistare un bene ma non vuole che il bene che sta per acquistare appaia agli occhi di terzi (creditore, fisco..) fa figurare come compratore un'altra persona (intestatario fittizio) e così si dà vita ad una vendita simulata nella quale appare compratore l'interposto e ad una sottostante vendita dissimulata, nella quale il compratore è l'interponete, ossia il compratore effettivo].

La simulazione è causa di inefficacia solo relativa del contratto: determina, infatti conseguenze diverse fra le parti e rispetto ai terzi.                                                                                                                                          Fra le parti il contratto simulato è inefficacie, e se si tratta di simulazione relativa o di interposizione fittizia di persona, l'inefficacia del contratto simulato comporta l'efficacia del contratto dissimulato.                                                                                                                                                Le parti non possono provare per testimoni la simulazione (a meno che il contratto dissimulato sia illecito), possono dare solo prova scritta dell'accordo di simulazione tra esse intervenuto.

Rispetto ai terzi il contratto simulato è inefficacie per quei soggetti i cui diritti sono pregiudicati dal contratto simulato (es. i creditori del simulato alienante); è invece efficace per quei terzi che, in buona fede, hanno fatto affidamento sull'apparenza creata dal contratto simulato (es. la vendita di Tizio a Caio è inefficace, e Tizio potrà ottenere una sentenza che la dichiari inefficacie; ma se Caio, approfittando della falsa apparenza che lo rende proprietario di quel bene, lo vendesse ad un terzo di buona fede, Tizio avrà perduto il suo bene). I terzi possono provare la simulazione anche per testimoni.

La risoluzione del contratto

Con il termine risoluzione si indica lo scioglimento del vincolo contrattuale per fatti che si siano verificati successivamente alla conclusione del contratto.                                                                     Si determina una alterazione della causa del contratto (es. lo scambio in cui questa consiste non può più compiersi) e si parla di difetto funzionale che si manifesta in sede di esecuzione del contratto e investe il rapporto contrattuale comportando la risoluzione del contratto (a differenza del difetto genetico, che è la mancanza originaria della causa o la sua illiceità che investe il contratto e comporta nullità, annullamento o dichiarazione di inefficacia).                                               Nella risoluzione il contratto è e resta valido; si scioglie il rapporto contrattuale con effetto retroattivo tra le parti, ossia dalla data del contratto. rispetto ai terzi, invece, l'effetto retroattivo non si produce.                                                                                                                                                 La risoluzione del contratto può essere determinata da:                                                                                - inadempimento;                                                                                                                                                           - impossibilità sopravvenuta della prestazione;                                                                                    - eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione.

Risoluzione per inadempimento. Come già detto, l'inadempimento è costituito dalla mancata esecuzione di una obbligazione, oppure da una esecuzione inesatta, tardiva o parziale. L'inadempimento di una parte, però, per permettere la risoluzione del contratto, deve essere di non scarsa importanza: occorre, cioè, che l'inadempimento di una parte sia tale da rendere non più giustificata la controprestazione dell'altra.                                                                                La risoluzione per inadempimento può assumere due forme:

1.      risoluzione giudiziale: pronunciata dal giudice per mezzo di una sentenza che accerta                            l'esistenza di un inadempimento di non scarsa importanza.  

Se una delle parti di un contratto a prestazioni corrispettive non adempie la propria obbligazione, l'altra parte può:                                                                                                                                                 a)   agire in giudizio per l'adempimento, chiedendo al giudice di condannare l'inadempiente ad eseguire la prestazione mancata (e offrendosi di eseguire la propria se non ancora l'ha eseguita). Finché non ha ottenuto )in modo spontaneo o coattivo) la controprestazione dovutagli, potrà sempre domandare la risoluzione del contratto;

b)   agire per la risoluzione, chiedendo al giudice di sciogliere il contratto, ottenendo dall'essere esonerato ad eseguire la propria prestazione, o se l'aveva già eseguita chiederà al giudice di pronunciare, oltre alla risoluzione del contratto, anche la condanna dell'altra parte alla restituzione della prestazione ricevuta. Una volta chiesta la risoluzione, non potrà, però, più chiedere l'adempimento, né la contro parte potrà più adempiere la propria obbligazione.

2.   risoluzione stragiudiziale: senza il ricorso al giudice che accetti l'effettiva sussistenza dell'inadempimento e la sua non scarsa importanza.

Il contratto può essere risolto per inadempimento senza necessità di un provvedimento giudiziario, attraverso tre situazioni:         

a)   la diffida ad adempiere: è l'intimazione scritta compiuta dalla parte adempiente, con l'assegnazione di un termine (di almeno 15 giorni) entro cui l'inadempiente deve eseguire la propria prestazione. Trascorso tale termine, il contratto si intende risolto di diritto, senza la necessità di rivolgersi al giudice;                                     

b)   la clausola risolutiva espressa, è una clausola che le parti possono, se sono d'accordo, includere nel contratto che stipulano, con la quale le parti pattuiscono che se una di esse non eseguirà una delle obbligazioni del contratto, questo si risolverà di diritto. Per applicarla è però necessario che la parte adempiente dichiari all'altra che intende valersi della clausola risolutiva; sarà, perciò, questa dichiarazione a provocare la risoluzione del contratto che avrà effetto dalla data dello stesso; 

c)   il termine essenziale: è il caso in cui il contratto prevede un termine per l'adempimento, scaduto il quale il contratto è risolto di diritto, se la parte interessata, entro 3 giorni dalla scadenza del termine,non comunica alla controparte che intende ugualmente esigere la prestazione, anche se tardiva.

Però, chi ricorre alla risoluzione stragiudiziale lo fa a proprio rischio, in quanto l'altra parte potrà successivamente agire in giudizio e dimostrare che il lamentato inadempimento non sussisteva o era di scarsa importanza (salvo che non si tratti di clausola risolutiva espressa) con la conseguenza che il giudice dichiarerà inefficacie la risoluzione stragiudiziale del contratto e la parte che se ne era avvalsa verrà a trovarsi nella condizione di parte inadempiente e dovrà risarcire il danno.

Risoluzione per impossibilità sopravvenuta della prestazione. Come già visto l'impossibilità della prestazione per causa non imputabile al debitore, comporta l'estinzione del rapporto obbligatorio e libera il debitore da ogni responsabilità.                                                               Riguardo ai contratti con prestazioni corrispettive, tale situazione comporta la risoluzione del contratto (che opera di diritto) e anche l'estinzione dell'obbligazione dell'altra parte; quindi, la parte liberata dall'obbligazione non può chiedere la controprestazione e se già l'ha ricevuta deve restituirla.                                                                                                                                                                     Nel caso di impossibilità solo parziale, il contratto non si risolve, mal'altra parte ha diritto ad una corrispondente riduzione della controprestazione dovuta e potrà anche recedere dal contratto (ipotesi di recesso per giusta causa) nel caso in cui non abbia interesse all'adempimento parziale.

Risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione. Riguarda i contratti la cui esecuzione è destinata a protrarsi nel tempo (contratti a esecuzione differita, continuata o periodica), in quanto può accadere che, nel tempo intercorrente fra il momento della conclusione del contratto e quello della esecuzione di una delle prestazioni, sopraggiungano avvenimenti straordinari e imprevedibili (come un tasso d'inflazione eccezionale) , per effetto dei quali la prestazione di una delle parti diventi eccessivamente onerosa rispetto al valore della prestazione dell'altra. In questo caso, la parte la cui prestazione è divenuta eccessivamente onerosa può domandare la risoluzione giudiziale del contratto. Mentre l'altra parte, se vuole evitare la risoluzione, può offrire di modificare equamente le condizioni contrattuali, adeguata al nuovo valore della prestazione divenuta eccessivamente onerosa (ridurre l'ammontare della prestazione diventata eccessivamente onerosa o aumentare l'ammontare della propria prestazione).

L'onerosità sopravvenuta deve essere però eccessiva: deve, cioè, consistere in un forte squilibrio tra il valore economico delle due prestazioni, che abbia reso il contratto iniquo per una delle parti.    

Infine, non possono essere risolti i contratti che siano già stati eseguiti quando sopraggiunge l'evento straordinario e imprevedibile; e i contratti aleatori, quelli nei quali un contraente si obbliga ad una prestazione ma è incerto, al momento della conclusione del contratto, se gli sarà dovuta la controprestazione (es. il contratto di assicurazione, la vendita di cosa futura..).

                                                                                                                                                                         

Il risarcimento del danno. Clausola penale e caparra confirmatoria

L'inadempimento delle obbligazioni obbliga l'inadempiente a risarcire il danno cagionato alla controparte; tale obbligo non cessa nemmeno se quest'ultima abbia richiesto la risoluzione del contratto.                                                                                                                                                                               Vi sono due strumenti che i contraenti possono prevedere per garantirsi preventivamente dall'inadempimento della controparte:

La clausola penale. Con tale strumento i contraenti prevedono che, in caso di inadempimento o di ritardo, una delle parti sarà tenuta ad una certa prestazione (normalmente al pagamento di una certa somma di denaro).                                                                                                     \                        L'effetto di tale clausola è a) quello di dispensare dall'onere di provare il danno (la penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno); b) limitare il risarcimento del danno all'ammontare della penale pattuita, a meno che non sia prevista la risarcibilità del danno ulteriore.

La caparra confirmatoria. Con tale strumento si ha, al momento della conclusione del contratto, la consegna di una somma di denaro o di una quantità di cose fungibili da una parte all'altra. Possono verificarsi tre situazioni:                                                                                                                          

1. se la parte che ha dato la caparra adempie, la caparra andrà restituita detratta dalla prestazione dovuta;                                                                                                                                                     

2. se la parte che ha dato la caparra non adempie, l'altra parte può trattenere la caparra e recedere dal contratto;                                                                                                                                                                          3. se invece è inadempiente la parte che ha ricevuto la caparra, chi l'ha data può esigere il doppio della caparra data e recedere dal contratto.

A differenza della caparra penitenziale (che è sempre data come corrispettivo del recesso), per la caparra confirmatoria il recesso dal contratto, trattenendo la caparra ricevuta o esigendo il doppio di quella versata è una mera facoltà della parte adempiente. Inoltre l'aver dato o ricevuto una caparra non comporta (per la parte adempiente) la rinuncia ad agire per l'adempimento o per la risoluzione; né comporta rinuncia a chiedere il risarcimento del danno (che sarà regolato dalle norme generali dell'art. 1223). 

Condizioni generali di contratto e contratti dei consumatori

Si denominano condizioni generali di contratto quelle condizioni che un soggetto (solitamente un'impresa che fornisce beni o servizi rivolti al grande pubblico dei consumatori) predispone per regolamentare in maniera uniforme i propri rapporti con la clientela.                                        Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell'altro, se al momento della conclusione del contratto, questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza (art. 1341).

Sovente le condizioni generali di contatto sono riportate su un modulo a stampa (un testo prestampato che contiene tutte le condizioni generali predisposte dalla controparte), che viene riempito negli appositi spazi con i dati personali del cliente. L'interessato, se vorrà concludere quel certo contratto, non potrà far altro che aderire; per questo tali contratti vanno anche sotto il nome di contratti "per adesione".

Al 2° comma dell'art. 1341, il codice elenca una serie di clausole contrattuali, definite dagli studiosi vessatorie (vessare vuol dire imporsi ad un soggetto più debole a suo danno): sono quelle clausole contrattuali che provocano un <significato squilibrio> dei diritti e degli obblighi che dal contratto derivano a favore dell'una o dell'altra parte. Esempi sono quelle clausole che stabiliscono in favore di chi le ha predisposte limitazioni di responsabilità o facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l'esecuzione.                                                                                                                                  La vessatorietà di una clausola è valutata tenendo conto della natura del bene o del servizio oggetto del contratto e facendo riferimento alle circostanze esistenti al momento della conclusione del contratto.                                                                                                                                                              Al fine di tutelare il contraente debole contro gli abusi, il Codice impone che queste clausole, per essere ritenute valide, debbano essere da lui specificatamente approvate per iscritto.                            A tutela del cliente sono state adottate altre misure come il sistema della "doppia firma", con il quale il cliente deve sottoscrivere una prima volta il modulo che contiene per esteso le condizioni generali di contratto, mentre in un'apposita clausola, posta immediatamente sotto la prima sottoscrizione, vengono richiamate le clausole vessatorie.                                                                                Ma a maggior tutela, con un'apposita legge contro le clausole vessatorie, la legge n. 52 del 6 febbraio 1996 (da una direttiva dell'Unione Europea del 1993), è stato inserito nel Codice civile un capo dedicato ai contratti dei consumatori (artt. da 1469-bis a 1469-sexies) che individua una serie di clausole vessatorie che possono essere dichiarate inefficaci anche se il consumatore le conosceva e le ha sottoscritte.                                                                                                                      Innanzi tutto, tali articoli si riferiscono al contratto che intercorre tra:                                                           - un professionista: la persona fisica o giuridica, privata o pubblica che nell'ambito della sua attività conclude contratti aventi per oggetto la cessione di beni o la prestazione di servizi;      e                    - un consumatore: la persona fisica che si procura, per contratto, i beni o i servizi, del professionista per utilizzarli a fini stranei alla propria attività, ossia a fini personali.                                           Il contratto intercorrente tra due soggetti così qualificabili, è un contratto con il quale il contraente forte (il professionista) può avvalersi della propria forza contrattuale per imporre al contraente debole (il consumatore) condizioni contrattuali che provocano, a danno del consumatore, uno squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.                                                                          Per questo la legge indica, all'art. 1469-bis una serie di clausole presunte vessatorie fino a prova contraria da parte del professionista. Sono 20 clausole, tra cui:                                                                   7. riconoscere al solo professionista e non al consumatore, la facoltà di recedere dal contratto;                      11. consentire al professionista di modificare unilateralmente le clausole del contratto, oppure le caratteristiche del prodotto o del sevizio, senza un giustificato motivo;                                                         12. stabilire che il prezzo dei beni o dei servizi sia determinato al momento della consegna o della prestazione.

In queste venti ipotesi (al di fuori delle quali il consumatore può sempre dare prova che una data clausola provochi un eccessivo squilibrio e che sia perciò vessatoria) la clausola è inefficacie solo se sia stata unilateralmente predisposta dal professionista, al di fuori di una trattativa individuale con il consumatore e incombe sul professionista l'onere di provare che sia avvenuta una trattativa (es. nel caso di sottoscrizione del consumatore di moduli o formulari predisposti dal professionista).   Tra queste venti, ve ne sono tre che sono definite clausole sempre vessatorie, in quanto inefficaci anche se sono state oggetto di trattativa. E sono:                                                                                     1. escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla persona del consumatore, risultante da un fatto o da un'omissione del professionista;                                                        2. escludere o limitare le azioni o i diritti del consumatore nei confronti del professionista o di un'altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di inadempimento inesatto da parte del professionista;                                                                                                                                        10. prevedere l'estensione dell'adesione del consumatore a clausole che non ha avuto la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto.

L'inefficacia è però relativa, in quanto opera solo a vantaggio del consumatore (il professionista non può farla valere in giudizio); può però essere rilevata d'ufficio dal giudice. Ed è inoltre un'efficacia parziale, in quanto colpisce solo la singola clausola definita vessatoria, mente il contratto resta efficace.

Impresa e azienda

L'impresa è l'attività (economica) esercitata dall'imprenditore. Tale definizione si ricava dall' art. 2082 C.c. il quale definisce l'imprenditore (e non l'impresa) come colui che <esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi>.                 

Dunque si desume che per definire imprenditore un soggetto occorrono tutti i seguenti elementi:                1. l'esercizio di una attività economica;                                                                                                                   2. la produzione o lo scambio di beni o servizi;                                                                                             3. l'organizzazione dell'attività economica;                                                                                                           4. l'esercizio professionale dell'attività economica.                

Quindi le caratteristiche dell'impresa sono:                                                                                                                           - l' economicità, cosiddetto scopo di lucro: l'attività dell'imprenditore è finalizzata al conseguimento del profitto, cioè al conseguimento di ricavi superiori ai costi ( ma affinché l'attività possa dirsi economica non è essenziale che essa abbia di mira il profitto, è sufficiente che sia caratterizzata dall'assunzione di costi finalizzati alla realizzazione di ricavi);                                                    - l' organizzazione, svolta dall'imprenditore che si avvale di un complesso di mezzi materiali e personali tra loro collegati e organizzati.                                                                                                                   Il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'attività economica costituisce l'azienda;                                                                                                                                                              - la professionalità, l'esercizio dell'attività economica deve essere abituale (può anche essere esercitata per un solo periodo dell'anno ma non deve essere svolta solo occasionalmente);                             - lo scopo, ovvero la produzione o lo scambio di beni o l'erogazione di servizi è necessario che producano ricchezza e che siano destinati al mercato.

L'azienda è definita all'art. 2555 C.c. come il <complesso di beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa>.                                                                                            I beni che compongono l'azienda posso essere:                                                                                                      - beni mobili: macchinari, materie prime, automezzi, energie.;                                                                             - beni immobili: i locali dove si svolge l'attività.;                                                                                                   - beni immateriali: ditta, marchi, brevetti.;                                                                                                         - i contratti per l'esercizio dell'attività economica (di lavoro, di fornitura..);                                                   - i debiti e i crediti (v/fornitori, v/clienti, v/banche, v/il fisco.).

Il trasferimento dell'azienda

L'azienda può essere trasferita in proprietà con un contratto di cessione o concessa in godimento in forza di usufrutto o affitto.                                                                                                                L'imprenditore può dunque essere il proprietario dell'azienda ma può anche non esserlo limitandosi a godere dell'azienda di altri. E se l'azienda appartiene ad una società, il suo trasferimento può anche avvenire tramite la cessione delle quote o delle azioni della società.

Il trasferimento dell'azienda comporta la cessione dei contratti esistenti, in capo al nuovo acquirente; tale trasferimento avviene in automatico, senza il consenso dell'altro contraente (in deroga al regime generale della cessione dei contratti).                                                                                                    A tale subentro automatico, vi sono, però due limitazioni:                                                                                           1.  la successione automatica non opera per quei contratti in cui è particolarmente rilevante la persona del cedente;                                                                                                                                                         2. l'altro contraente, al quale non è richiesto il consenso preventivo,può recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento dell'azienda, se sussiste una giusta causa di recesso (potrà anche ottenere dal cedente il risarcimento del danno).

Con il trasferimento dell'azienda si trasferiscono automaticamente anche i crediti ad essa relativi. La cessione dei crediti ha effetto nei confronti dei terzi dal momento in cui il trasferimento viene iscritto nel registro delle imprese (in deroga al principio generale, secondo cui la cessione del credito ha effetto nei confronti del debitore quando questo l'ha accettata o gli è stata notificata).

Riguardo ai debiti, colui che cede l'azienda non è liberato dai debiti anteriori alla cessione, a meno che non vi sia il consenso dei creditori (occorre che essi lo esonerino dal pagamento); continua a risponderne in solido con l'acquirente (purché tali debiti risultino dalle scritture contabili obbligatorie).   

I segni distintivi dell'azienda: la ditta, l'insegna e il marchio.

La ditta. Indica il nome dell'imprenditore. In particolare si parla di ditta riguardo all'imprenditore individuale, per le società di persone si parla di ragione sociale, per le società di capitali si parla di denominazione sociale.                                                                                                                               Requisiti della ditta:                                                                                                                                        1. verità: la ditta, anche se di fantasia, deve sempre contenere  almeno il cognome o la sigla dell'imprenditore individuale;                                                                                                                         2. novità: la ditta non può essere uguale e nemmeno molto simile ad un'altra già esistente sul mercato. Deve essere originale, non deve creare confusione presso i consumatori.                                   La ditta può essere:                                                                                                                                                     - originaria, quando viene usata per la prima volta. Il diritto alla ditta si acquista con l'uso di fatto di essa; tra più imprenditori che usino la stessa ditta, prevale chi l'abbia usata per primo (preuso);                 - derivata, quando perviene all'imprenditore per atto di acquisto o per successione ereditaria. Il diritto si acquista in forza dell'atto di trasferimento.                                                                                     Per evitare confusioni la legge stabilisce che la ditta non può essere trasferita separatamente dall'azienda. Non occorre però che ogni trasferimento dell'azienda comporti anche l'automatico trasferimento della ditta, è necessario che quest'ultimo sia espressamente pattuito nell'atto di cessione dell'azienda.

L'insegna. E' il segno distintivo del locali dove si svolge l'attività economica dell'imprenditore. Per essa non opera il principio di verità (quindi non importa che contenga il nome o la sigla dell'imprenditore), ma opera, il requisito della novità.                                                                                             La tutela dell'insegna varia a seconda del,la capacità distintiva della stessa; sono sprovviste di qualsiasi protezione le insegne generiche ("bar", "pizzeria"..).

Il marchio. E' il segno distintivo del prodotto, indica, cioè, la sua provenienza.                                             Il contenuto del marchio può coincidere con la ditta (es. pasta Barilla, vestiti Benetton); può essere un nome di fantasia (es. orologi Swatch); un nome geografico (es. acqua Fiuggi); può consistere in un numero (es. Fiat UNO) o può consistere in un immagine o in un disegno (marchio figurativo, es. il coccodrillo della Lacoste).                                                                                                                                                         Requisiti del marchio:                                                                                                                                   - liceità: il marchio deve essere lecito, cioè non contrario a norme di ordine pubblico o al buon costume;                                                                                                                                                           - specificità: il marchio deve essere specifico, deve distinguere il prodotto nell'ambito della categoria a cui appartiene (una bevanda non potrebbe chiamarsi "bibita");                                                         

- verità: deve essere veritiero, cioè non deve far nascere nel consumatore errate opinioni sul tipo di prodotto e sulla sua qualità;                                                                                                                                                                  - novità: deve essere nuovo, e non uguale o simile ad altri marchi.                                                                             A seconda dell'intensità della loro protezione si distinguono:                                                                             i marchi forti, quei marchi di difficile contraffazione perché sprovvisti di stretto collegamento, linguistico o di concetto, con il tipo di prodotto che individuano (es. la bibita chiamata "Sprite");                   i marchi deboli, quei marchi collegati o simili al nome comune o alle caratteristiche del prodotto che individuano (es. un detersivo chiamato "Bianco").

La disciplina della concorrenza

La costituzione , all'art 41, afferma il principio della libertà di iniziativa economica privata a cui è strettamente collegato il principio della libertà di concorrenza, la quale contribuisce ad elevare il livello qualitativo dei prodotti, costituendo nello stesso tempo un efficace strumento di autoregolamentazione dei prezzi e dei profitti dell'impresa.  

Nel C.c.:                                                                  

CAPO I 
Della disciplina della concorrenza

SEZIONE I 
Disposizioni generali

Art. 2595 Limiti legali della concorrenza
La concorrenza deve svolgersi in modo da non ledere gli interessi dell'economia nazionale e nei limiti stabiliti dalla legge (e dalle norme corporative).

La norma sulla libertà di concorrenza precisa che essa non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da arrecare danno alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana e autorizza la legge a introdurre particolari limiti a tale libertà in considerazione dell'utilità sociale

Art. 2596 Limiti contrattuali della concorrenza
Il patto che limita la concorrenza deve essere provato per iscritto (2725). Esso è valido se circoscritto ad una determinata zona o ad una determinata attività, e non può eccedere la durata di cinque anni (c.c.2125, 2557).
Se la durata del patto non è determinata o è stabilita per un periodo superiore a cinque anni, il patto è valido per la durata di un quinquennio (disp.di att. al c.c. 222).                   

Tra le limitazioni convenzionali ricordiamo i patti di non concorrenza e i consorzi.

I patti di non concorrenza sono accordi limitativi della concorrenza con i quali gli imprenditori si impegnano a non farsi concorrenza in determinati settori o zone di vendita o a osservare determinate regole comuni.                                                                                    

 Il consorzio è un contratto col quale più imprenditori istituiscono una organizzazione comune per lo svolgimento di determinate fasi dell'attività economica. Il contratto consorzile comporta l'obbligo di collaborazione per gli imprenditori, va redatto per iscritto e ha una durata di dieci anni.
Si distingue tra consorzi interni in cui l'attività si svolge tra i consorziati, e consorzi esterni in cui vengono svolte determinate fasi delle imprese consorziate e si compiono delle attività nei confronti di terzi.

Art. 2597 Obbligo di contrattare nel caso di monopolio
Chi esercita un'impresa in condizione di monopolio legale (c.c.1679) ha l'obbligo di contrattare (c.c.2932) con chiunque richieda le prestazioni che formano oggetto dell'impresa, osservando la parità di trattamento.

SEZIONE II 
Della concorrenza sleale

Art. 2598 Atti di concorrenza sleale
Ferme le disposizioni che concernono la tutela dei segni distintivi (c.c.2563 e seguenti) e dei diritti di brevetto (c.c.2584 e seguenti), compie atti di concorrenza sleale chiunque:                                                1) usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o con i segni distintivi legittimamente usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un concorrente, o compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e con l'attività di un concorrente;

2) diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull'attività di un concorrente, idonei a determinare il discredito, o si appropria di pregi dei prodotti o dell'impresa di un concorrente;                      3) si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l'altrui azienda.

La concorrenza sleale viene attuata soprattutto per mezzo della pubblicità commerciale. A volte la pubblicità può essere illecita. E' il caso della pubblicità ingannevole: <<qualsiasi pubblicità che in qualunque modo induca in errore o possa indurre in errore le persone fisiche o giuridiche e che, a causa del suo carattere ingannevole possa pregiudicare il loro comportamento economico o che, per questo motivo, leda o possa ledere un concorrente>>.

Art. 2599 Sanzioni
La sentenza che accerta atti di concorrenza sleale ne inibisce la continuazione e dà gli opportuni provvedimenti affinché ne vengano eliminati gli effetti (c.c.2600).

Art. 2600 Risarcimento del danno
Se gli atti di concorrenza sleale sono compiuti con dolo o con colpa, l'autore è tenuto al risarcimento dei danni (c.c.2056).
In tale ipotesi può essere ordinata la pubblicazione della sentenza.
Accertati gli atti di concorrenza, la colpa si presume.

Art. 2601 Azione delle associazioni professionali
Quando gli atti di concorrenza sleale pregiudicano gli interessi di una categoria professionale, l'azione per la repressione della concorrenza sleale può essere promossa anche dalle associazioni professionali (ora Consigli degli Ordini) e dagli enti che rappresentano la categoria.

La normativa "anti-trust"

Nel Trattato istitutivo della Comunità Europea si stabilisce la creazione di un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata sul mercato comune.

A questo scopo vengono stabiliti alcuni principi fondamentali della disciplina della concorrenza:

·         Il divieto di intese o pratiche concordate tra imprese che possono risultare restrittive della concorrenza all'interno del mercato comune;

·         Il divieto per le imprese che hanno una posizione dominante nel mercato comune o su una parte sostanziale di esso, di farne un esercizio abusivo. A questo divieto si riconducono anche i fenomeni di concentrazione tra imprese;

·         L'obbligo per gli stati membri di assicurare la trasparenza delle relazioni finanziarie tra poteri pubblici e le imprese pubbliche o quelle a cui gli stati affidano la gestione dei servizi nell'interesse generale. Si vengono così ad estendere i principi comunitari della concorrenza anche alle imprese pubbliche.

·         La regolamentazione degli interventi economici degli stati membri a favore delle imprese nazionali, onde a evitare che gli aiuti economici alle imprese limitino o modifichino le regole della concorrenza all'interno del mercato comune

La legge 10/10/1990 n. 287, concernente norme per la tutela della concorrenza del mercato, ha vietato le intese restrittive della libertà di concorrenza, l'abuso di una posizione dominante e le operazioni di concentrazione (tra imprese) restrittive della libertà di concorrenza. La legge estende espressamente tali principi anche alle imprese pubbliche e a prevalente partecipazione statale.
A garanzia della libertà di concorrenza viene istituita una autorità garante della concorrenza e del mercato.

I fatti illeciti

Quando un soggetto non rispetta o non esegue un dovere che l'ordinamento giuridico gli impone, compie un atto definito come illecito. La conseguenza di tale fatto è la responsabilità, che comporta l'applicazione della sanzione (la punizione) previsti dall'ordinamento nei confronti di colui che compie un illecito.                                                                                                                                  Le principali figure di illecito sono:        

-    l'illecito penale, detto reato, nasce dalla violazione di una delle norme contenute nel Codice penale o nelle altre leggi speciali, per la quale è prevista l'applicazione di una specifica sanzione detta pena (ergastolo, reclusione, multa..). Il reato è quel comportamento che la società di un certo periodo storico ritiene più grave e pericoloso e che per questo la legge definisce con precisione; quello penale è infatti un illecito tipico, cioè i vari tipi di comportamento criminoso sono individuati e descritti uno per uno (quindi non è illecito penale tutto ciò che non è definito espressamente come tale);                                                                     

-    l'illecito civile, è descritto dal Codice civile, all'art. 2043, come <qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto> e che obbliga chi l'ha commesso (come sanzione) di risarcire il danno causato dall'illecito stesso. L'illecito civile è atipico, viene cioè descritto dal Codice con una formula ampia (come da art. 2043) e non tramite un rigido elenco di tipi.

Quando si tratta di fatti illeciti, si parla di responsabilità extracontrattuale:per illecito derivante dalla violazione di un dovere giuridico generico, detta anche semplicemente responsabilità civile; che si distingue dalla responsabilità contrattuale: per illecito derivante dall'inadempimento di un'obbligazione.

Il fatto illecito scomposto nei suoi elementi costitutivi presenta:                                                                                     - elementi oggettivi: il fatto, il danno ingiusto, il rapporto di causalità fra il fatto e il danno;                       - elementi soggettivi: il dolo o la colpa.

Il fatto. E' un comportamento umano, commissivo (consistente in un fare) od omissivo (consistente in un non fare). Es. il comportamento di chi con un'arma uccide o ferisce altri o chi non provvede alla riparazione del proprio edificio pericolante.

Il danno ingiusto. E' la lesione di un interesse altrui, meritevole di protezione (contra ius) secondo l'ordinamento giuridico. Deve però trattarsi di un danno che non sia stato cagionato nell'esercizio di un diritto (non iure)            

E' comunque ritenuto ingiusto il danno consistente nella lesione di un diritto assoluto:

  a) lesione di un diritto della personalità: diritto all'integrità fisica (es. il ferimento di una persona), diritto alla salute (es. inquinamenti industriali), diritto all'onore (es. la diffamazione di una persona);                                       

b) lesione di un diritto reale: diritto di proprietà (es. il danneggiamento di una cosa), diritto di servitù (es. la costruzione di un edificio in violazione di una servitù di non edificare);      

c) lesione da parte di una persona del diritto al mantenimento dei suoi familiari.                                                                             

   d) Oggi si ammette che c'è danno ingiusto anche quando sia stato leso un diritto reale, e in particolare un diritto di credito (es. l'uccisione di un giocatore di calcio, lede il diritto alle sue prestazioni sportive spettante per contratto alla società calcistica, che avrà dunque diritto ad un risarcimento del danno).              

Altre ipotesi di danno giudicato risarcibile si hanno:        

e) quando sia stata lesa la libertà contrattuale (es. il contraente che, per falsa informazione del terzo, è stato indotto a concludere un contatto che altrimenti non avrebbe concluso);     

f) quando sia stata lesa, anziché un diritto una situazione di fatto, che sia meritevole di protezione (es. chi subisce spoglio o turbative nel possesso);               

g) quando sia stato leso, da parte della pubblica amministrazione, un interesse legittimo, cioè un interesse che risulta protetto solo come riflesso della protezione dell'interesse pubblico.  

In due casi la legge esclude in modo esplicito che il danno sia ingiusto:                                                          1. in caso di legittima difesa: chi cagiona danno ad un individuo (che minaccia un'offesa) per la necessità di difendere un diritto proprio o altrui, non è responsabile del danno cagionato. Ma, per essere legittima, la difesa deve essere proporzionata all'offesa, presente o temuta;                                                                                               2. in caso di stato di necessità: si cagiona danno ad un innocente, e lo si fa perché costretti dalla necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona. Occorre però che il pericolo non sia stato volontariamente cagionato né fosse altrimenti evitabile. A differenza della legittima difesa (dove si è esonerati dal risarcimento dei danni), il giudice può condannare il danneggiante a corrispondere un'equa indennità al danneggiato.

Il rapporto di causalità. Fra il fatto e il danno, deve esserci un rafforzo di causa ed effetto, per cui possa dirsi che il primo ha cagionato il secondo. Occorre, perché ci sia rapporto di causalità in senso giuridico, che l'evento dannoso sia una conseguenza prevedibile ed evitabile del fatto commesso (cosiddetta regolarità statistica).

Il dolo o la colpa. E' dolo l'intenzione di provocare l'evento dannoso (come l'intenzione di uccidere nell'omicidio volontario). E' colpa la mancanza di negligenza, di prudenza, di perizia: l'evento dannoso non è voluto ma è provocato per negligenza, imprudenza o imperizia o per inosservanza di norme di legge o di regolamento.                                                                                L'onere di provare il dolo o la colpa incombe sul danneggiato (questa costituisce una rilevante differenza tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale).

La responsabilità indiretta.                                                                                                                         Per regola generale, l'obbligazione di risarcire il danno incombe su <colui che ha commesso il fatto>. A questa regola vi sono delle eccezioni: sono le ipotesi della responsabilità indiretta, nelle quali è responsabile del danno un soggetto diverso da quello che ha commesso il fatto.

§         Responsabilità dei padroni e dei committenti (art. 2049)

Se il danno è cagionato da un dipendente, nell'esercizio delle mansioni a lui affidate, del danno risponde oltre al dipendente che ha commesso il fatto anche il suo datore di lavoro.                                        Ma affinché il datore di lavoro sia tenuto a risarcire il danno cagionato da un suo dipendente è necessario che: chi ha cagionato il danno sia un lavoratore subordinato; che abbia cagionato danno a terzi per effetto di un proprio comportamento doloso o colposo; tale comportamento sia stato commesso nell'esercizio delle mansioni cui è adibito.

§         Responsabilità di chi è tenuto alla sorveglianza di incapaci (artt. 2046,2047)   

Se il fatto illecito è commesso da persona incapace di intendere e di volere ne risponde chi è tenuto alla sua sorveglianza.

§         Responsabilità dei genitori, dei tutori, dei precettori (art. 2048)                                     

I genitori sono responsabili dei fatti illeciti commessi dai loro figli minori, il tutore lo è per il minore o per l'interdetto affidato alla sua tutela; i precettori (gli insegnanti) sono responsabili dei danni cagionati dai propri allievi (minori) nel tempo in cui sono sotto la loro sorveglianza.

In questi ultimi due casi (chi sorveglia gli incapaci, i genitori, tutori e precettori) possono liberarsi da responsabilità provando (cosa però molto difficile) di non aver potuto impedire il fatto. Mentre, nel primo caso, ai padroni e ai committenti non è concessa alcuna prova liberatoria: essi rispondono sempre e comunque dei fatti illeciti dei loro dipendenti.

La responsabilità oggettiva.                                                                                                                                         Per principio generale, il fatto illecito deve presentare l'elemento soggettivo del dolo o della colpa. Ma a questo principio generale vi sono delle eccezioni: sono le ipotesi di responsabilità oggettiva, nelle quali si risponde di un danno anche se lo si è commesso senza dolo e senza colpa. La responsabilità oggettiva si basa sulla sola esistenza di un rapporto di causalità fra il fatto e il danno; e ci si libera da responsabilità con la prova della imprevedibilità o della inevitabilità dell'evento dannoso, ovvero con la prova della mancanza di rapporto di causalità.                                          I casi più importanti di responsabilità oggettiva sono:

§         Esercizio di attività pericolose (art. 2050)        

Chi cagiona danno ad altri nello svolgimento di un'attività pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi adoperati, è tenuto a dover risarcire il danno se non prova di aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno. Chi ha cagionato il danno nell'esercizio di un'attività pericolosa ne risponde indipendentemente da ogni sua colpa, anche se, al momento del fatto, ha usato diligenza, prudenza, perizia.

§         Animali o cose in custodia (artt. 2051, 2052)

La responsabilità per il danno cagionato da cose o da animali è a carico di chi ha in custodia o in uso la cosa o l'animale. Ci si libera da responsabilità solo con la prova del caso fortuito, ovvero di uno specifico evento imprevedibile e inevitabile che ha, da solo, creato il danno, escludendo il rapporto di causalità fra il comportamento del soggetto e l'evento dannoso.

§         Rovina di edificio (art. 2053)

Se un edificio o altra costruzione crolla, provocando danni a persone o a cose, il proprietario ne risponde, a meno che non dimostri che il crollo è dovuto a causa diversa dal difetto di manutenzione o dal vizio di costruzione (es. a causa di un terremoto).

§         Circolazione di veicoli (art. 2054)

Il conducente di un qualsiasi veicolo (senza rotaie) è obbligato risarcire il danno cagionato dalla sua circolazione, se non prova di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno. Quindi la responsabilità verrà esclusa solo se si accerterà che l'incidente (o sinistro) si è verificato per un avvenimento fortuito.

Scontro tra veicoli. Nel caso di scontro tra due o più veicoli, si presume, fino a prova contraria, che ciascuno dei conducenti abbia concorso ugualmente a produrre l'incidente.

Responsabilità del proprietario. Quando il proprietario del mezzo è una persona diversa dal conducente, anch'egli sarà responsabile del danno cagionato dalla circolazione del veicolo, in solido con il conducente (il danneggiato può esigere l'intero risarcimento dall'uno o dall'altro). La responsabilità del proprietario è esclusa solo se riesce a provare che il conducente si è impossessato del veicolo contro la sua volontà (es. a seguito di un furto).

Il risarcimento del danno.

Chi è responsabile del danno, o a titolo di dolo o di colpa, oppure a titolo di responsabilità indiretta o oggettiva, deve risarcirlo: cioè corrispondere al danneggiato una somma i denaro che si calcola secondo i principi generali dettati dagli artt. 1223 e segg.

Il danno risarcibile può essere:                                                                                                                               - patrimoniale: valutabile in termini monetari, che comprende il danno emergente e il lucro cessante; il lucro cessante (di cui non può essere provato il suo preciso ammontare) è valutato dal giudice secondo equità (art. 1226), anche se questo è risarcibile quando appare ragionevole prevedere che il danno si produrrà nel futuro;                                                                                                      - non patrimoniale: cosiddetti danni morali, consistenti nelle sofferenze fisiche o psichiche del danneggiato, che sono risarcibili solo nei casi espressamente previsti dalla legge (art. 2059) e vengono liquidati dal giudice in via equitativa.                                                                                                    Tra i danni non patrimoniali, vi sono i cosiddetti danni biologici (o danni alla salute). Il danno biologico consiste nella lesione duratura dell0integrità fisica di una persona a prescindere che essa produca o meno una diminuzione della sua capacità di guadagno (ciò che si risarcisce è la violazione in sé dell'integrità fisica, anche se non produce alcun danno patrimoniale).                                           La determinazione di tale tipo di danno può essere effettuata solo dal giudice secondo equità.

Se più persone sono responsabili del medesimo danno, esse ne rispondono solidalmente: il danneggiato, può esigere l'intero risarcimento da ciascuno di essi, indipendentemente dalla gravità della colpa dei singoli. Chi ha pagato avrà poi azione di regresso verso gli altri e solo in questa sede si potrà tenere conto del diverso grado della colpa di ciascuno.

                                                                                                                                  

Figure speciali di illecito

Oltre che da contratto o da fatto illecito, le obbligazioni derivano da <ogni altro atto o fatto idoneo a produrle, in conformità dell'ordinamento giuridico> (art. 1173). Sono:                                                             - le obbligazioni derivanti da promesse unilaterali;                                                                                            - le obbligazioni derivanti dalla gestione d'affari altrui;                                                                            - le obbligazioni derivanti dal pagamento dell'indebito;                                                                      - le obbligazioni derivanti dall'arricchimento senza causa.

Le promesse unilaterali. Un soggetto, promettente, è obbligato ad eseguire una data prestazione per il solo fatto di averla unilateralmente promessa, indipendentemente dall'accettazione del soggetto a favore del quale la prestazione deve essere eseguita (da questo si distingue dal contratto, non occorre la manifestazione di volontà di due o più soggetti).                          

Le promesse unilaterali sono rette dal principio della tipicità, ovvero producono effetti solo nei casi previsti dalla legge (art. 1987).                                                                                                                                  Le promesse unilaterali elencate tassativamente dal codice sono:                                                           - la promessa al pubblico;                                                                                                                                                   - la promessa di pagamento (o riconoscimento di debito);                                                                            - la promessa unilaterale contenuta in un titolo di credito.

La promessa al pubblico. E' la dichiarazione di chi, rivolgendosi a un numero indeterminato di persone (il pubblico), promette una prestazione a colui che si verrà a trovare in una data situazione o compie una data azione.                                                                                                                                                           

Il promettente e vincolato all'adempimento dell'obbligazione promessa dalla sua unilaterale dichiarazione non appena questa è resa pubblica, e ne resta vincolato per un anno, salvo che egli abbia stabilito un termina diverso. Prima che il termine sia scaduto, la promessa è revocabile soltanto per giusta causa e soltanto rendendo pubblica la revoca nella stessa forma con cui era stata resa nota la promessa. (es. la promessa pubblicata su un giornale di un premio a chi ritroverà un oggetto smarrito).

La promessa di pagamento e il riconoscimento di debito. Sono dichiarazioni unilaterali astratte, dalle quali non emerge la causa in forza della quale si promette il pagamento o ci si riconosce debitore, ma hanno una efficacia notevole nel campo della prova in giudizio di tali obbligazioni, per il fenomeno detto di "astrazione processuale": anziché essere il creditore (secondo i principi generali dell'onere della prova) a dover provare il credito, è il debitore che ha rilasciato la promessa o il riconoscimento, a doverne provare l'inesistenza per sottrarsi al pagamento (es. perché la somma è già stata restituita).

La promessa unilaterale contenuta nei titoli di credito. I titoli di credito contengono sempre una dichiarazione unilaterale (e astratta) vincolante per chi la compie, che ha per oggetto una prestazione indicata nel titolo in favore del possessore.

La gestione d'affari altrui. Avviene ogni volta in cui un soggetto , senza esservi obbligato, decide di compiere uno o più atti nell'interesse di un altro, quando quest0ultimo non sia in grado di provvedervi.                                                                                                                                                              Da questo comportamento del gestore (colui che ha intrapreso la gestione d'affari altrui), che è un mero fatto, perché il gestore non ha ricevuto alcun mandato dall'interessato, discendono due obbligazioni:

1. il gestore è tenuto, una volta che la gestione è iniziata, a continuarla e a condurla a termine finché l'interessato non sia in grado di provvedervi da solo (allo stesso modo di un mandatario e secondo le norme del mandato);                                                                                                                  2. l'interessato dovrà rimborsare al gestore tutte le spese necessarie o utili che questo ha affrontato.

Il pagamento dell'indebito. E' l'adempimento dell'obbligazione di dare una somma di denaro da parte di un soggetto che in realtà non vi è obbligato.                                                                                                                   L'indebito può essere di due specie: oggettivo o soggettivo.          

Si parla di indebito oggettivo quando chi riceve una certa somma da un altro soggetto non è in realtà creditore di quella prestazione.                                                                                                    Es. quando un contratto sia stato adempiuto e successivamente sia stato dichiarato nullo o annullato, come una compravendita conclusa verbalmente; in questo caso l'eventuale pagamento adempiuto è stato eseguito indebitamente e avrà il diritto di ripetere (richiedere in restituzione)  ciò che ha pagato.                                                                                                                                          Il diritto di ripetere ciò che si è indebitamente pagato viene meno in due casi:                                                                1. per le prestazioni eseguite nell'ambito delle obbligazioni naturali (quelle che nessuna norma di legge esige di adempierle) che trattandosi di doveri solo morali o sociali, non si può pretendere in giudizio l'adempimento e chi le ha spontaneamente eseguite non può ripetere ciò che ha dato (il pagamento dei debiti di gioco o di scommessa.).                                                                                                       2. per le prestazioni contrarie al buon costume (es. il candidato alle elezioni che paga il voto all'elettore..).        

Si parla di indebito soggettivo, quando il debito adempiuto sussiste veramente ma il vero debitore è diverso da quello che ha adempiuto.                                                                                             Anche in questo caso è ammessa la ripetizione, ma alla sola condizione che chi ha effettuato un indebito soggettivo dimostri di aver adempiuto a un debito altrui in base ad un errore scusabile.

L'arricchimento senza causa. E' l'arricchimento di un soggetto (e il corrispondente impoverimento di un altro), avvenuto senza una causa giuridica che giustifichi tale fatto.  L'arricchimento può derivare:                                                                                                                   - da un'attività compiuta dall'impoverito, che sbagliando la esegue ma non vi è obbligato;                   - dall'appropriazione in buona fede da parte dell'arricchito, di un bene o di un'utilità altrui.                    Ma, affinché ci sia arricchimento, è necessaria la mancanza di una giusta causa che giustifichi il fatto; dunque, non deve esistere alcun obbligo per l'impoverito a compiere la prestazione che determina arricchimento, né deve esistere alcun diritto per l'arricchito di ottenere quel vantaggio. Tuttavia l'art. 2041 C.c., impone a chi, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un'altra persona di indennizzarla della correlativa diminuzione patrimoniale (corrispondendo la minor somma tra l'ammontare del danno altrui e quello del proprio arricchimento).                                                                                                                         







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