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DIRITTO PUBBLICO COMPARATO - Appunti lezioni -

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DIRITTO PUBBLICO COMPARATO

 

                                                                - Appunti lezioni -

Costituzione Sudafrica (art,41) : obbligo del giudice di utilizzare il diritto comunitario e anche quello straniero (obbligo posto proprio dalla Costituzione)

Il giudice può prendere una norma di altro diritto per risolvere un determinato caso nazionale.

Le norme circolano nei diversi ordinamenti, è difficile trovare soluzioni originali == il diritto è come la natura = nulla si crea,nulla si distrugge, ma tutto si trasforma.

La distinzione tra diritto pubblico e altre discipline è che si applica la razionalità del sistema giuridico == si utilizzano i metodi del diritto positivo.



La comparazione è un metodo di interpretazione del diritto, per vederlo in prospettiva.

Il diritto comparato cerca di applicare al fenomeno del potere politico il metodo del diritto costituzionale

Es: art.138 Cost. : procedura di modifica della Costituzione rispetto

                               a quella prevista in altri diritti è meno rigida!

                                Si studiano gli ordinamenti stranieri e poi si compara

L'oggetto della Costituzione è individuare modelli di promozione,operatività e trasformazione studiando i vari sistemi istituzionali nella loro funzione primaria.

Ogni regola ha una sua ratio == bisogna rispondere alle tre domande :

a)che cos'è

b)a cosa serve

c)perché è così

Sistema :

                             Conoscenza ======= Verifica operatività

                                 norme                         concreta delle       

                                                                          regole

                                              Utilizzazione

                                              dei risultati

I problemi linguistici sono complicati perché il diritto costituzionale è nato dopo quello privato e usa spesso concetti di privato ma con significati diversi (es: rappresentanza,mandato)

Come si compara : modo di procedere è il raffronto tra le regole e ci aiuta a capire cosa sia

                                 comparabile o no con i modelli astratti (es : federalismo).

                                 Si compara rispetto ad un modello astratto che magari non esiste ma è una

                                 sorta di cantinatornasole per la comparabilità.

Possiamo comparare :

1)Macrosistemi = Macrocomparazione

2)Singoli istituti = Microcomparazione

E' comparabile qualcosa che abbia la medesima funzione

Attività comparatistica = Sintesi critica

Ci basiamo su ordinamenti costituzionali nazionali, ma alcune soluzioni sono subnazionali e sopranazionali;questo per capire come funziona l'ordinamento e perché.

                                                              La Costituzione

E' fonte di diritto, è la fonte principale. Dal punto di vista comparativo il diritto costituzionale è più nuovo ed è importante proprio perché fonte, mentre prima era solo un programma politico od organizzazione dei poteri pubblici.

In senso moderno ne parliamo dopo la trasformazione della Costituzione a legge (prima era solo materia politica di discrezionalità del monarca).

Per farla diventare giuridica c'è stata una lotta di trecento anni;nei periodi successivi non è più solo legge ma deve essere anche interpretata e serve per vincolare il potere.

Le costituzioni del Common Law hanno natura diversa da quelle del Civil Law  e anche le funzioni sono diverse.

Costituzione deriva da "constituere"= creare

                                                                 Nell'uso moderno è l'atto che crea il potere che lo

                                                                 istituisce

Negli ordinamenti socialisti le costituzioni sono descrittive delle ideologie politiche == descrizione dell'esistente.

La costituzione serve a creare un limite di un potere già creato che altrimenti sarebbe illimitato.

Le costituzioni che noi studieremo si ispirano al concetto "liberale" della Costituzione soprattutto per limitare l'arbitrio del potere che prima era assoluto.

1)La Costituzione USA (Common Law) art. 6 : Costituzione e leggi USA costituivano la legge

                                                                              suprema dello Stato (=superiorità della

                                                                              Costituzione)

Il giudice è tenuto ad applicarla disapplicando la legge ordinaria se la contraddice(non parla però del controllo di costituzionalità).

Inoltre dice che i senatori e i deputati devono difendere la Costituzione con il giuramento == tutti giurano, ma chi la deve difendere?

E' un sistema che si deve bilanciare,per cui vi è interazione dei poteri per la difesa della Costituzione.

2)La Gran Bretagna non ha mai scritto una costituzione;negli ultimi venti/trent'anni si sono cominciati ad accogliere gli atti costituzionali 343f57d .

Non c'è stato mai bisogno di scriverla, ma è assodata questa cosa == ciò che non è avvenuto è stata la separazione formale, ma quella sostanziale per cui tutto è disciplinato in via "convenzionale".

Civil Law == si basa su legge e diritto di produzione legislativa

Common Law == forte componente giurisprudenziale che determina il diritto(questo non è più tanto serio, ma c'è un diverso modo di vedere il diritto)

Occidente == diritto di produzione legislativa completa

Common Law == non c'è la presunzione di completezza dell'ordinamento

Per il Common Law il diritto è scoperta == il giudice deve scoprire quale sia il diritto giusto, non si limita a "ius dicere"

3)Costituzione USA == costituita e scritta ma si dimostra di tradizione di Common Law;quando manca la legge federale si devono applicare le leggi dello Stato di riferimento.

Qual è la legge(="law" del Parlamento o anche della giurisprudenza) dello Stato?

a)1842 == La Corte Suprema nella fase di consolidamento del potere del centro è stata l'organo-guida per l'interpretazione centralistica del potere.

La Corte Suprema (caso Swift vs. Tyson) dice che esiste un Common Law "federale" == in sostanza dove manca la legislazione federale si utilizzano le interpretazioni dei giudici federali

b)1938 (per risarcimento danni per essere stato investito da un treno) la Corte Suprema cambia opinione e dice che non esiste il Common Law federale per cui quando manca la legge federale si applica quella dello Stato sia essa legge o interpretazione giurisprudenziale.

Lo Stato liberale

Si basa sul riconoscimento giuridico dell'esistenza di pluralità di interessi all'interno della società e del diritto come strumento di composizione di questi interessi.

Se si pensa allo Stato assoluto dove prevale l'interesse del sovrano qui è diverso.

L'ordinamento costituzionale deve tutelare e sviluppare una serie di interessi, non uno unitario.

Stato di diritto: figlio della Rivoluzione francese;tutto è subordinato alla legge che è espressione del popolo/potere supremo.

Art. 73 Statuto Albertino == l'interpretazione della legge spetta al legislatore(non al giudice) perché il primato è delle legge non della Costituzione (che era flessibile).

Legge 87/1963 art. 28 == il controllo di legittimità della Corte Costituzionale esclude ogni potere discrezionale del Parlamento

Il passaggio successivo è stato :

Stato costituzionale di diritto: il primato è della Costituzione e la legge è subordinata ad essa, cioè deve essere compatibile == sfiducia nel potere legislativo

Questo passaggio è stato possibile quando c'è stata la certezza della Costituzione.

Si caratterizza per il pluralismo == non è solo una caratteristica lecita, ma è un dato deontologico, cioè "ci deve essere".

Ci sono casi in cui, per esempio nella Costituzione britannica, non si è verificata la separazione dei poteri, quindi l'ultimo passaggio non si è completato ancora.

I Lords erano ereditari e non hanno il diritto di voto né per se stessi, né per la Camera dei Comuni. Progressivamente si è ridato il numero e si sono introdotti Lords elettivi, alcuni politici,magistrati,vescovi.

L'ultimo passaggio sarà quello di trasformare la Camera dei Lords in una camera democratica.

Fonti == a)Natura giuridica ==1)fonti legali

                                                     2)fonti extralegali

                b)Origine == 1)politica(anche ideologica)

                                       2)religiosa(es:Città del Vaticano)

                                           - diritto canonico

- diritto ebraico == Torà(rivelazione divina)

                                                                       == Talmud (dottrina che la interpreta)

-         diritto islamico == Sharìa (rivelazione)

                                 == Suma (interpretazione dei saggi)

3)consuetudinale : Opinio iuris ac necessitatis

4)convenzionale : le convenzioni sono accordi e contratti tra le parti

              atto                                                     superiori

Fonti                                                Fonti

              fatto                                                    inferiori

Esempio : in Gran Bretagna la Regina nomina il Primo Ministro, il leader del partito vincente == non c'è scritto da nessuna parte ma da sempre è così. E' un prassi,una convenzione.

In alcuni ordinamenti di Common Law viene riconosciuta la giustiziabilità delle Convenzioni.

Come nasce il Common Law :

Ha funzione di modello di riferimento.

Poco dopo Carlo Magno la Gran Bretagna viene invasa dai Normanni(1066) e la conquistano;c'è bisogno di creare un diritto comune che fino ad allora non c'era;allora creano un sistema feudale diverso da quello europeo.

Creano delle piccole contee (uno dei primi atti del re è stato il divieto del vassallaggio) cosicché i piccoli conti fossero in contatto tra di loro e poi con il re.

1)Le Corti Regie amministrano solo l'Alta Giustizia : - finanze regie (lo "scacchiere")

                                                                                            - proprietà terriera (Common Pleas)

                                                                                            - banco del re (reati penali)

Si espande il potere e queste Corti hanno più poteri degli altri perché avevano l'esercito del Re alle spalle ed inoltre erano redditizie perché il cancelliere dello scacchiere esigeva tasse di cancelleria.

Allora sviluppano un diritto nuovo(che si basa sui Writ),ma un diritto tecnico == sistema formulare (= quello romano) presente ancora oggi = Writ

Esistevano formule == diritto "rimediale" : non esiste diritto senza rimedio == "Remedies precede rights" che è un titolo esecutivo perché si potesse avere il processo.

Se non c'è il rimedio si chiede al Re di poter avere il titolo per agire == si chiede la giustizia di equità non alle Corti Regie,ma direttamente al re e al suo Cancelliere.

Si sviluppa fortemente la giustizia equitativa e si crea un sistema parallelo con nuovi istituti di diritto,con nuovi "writ".

L'equità si basa :a) sul senso di giustizia del Re

                             b) sul diritto Romano

Questo diritto è solo procedurale e questo è tipico del Common Law(è il diritto del Parlamento che rappresenta le varie classi sociali e contrasta con il diritto del Re); non c'è nemmeno distinzione tra diritto pubblico e privato.

1676 : Il Re si pronuncia per la supremazia del rimedio equitativo sul Common Law == "Equity follows the law"

Se anche l'equità si basa sulla legge siamo nel concetto dello Stato di diritto(tutto è subordinato alla legge che è espressione del popolo. E' la legge il potere supremo).

Si afferma il primato del "Rule of Law"(limita il potere del Governo) == la procedura si soggetta all'esigenza della legge.

Diritto della Costituzione

La Costituzione è la risposta tecnica al conflitto per l'individuazione dei valori(= insieme di emotività e razionalità) fondamentali della società.

Di che cosa c'è bisogno per definire un documento "Costituzione"?

Non c'è solo l'aspetto tecnico e razionale,ma vale anche l'aspetto emotivo.

Art.16 dei Diritti dell'uomo e del cittadino(1789) == ogni ordinamento che ha tutela giurisdizionale dei diritti e separazione dei poteri ha una Costituzione.

Noi europei consideriamo l'uomo come un buon selvaggio,corrotto poi dalla società e noi dobbiamo farlo ritornare buono;per l'impostazione americana l'uomo è cattivo e l'ordinamento deve cercare di ridurre i danni il più possibile.

Noi dobbiamo porre argine all'ambizione dell'uomo e l'unico metodo è "arginare l'argine" : quanto più il sistema blocca,tanto meno danni fa.

La Costituzione è limite della politica;lo Stato deve autolimitarsi,ma poiché lo Stato è il potere assoluto è lui che decide di autolimitarsi.

Secondo i britannici il diritto è limitato  e questo è il presupposto su cui si basa l'autolimite dello Stato (il concetto di Stato in Gran Bretagna è difficile e non del tutto attuato).

                                       - GENESI DELLE COSTITUZIONI -                                 

                                         (modo in cui nascono le Costituzioni)

1)Classificazione tradizionale (De Vergottini)

Si possono dividere i procedimenti in due grandi categorie : - Interno

-                                                              -  Esterno (imposti dal di fuori)

Es : Canada/Australia : Cost. sono atti del Parlamento di Westminster

            |

            |

Fino al 1982 la Cost. è esterna(dal 1982  il Canada non è più sottomesso agli atti e alle decisioni di Westminster)

Es : Paesi militarmente sconfitti : Cost. in Giappone scritta dagli americani

Ci sono casi "ibridi" : Costituzione tedesca == In Germania dal punto di vista formale la Cost.                

                                                                                è stata preparata dal Consiglio di Francoforte;

                                                                                dal punto di vista politico è esterna per la

                                                                                partecipazione della Conferenza degli Alleati



                                   : Costituzione italiana == Assemblea Costituente,ma ci sono condiziona=

                                                                               menti esterni molto forti :

                                                                               1)Referendum (Monarchia/Repubblica)

                                                                               2)Condizioni : Tutela delle minoranze

La maggior parte delle Costituzioni nascono come atto interno dell'ordinamento.

Procedimenti interni :

a)monarchico : concesso dal sovrano (Statuto albertino,prussiano,belga) ma era frutto di un compromesso per limitare il suo potere

Metafora == Impresa familiare passa da padre al figlio che va nei guai;allora il figlio fa un patto con le maestranze per prendere decisioni con i dipendenti.

E' il re che decide ma c'è un patto per garantire che non si torni più indietro == garantisce la necessità che le scelte siano prese da sovrano e Parlamento.

Poi bisogna garantire i diritti delle minoranze che hanno posizioni più deboli.

b) democratico : si tratta della decisione del popolo

-         Diretta (es:referendum)

-         Indiretta (es: assemblea/Costituente che redige dei testi)

c)federativo : Costituzioni federali nate da volontà di Stati precedentemente sovrani (USA,Svizzera,.) per creare un nuovo ordinamento.

Casi ibridi === es:Austria

In alcuni casi tutte queste procedure sono solo formali == Stati totalitari con i plebisciti in cui il voto non è libero(es:Cile)

Classificazione del prof.Palermo

a)Consuetudine (es:Costituzione britannica perché si basa su consuetudini,cioè regole seguite perché si riteneva necessario seguirle)

La costituzione britannica non si basa solo sulle consuetudini,ma su patti,sulla Magna Charta(1215) che si sono rinnovati più volte con la "confirmatio chartarum",su atti storici,Bill of Rights(1688),fino ad atti molto recenti come quelli per la devolution degli anni '90.

Qui si crea un tronco prevalentemente consuetudinario;poi ci sono le costituzioni africane(es: Senegal === settanta consuetudini formalizzate nella Costituzione) consuetudinarie intrecciate a fasi religiose.

Oggi sono poche le costituzioni consuetudinarie perché permangono finchè c'è consenso e questo negli anni può venire a mancare,mentre rimangono quelle non fortemente contestate.

Ci sono casi di sistemi con forti penetrazioni religiose == es : sistema indiano in cui ogni religione ha una sua legge di riferimento == sono regole scritte(punto di vista formale) ma sono consuetudinarie(punto di vista sostanziale)

b)Giurisprudenza : Costituzione che si produce in via di decisioni giurisprudenziali

- L'ordinamento costituzionale comunitario è di natura quasi totalmente giurisprudenziale,

  basti pensare alla tutela dei diritti fondamentali.

- In un ordinamento come quello francese ci sono molte decisioni che riguardano parametri

  per la tutela dei diritti.

- In USA la costituzione è ciò che dice la Corte Suprema.

- La costituzione sudafricana prevede dei cataloghi di "super principi" fondamentali     (sentenza 1146/1988)

                                                                                                                         

La costituzione sudafricana presenta un procedimento particolare;dopo il riconoscimento dell'abolizione dell'apartheid(1990) nel 1993 prevede un allegato con "34 super-principi"(costituzione di 2°grado a cui la Cost. deve rifarsi).

Si tratta di un tentativo di razionalizzare i principi solitamente riconosciuti dalle costituzioni.

Si attribuisce alla Corte Costituzionale il diritto di certificazione per accertare la comparabilità della costituzione ai 34 superprincipi.

Il 1° testo ha avuto esito negativo per alcuni di questi principi;il testo poi è stato modificato e certificato nel 1996.

Un intervento giurisprudenziale nei contenuti fondamentali della Costituzione.

C)Convenzione == es: parte della Costituzione britannica che trae origine da patti politici

In qualche caso quando il patto si rompe la convenzione non vale più;ma in altre occasioni si ha la razionalizzazione delle forme costituzionali.

Gran Bretagna : cambio della convenzione porta ad una "nuova" convenzione,cosa che normalmente non succede ma in questo caso sì.

Es : gloriosa induzione tra Parlamento e Monarchia(vince il Parlamento per alcuni anni poi torna il Re ma con poteri compressi)

Ogni cambio di stagione costituzionale ha coinciso con un nuovo patto,ma mai con un nuovo regime.

Oltre ad elementi convenzionali ci sono altri elementi;c'è una distinzione qualitativa : in Gran Bretagna non esiste il concetto di Stato,ma si ha un insieme di regole che normano determinate situazioni.

E quindi non si è mai arrivati ad un unico testo;in Gran Bretagna per perseguire lo scopo che normalmente segue una Cost. si utilizzano accordi politici. Tutto il "Common Law" ha una grande tradizione patrizia;infatti i giudici non sono molto attivi,ma prendono solo atto delle norme.

d)Religione : per la tradizione europea lo Stato nasce in contrapposizione all'elemento religioso.

Questo non avviene in altri ordinamenti;non avviene in Gran Bretagna o nei paesi musulmani per cui l'unità politica è nel momento religioso.

Es : Costituzione iraniana : Art.1 Dio è la fonte di ogni sovranità

                                               Non esiste un codice civile o penale in alcuni casi

                                               La legge superiore è la legge di Dio(=norme religiose)

Dal punto di vista sostanziale i comandamenti costituzionali sono i comandamenti religiosi;poi ci può essere un capo che ordina un'assemblea di religioni.

La maggior parte dei paesi islamici ha costituzioni scritte perché non c'è stata una lotta per la natura giuridica delle costituzioni.

Solo l'Arabia Saudita non ha una costituzione scritta, non esiste il concetto di Stato,non esistono nemmeno le tasse; ci sono solo dei capi che impartiscono degli ordini in base alla interpretazione delle norme(religiose), si deve ricorrere non ai criteri della prelegge, ma al diritto religioso("sharìa").

Es : Israele : si definisce Stato laico,ma è di tradizione religiosa;infatti non ha una costituzione scritta,bensì leggi fondamentali. Questo perché ha sempre avuto appoggio di partiti(ebrei) ortodossi e questi rifiutano l'esistenza di una Costituzione che non sia la "Torà"(rivelazione divina),ma esistono solo leggi per l'organizzazione del Governo.

Non esistono leggi per gli aspetti di rilevanza religiosa in Israele (es: il matrimonio non è disciplinato se non religiosamente) == manca la disponibilità a riconoscere un ordinamento valido per tutti,manca una definizione laica dello Stato laico.

Nella legge sul Parlamento si prevede che le leggi siano pubblicate sia in arabo che in ebraico == sembra uno Stato binazionale, in realtà questo esiste solo nel Parlamento.

(In alcuni casi c'è un problema dei cartelli scritti in arabo o in ebraico).

Es : Città del Vaticano ==monarchia assoluta in cui il Pontefice è la Somma Autorità del potere (legislativo, esecutivo e giudiziario)

In realtà non c'è una vera e propria Costituzione,ma una legge fondamentale.La norma fondamentale è quella religiosa.

In molti casi non si riconosce la tutela dei diritti fondamentali;infatti l'Arabia Saudita non ha nemmeno firmato nel '48 la Convenzione sui diritti dell'uomo(che è quanto di più vago possibile).

e)Politica(Francia) : deriva dalla rivoluzione francese perché prima non esistevano.

Legame diretto tra il popolo(Nazione) e sovranità attraverso la rappresentanza.

Il sistema è fondato sul principio di maggioranza che si trasforma in volontà generale == oggi questo principio democratico diventa garanzia per le minoranze.

Il limite di questo principio è quello di non riconoscere le minoranze,perché la volontà che conta è quella generale.

Dopo la Rivoluzione,la Francia ha avuto 12 costituzioni perché ogni volta che cambia la volontà generale cambia la Costituzione.

f)Internazionale : processo di introduzione dei valori internazionali.

Es : la Bosnia ha una costituzione ("di Dayton") che è un allegato di un trattato internazionale,quello che ha fatto cessare la guerra nel paese.

Questa è composta da varie parti : la 4° è la Costituzione == genesi internazionale,quindi è una Costituzione "imposta".

E' la Costituzione che prevale sul diritto internazionale o viceversa?

Un problema portato davanti alla Corte la quale ha detto che le regole internazionali prevalgono su quelle costituzionali quando queste non sono compatibili.

Es : Cipro == la Costituzione del 1970 tra Cipro e paesi tutori(Gran Bretagna,.) deve essere rivista perché le due parti si sono staccate(caso Blackburn 1971)

g)Plurifase : adozione della Costituzione "per tappe"

Ci sono nuovi ordinamenti che sono passati in più fasi o per motivi casuali(es:In Malati,vicino al Sudafrica,c'era un vecchio dittatore da quaranta anni che stava per morire;allora si sollevò l'opposizione per cambiare la situazione. Poi il vecchio dittatore tornò in forze e per due anni impose la dittatura,poi morì e non riuscendo a trovare una soluzione si adottò una costituzione "plurifase")

Es : Costituzione Sudafrica == per uscire dal sistema dell'apartheid(con tre Camere) si è ricorsi a "CODESA"(Convention for democratic South Africa) nel 1990,ma solo nel 1993 si arrivò alla Costituzione provvisoria per arginare un po' la situazione.

Questa serve a garantire una continuità tra potere costituente e quello costituito;se c'è bisogno di un cambio di ordinamento si hanno problemi anche all'interno per la validità delle norme precedenti == la Corte ha potere di dichiarare la conformità o no di queste norme

Allora gli ordinamenti cercano di garantire che ci sia una certa continuità nel caso di cambio di regime.

Es : Serbia - Montenegro : Costituzione transitoria che dura sei anni per ottenere il tempo necessario per risolvere la situazione.

                                                                                                                                  

-         FRANCIA  -

In Francia la concezione è quella della costituzione della maggioranza per cui il potere costituente è illimitato;quindi quando vuole può cambiare interamente la costituzione.

1791 == "Dichiarazione dei diritti del cittadino"

"Sieyes" : abate che,dopo aver perso la carica di vescovo,sostiene la Rivoluzione e il progetto "grondino"(1793) == abolizione della monarchia e di tutti i poteri al Parlamento;inoltre il Parlamento doveva essere eletto ogni anno.

In questo modo non esistono garanzie giuridiche(=Stato di diritto),i giudici sono solo "bocca" della legge che non deve essere interpretata(Montesquieu). Questo perché possono cambiare gli orientamenti che fanno cambiare gli ordinamenti.

Il parlamentarismo esagerato è tipico della Francia fino a De Grulle(= antiparlamentare).

Es : nella Terza Repubblica (1875-1944) ci sono stati più di cento governi.

Il giudice deve applicare meccanicamente la legge,non deve avere nessuna competenza interpretativa(es : legge 1890 == i Tribunali non potranno prendere parte al potere legislativo)

Art.10 Progetto girondino == i giudici non possono intromettersi nel potere legislativo

Art.28      "             "           == un popolo ha sempre diritto di riformare e cambiare la

                                                  Costituzione

Rimane costante una contraddizione tra :

1)Supremazia della Costituzione

2)Garanzia solo politica

Conseguenze :

A)    manca un catalogo dei diritti fondamentali

     

B)    forte unitarietà dello Stato == si fanno leggi solo nel Parlamento

C)    assenza di controllo di legittimità sulla legge

D)    tradizione parlamentarista

-         GERMANIA  -

                                 (Garanzia giuridica == positivismo)

La tradizione tedesca si basa su un'esigenza diversa. L'unità di Stato è venuta prima dell'unità di popolo in Francia mentre in Germania la situazione era diversa perché c'erano tanti staterelli(=Italia) con l'ideale dell'unità dello Stato (e del diritto).

Lo spirito del popolo è quello per cui lo Stato è ciò che integra questo spirito == si presuppone unità tra popolo come [udk?] e la legge è il portato della sua volontà

La concezione è meno civica e più etnica;dopo la guerra si è affermato il positivismo giuridico come risposta all'arbitrio politico.

Il diritto è quello positivo e dove non c'è diritto positivo non c'è proprio diritto.

Art.19 == i diritti fondamentali possono essere contenuti in leggi e questa legge deve avere valenza generale e deve contenere l'articolo del singolo diritto == positivismo allo "stato puro"

Tutto questo è l'opposto di quello francese.

-         GRAN BRETAGNA  -

(Poteri convenzionali)

L'origine del Common Law è quella contrattuale;gli uomini si mettono d'accordo e fanno delle regole. Questo è più simile a quello francese che a quello tedesco.

Il potere del Parlamento è illimitato,quindi il giudice è consapevole dell'autorità e della discrezionalità del Parlamento.

La garanzia della Costituzione è politica,garantisce i diritti. Il diritto si scopre e i poteri nascono limitati perché devono garantire i diritti.

Es : La carta d'identità non è necessaria per il cittadino britannico(tranne quando espatria) per la tutela della "privacy" dell'identità

Es : Differenza tra prerogative e competenze(= solo quest'ultime da noi conosciute)

                                          |

                                          |

                                  Poteri reali (della Regina) == es : Regina che nomina il Primo Ministro

                                  e non c'è bisogno di formalizzarli perché sono esercitati dal Governo.

Il potere è convenzionale, non è costituzionale.

-         STATI UNITI D'AMERICA -

Nasce come reazione agli inglesi,ma al momento era l'unico,quindi spesso le cose sono le stesse ma in più sono esplicitate.

Rispetto all Francia qui abbiamo la concezione dei "contrappesi" perché non ci sono poteri separati con competenze sovrapposte.

L'esercizio del potere è congiunto(=cooperazione),ma ci sono dei controlli incrociati per limitare l'ambizione con l'ambizione di qualcun altro.

Il potere nasce come potere limitato.

Es : "Libertà di espressione": == 1° emendamento degli Stati Uniti : Il Congresso non può




                                                         limitare questo diritto == il potere non lo può limitare

                                                   == Art.21 Cost. italiana : tutti hanno il diritto di manifestare

                                                         il proprio pensiero

                                                                                                                                          

                                             - Diversità negli ordinamenti costituzionali -

                                          (nei modi,ma non solo,anche sotto altri profili: - istituzionale

                                                                               - etnico/linguistico

                                                                                                                             religioso

                                                                               - territoriale)

== diversità sotto il profilo territoriale

Si tratta dei motivi per cui gli ordinamenti tendono a pluralizzarsi dal punto di vista costituzionale.

Spesso strutture federali sono collegate a minoranze stanziate sul territorio.Noi cerchiamo di chiarire i concetti fondamentali.

== Riparto verticale dei poteri : Il "federalismo" è la congiunzione tra unità e diversità ( es :

                                                       "et pluribus unum") o secondo altri tra l'autogoverno e il

                                                       governo condiviso.

Da dove nasce?

Gli ordinamenti nascono in modo diverso;c'è la necessità di enti di mettersi insieme,ma oggi ci sono processi inversi per cui da unitario si vuole arrivare a decentrato.

A che cosa serve?

a)Si riconosce una modalità di organizzazione del potere con regole anche diverse tra loro per meglio gestire questo potere.

b)A monte la struttura deve essere servente rispetto alla base che è il patto costituzionale

== forma federale modello organizzativo

Un ordinamento,decentrato o no, è lo stesso o non è lo stesso?

Per una teoria è lo stesso per un'altra no.

La funzione del federalismo come modo di organizzazione non è applicabile in tutti i contesti.

E' necessario andare oltre le parole e ci sono state in Italia tre Commissioni bilaterali e l'ultima ha presentato un progetto,non approvato, che aveva ad oggetto quattro argomenti tra cui la "forma di Stato".

1) Confederazione : storicamente e oggi indica una organizzazione in cui la sovranità(i soggetti 

                                 sono i singoli stati che hanno diritto di veto e possono bloccare le proposte)               

                                 è composta dalle parti che partecipano alla confederazione.

Inizialmente però non c'era il concetto di sovranità.

Le norme emanate dalle organizzazioni non riguardavano i cittadini degli Stati,ma direttamente gli Stati. Siamo in un rapporto di diritto internazionale.

In origine ci sono scopi limitati,ma poi la situazione cambia perché poi le decisioni e le norme non sono più solo per gli Stati ma anche per i cittadini.

== Regola del diritto costituzionale : è possibile giuridicamente che uno o due Stati non

                                                               ratifichino e quindi possono esercitare il diritto di veto.

                                                               In questo caso gli Stati possono denunciare il trattato.

Questa dinamica è federale.

- Confederazione ("Staatenbund")

- Stato federale ("Bundestaat")

Se una cosa non è né A né B allora è C ("Staatenverbund") == terzo "genus"

Se un atto non è compatibile con la nostra sovranità lo Stato ha diritto di nullificare quell'atto se non c'è stata delega su quella materia.

2) Federazione : è quasi la stessa cosa della confederazione ma questo rapporto non è gestito dal diritto internazionale ma da quello costituzionale.

La genesi è la stessa : - per ragioni di difesa

                                     - per ragioni economiche

es : USA : 4 luglio 1776 == indipendenza delle tredici colonie dall'Inghilterra

Questi stati(le colonie) hanno creato un'organizzazione con scopi comuni :

-         di difesa

-         di economia

La gestione è in comune tramite un unico organo che è "gli Stati riuniti in Congresso" ("Articles of Confederation" == 1776)

Il Congresso è una sorta di assemblea parlamentare le cui decisioni riguardano solo gli Stati.

Questo sistema non è abbastanza;la questione dal punto di vista giuridico è che si forma un movimento di intellettuali e critici che cominciano a scrivere sulla necessità di creare un'unione più perfetta.

Lo slogan era "An ever more perfect Union"(=Una più perfetta Unione) == che cosa si fa?

Si crea una Convenzione di Philadelphia(1787) : 53 persone che si riuniscono con un testo nuovo("La Costituzione degli Stati Uniti d'America").

Il problema è quello della ratifica == devono ratificare almeno nove stati su tredici

Con un "golpe mascherato" la Virginia viene spaccata in due (si crea la West Virginia) per ottenere il quorum per la ratifica.

Poi gli Stati Uniti sono diventati uno stato federale con un regime federale. Questo è un principio che non viene mai meno,perché c'è un fenomeno giuridico per cui la garanzia dei poteri degli Stati è disciplinata dalla Costituzione.

Il problema è che alcuni hanno dato il loro assenso ma il sistema è un "foedus"

(accordo) ="Compact Theory" == L'Unione rimane un patto tra Stati sovrani e se un atto è

                                                           contrario al principio di uno Stato questo dovrebbe avere il

                                                           diritto di non dare applicazione alla regola.

Chi è il sovrano?

Negli USA il problema si è posto in modo violento;nella Carolina del Sud si decide di applicare la teoria dei "controlimiti" == si finisce con la secessione!

Da allora si è chiarito dove stesse la sovranità per cui lo Stato in realtà non ha il diritto di nullificare l'atto.

== Struttura costituzionale == Sovraordinazione dell'autorità centrale

3) Stato regionale(o autonomico)

Questo è un ordinamento che nasce per via devolutiva con progressivo trasferimento di poteri a entità substatali che non diventano mai sovrane.

Per quanto detto prima è la stessa cosa!

E' solo una questione di intensità della autonomia,ma non c'è diversità nella natura giuridica.

Quello che è successo con le aggregazioni di stato,ora il federalismo diventa il miglior governo.

Questi processi avvengono in maniera differenziata nei singoli ordinamenti :

Spagna == ci sono aree caratterizzate da minoranze garantite da condizioni di autonomia

                   Particolari (art. 143 : garanzia costituzionale) == regionalismo per riprodurre la

                                                            genesi del federalismo

4) Devolution(=devoluzione dei poteri)

Siamo in uno Stato unitario che si decentra;In Gran Bretagna si svolge con modalità di trasferimento di poteri a Scozia e Galles (=nazionalità storiche) negli anni'70 dai laburisti,poi riproposta negli anni'90 da Blair.

Questo processo si indirizza solo alle nazioni storiche:Galles(1400) e Scozia(1600).

Questo termine indica un trasferimento dal centro alla periferia,ma solo a nazionalità storice.

In Gran Bretagna c'è proposta di regionalizzare l'Inghilterra e questo processo non si chiama "devolution" bensì "regionalizzazione".

Manuale di Ortino == Stato federativo

                                      Si valorizza il processo,è un fenomeno dinamico nelle diverse fasi

                                      storiche.

                                      Uno Stato è federativo se c'è controllo delle entità == quindi fa sua la

                                      concezione del "Compact Theory";tutti gli altri sono Stati unitari.

== esistono moltissime differenze,l'elemento centrale sta nella natura costituzionale del "foedus".

                                                                                                                                     

    

-         Come funziona il sistema delle Seconde Camere -

Uno degli elementi essenziali dei sistemi composti è la partecipazione degli enti substatali.

E' necessaria una partecipazione per l'integrazione tra i livelli;serve un raccordo stretto se le competenze sono intrecciate (federale e nazionale).

Tutti gli ordinamenti composti hanno una forma di governo che riflette la struttura composita.

In ogni caso il federalismo è una forma organizzativa. L'esempio più classico è il Senato degli Stati Uniti :

                                                    __________FED___________

                                                    |                                                 |

                                                    |                                                 |                                 

                                               Popolo                                        Stati

                                                    |                                                 |

         |                                                 |                            

Camera dei                       Senato = due per Stato

                                         Rappresentanti                                   |

         |                                                 |

         |                                                 |

                                                    ______    Partecipano    _____

                        al Congresso

                                  |

                                                                             |                                                                

                                                            Eleggono entrambi il

                                                                   Presidente

                                                (Sulla base di un collegio su base statale;

                                                 ogni Stato è rappresentato da n° elettori =

                                                 senatori + i parlamentari eletti)

Qui abbiamo un modello paritario : Il Senato rappresenta gli Stati,non il popolo.

All'inizio i senatori venivano eletti dalle assemblee legislative,poi dal 1913(emendamento) sono eletti dai cittadini dello Stato.

Dal punto di vista dei poteri del Senato abbiamo il "bicameralismo" che qui è perfetto quindi sono gli stessi della Camera.

In alcuni casi ne ha di più perché ha potere di esprimere il parere e il consenso(=sono due fasi distinte) cioè : - nomina dei funzionari(dando così al Senato un potere enorme)

-         istituzione di trattati internazionali

Ci sono altri modelli : Sistema "svizzero"

                                                             ______ FED._______

                                                             |                                   |

                                                             |                                   |

                                                             |                                   |

                                                        Popolo                  Stati ("Cantoni")

                                                             |                                   |   

                                                             |                                   |

                                               Consiglio Nazionale    Consiglio degli Stati

                                                                                                 |

                                                                                                 |

                                                                                     23 Cantoni == due rappresentanti

                                                                                     3 ½ Cantoni == un rappresentante

L'impostazione è la medesima,ma si tiene in conto a diversità degli Stati.

Il sistema bicamerale non è completamente perfetto;il potere è quasi paritario.

Il Consiglio degli Stati è eletto con modalità determinate dagli Stati.

Un modello molto diverso è quello "tedesco".

                                                   _______ FED. ________

                                                   |                                       |             

                                                   |                                       |    

                                              Popolo                              Stati             

                                                   |                                       |         

                                           "Bundestag"       Consiglio federale("Bundesraat")

                                                                                          |   

                                                                         Rappresentanti dei governi("Lander")

                                                                         sono parte perché parte dei governi degli Stati

                                                                         membri

E' l'unico sistema che funziona perché tiene separati i campi,non c'è parlamentarismo né bicameralismo perfetto. E' un organo a sé,non del Parlamento.

Inoltre ha una rappresentanza molto particolare in cui il peso dei Lander varia a seconda della popolazione == si tiene conto di tutti i governi e la diversità tra questi governi.

Un tale sistema privilegia quelli piccoli : almeno tre voti fino a sei.

La concezione è molto diversa.

Un modello più debole è quello "austriaco"

                                         ________ FED. ________

                                         |                                          |                



                                         |                                          |         

                                    Popolo                                Stati  

                         (Consiglio Nazionale)          ("Bunderstraat")  

                                         |                                          |                

                                         |                                          |                

                                         ______________________          

                                                              |       

        Sono Camere del Parlamento(è il Parlamento regionale che li elegge)    

Ci sono ordinamenti regionali (es : Canada,Belgio,Spagna,Italia) o federali con una seconda Camera che rispecchia la connessione col territorio,ma questa connessione è debolissima.

Es : Italia == Il Senato è eletto su base regionale per sei anni e la Camera cinque anni.

Poi l'art. 57 : il Senato è eletto su base federale quindi coincide con il territorio della Regione,ma non riflette le autonomie.

Si deve fare una riforma perché il problema è che,a seconda delle modalità tecniche per i due pilastri(Camera e Senato),si hanno risultati diversi per effettività della partecipazione degli enti substatali.

Di solito le seconde Camere sono strutturate su linee politiche come nella Camera bassa,come in Austria.in Spagna la distinzione è politica non territoriale.

                                                                                                                                        

Il problema degli interessi maggioritari per bloccare una decisione;ci sono dei momenti in cui ciò può avvenire,ma un sistema costituzionale così può funzionare quando deve prevalere l'interesse di un singolo Stato membro?

Questi sistemi rischiano di non essere efficaci,allora si sviluppa una rappresentanza individualizzata.

Questa concettizzazione di interessi individuali passa attraverso canali non formalizzati :

1)Conferenze settoriali (Germania)

2)Conferenze dei Capi di Governo (Austria)

E' possibile spingere per un interesse anche in altri modi ; tutto questo porta al problema delle garanzie,perché la nostra garanzia è la formalizzazione.

Va in crisi la competenza maggioritaria,se aumentano i riconoscimenti del federalismo.

Problema del riparto delle competenze

Negli ordinamenti regionali sono indicati i poteri della Regione e tutto il resto è del potere centrale;negli ordinamenti federali sono indicati i poteri del governo centrale e il resto è delle Regioni.

Hanno senso riparti precisi delle competenze?Probabilmente no perché i settori sono vari e sono ampi.

Ci sono molte costituzioni che tendono ad uscire dalla logica delle comptenze e assumono invece la logica degli obiettivi (== es : Trattato UE);sistema delle "sfere di governo" : una volta si utilizza una sfera,una volta l'altra.

La ricerca di efficienza non richiede semplificazione;l'unica alternativa efficace veramente è l'accentramento == es : Stati Uniti : competenza per il commercio tra gli Stati in una clausola(per l'abolizione dei dazi doganali) tacitamente affermata anche dalla Corte e allora cos'è successo?

Che tutto è diventato commercio;per cui tutto è giustificato sulla base dell'abolizione di restrizioni

Sentenza n°303/2003 === "Legge obiettivo" di delega al Governo in materia di opere pubbli=

                                             che per ottenere indirizzi per le grandi infrastrutture

                                             (es : autostrada Alemagna che collega l'Italia nord-orientale all'

                                             Austria e Germania == diversità di interessi,c'è un problema di

                                             rappresentanza. In Austria il governo centrale si è fatto carico di

                                             adire la Corte di Giustizia.)

Le Regioni si rivolgono alla Corte Costituzionale perché sono competenze proprie delle Regioni. La Corte Costituzionale,dopo un anno,decide di dare la direttrice :

- Art . 117 == distribuzione delle competenze legislative (dal centro alle Regioni) == vale fino

                       ad un certo punto

- Art . 118 == competenze amministrative == è possibile che queste attraggano a sé competenze legislative

Il criterio del 117 non deve essere rigido ma mobile;allora qual è il criterio da seguire?

Stato e Regioni devono trovare un'"intesa" che può anche controvertire il principio del riparto delle competenze.

E' una garanzia delle Regioni perché senza consenso lo Stato non può fare niente.

Altra garanzia giuridica delle strutture complesse sono :

A) Procedura di cooperazione

Ci sono forme di controllo dello Stato(può intervenire con qualsiasi mezzo,anche l'esercito) agli enti sub-statali fino alla sostituzione.

Es : gli Stati membri sono responsabili dell'attuazione del diritto comunitario,poi gli Stati membri si dividono le competenze al loro interno.

In sessant'anni è successo solo una volta che non sia stato attuato all'interno il diritto comunitario,in Grecia,che tra l'altro non prevedeva la ripartizione regionale.

L'alternativa sono gli "strumenti" di collaborazione :

a) previsti esplicitamente nella Costituzione o esplicitati dalla Corte Costituzionale

    Italia == principio di leale collaborazione per i rapporti con l'esterno;basta l'informazione 

    che concretizza l'obbligo della leale collaborazione (art . 117 Cost.)

    Germania == norme che spiegano che ci sono degli obblighi di assistenza reciproca

Art . 10 Trattato CE : Stati membri adottano misure per realizzare obiettivi del Trattato.

Chi sono gli Stati membri?Vale anche per le Regioni?

Allora si è stabilito che il principio di leale collaborazione si applica anche alle entità sub-nazionali.

b) stabiliti in via giurisprudenziale

== Crisi degli organi rappresentativi delle Regioni == si perde la garanzia giuridica

B) Garanzie politiche

Si applicano anche ai sistemi federali;la struttura istituzionale ossia la forma di governo più la cultura politica (Costituzione materiale == sistema politico che fa funzionare la Costituzione) sono sufficienti a garantire il funzionamento del sistema federale.

La conseguenza è che non c'è bisogno di garanzia giurisdizionale.

Certe cose funzionano perché si decide che devono funzionare,ma quando non funziona è perché sono cambiate le pre-condizioni che sono tutto ciò che sta' intorno alle singole istituzioni e ai loro collegamenti.

Serve sempre,quindi,un organo che risolva i conflitti tra i livelli di governo.

 In tutte le tipologie di ordinamento ciò che conta sono le "garanzie";le garanzie che salvaguardano il sistema sono le medesime

                                                               |                        

                                                 _______________________     

                                                 |                                             |

                                Previsione di un organo           Potere di poter

                                per redimere i conflitti             rivolgersi a questo

                                                                                    organo

== Art . 114 Cost. : esiste un rapporto giuridico ed esistono delle garanzie tra Repubblica-

      Stato-Regioni-Province-Comuni.

Poi c'è il problema della competenza di ciascuno e di chi ha diritto di adire la Corte di Giustizia : == funzioni

                  == legittimazione

Più che di modelli conviene parlare di "stagioni" o di fasi : anche la struttura organizzativa di un ordinamento è in funzione della funzione del diritto.

La struttura dell'ordinamento cerca di perseguire gli scopi di quell'ordinamento.

Negli ultimi vent'anni si è arrivati all'apice dell'accentramento con tutela uniforme dei diritti fondamentali e poi si è assistito a un minor intervento pubblico in economia.

Gli Stati membri recuperano terreno in questa fase sia quelli federali che quelli cooperativi o competitivi

== pur essendo diverse,le soluzioni sono quelle di una differenziazione di posizione.

Fino agli anni '70 vi è stato accentramento;poi si è ritornati verso un sistema differenziato e competitivo.

Genesi :

Alcuni sistemi nascono per difesa,per questioni geografiche,per problemi etnici,per problemi economici.

Queste diverse realtà comunque non oscurano il fatto che lo Stato si articola su più livelli per essere il più efficace possibile.

Nella fase attuale c'è sempre più differenziazione,si chiedono più governi purchè siano in grado di ripartirsi i compiti.

== Riparto,costituzionalmente garantito,delle competenze (può variare l'intensità,ma quello dipende dallo Stato).

== Problema della rappresentanza al centro == esigenza di farsi sentire dalle singole Regioni non solo dalla Maggioranza

== Federalismo fiscale == problema dei soldi

Questo è uno dei settori in cui più si vede il paradigma composto dell'unità nella diversità.

C'è esigenza di riassettare gli equilibri : es : Catalogna == i partiti hanno ottenuto la possi=

                                                                                                   abilità di gestire il 30% di tutte le

                                                                                                   tasse

Bisogna trovare lo strumento di governo per meglio gestire la ricchezza : chi ha la competenza della competenza?

Ci sono ordinamenti che lo prevedono nel dettaglio;ci sono altri ordinamenti che lo dividono,ma c'è sempre uno a cui si deve rendere conto.

Sotto l'aspetto funzionale è più ampio il potere di spesa autonoma che la competenza vera e propria == non è la titolarità della competenza,ma della funzione che è determinante.

== Questione della sovranità : ci sono elementi identificativi?No.

E' una questione di somma di dettagli,non si può mai definire la sovranità.

-         AREE GEOGRAFICHE -

Nord America == Accentramento progressivo per sviluppare una serie di funzioni gestibili dal

                               sistema centrale (profilo politico);per sviluppo commerciale e del ruolo

                               della Corte Suprema (profilo giudiziario).

                                                    |   

                   o si è ritagliata un ruolo centrale,essendo un organo del potere centrale,

                      aumentando il potere di quest'ultimo è andato crescendo anche il potere della

                      Corte Suprema;subisce forti influenze politiche,ha tradotto in regole giuridiche

                      le necessità di "accentramento" sentite dalla società;ha esagerato e ciò ha portato

                      alla guerra di secessione.         | 

                                                                          |  

                     "Incorporation" del "Bill of Rights" = serie di emendamenti che si riferiscono

                      al potere centrale in chiave limitativa,specialmente in materia dei diritti

                      fondamentali.

                   

                      Dopo la guerra civile vengono approvati una serie di emendamenti che vietano

                      agli Stati tutto ciò che prima era  vietato al centro. Riconoscimento formale della

                      prevalenza del diritto federale sul diritto degli Stati.

"New Deal" == politica di Roosevelt che prevedeva un forte intervento statale nel campo economico.

La politica viene ostacolata dalla Corte Suprema == Roosevelt minaccia la Corte di portare a quindici il numero dei giudici,nominando lui stesso i nuovi sei e avendo così la maggioranza;la Corte cambia rotta.

Diritti civili == la Corte intraprende una giurisprudenza molto decisa nel campo dei diritti civili

Salito al potere Reagan si ritrova a poter nominare parecchi giudici. La Corte torna indietro ad una fase di decentramento abbastanza forte dalla parte degli Stati.

"New Federalism"

                                        - Europa occidentale (Francia,Germania,Svizzera,.)

Tendenza iniziale all'accentramento come per gli Stati Uniti.

In Germania ora c'è una forte tendenza al decentramento.

In Austria è molto forte il potere centrale,le Regioni hanno meno autonomia delle Regioni italiane. L'Austria è sempre stata caratterizzata da un consenso politico molto forte;da poco è al lavoro una convenzione costituzionale per la ripresentazione del sistema federale che tenda ad un maggior decentramento.

In Svizzera i "Cantoni" hanno una forte autonomia bilanciata attraverso un sistema di democrazia diretta. Dal punto di vista giuridico si è portato a termine nel 2000 un progetto di revisione costituzionale che formalizzasse tutta una serie di diritti dei singoli Cantoni che temevano di essere privati di parte del loro potere.

In Belgio ci sono state cinque grandi riforme che hanno portato ad un sistema federale altamente competitivo,una sorta di esasperazione del "New Federalism"

Spagna,Italia == possibilità di dare alle Regioni o ad alcune di esse una serie di poteri == nuovo tipo di federalismo

Per capire che questa è una tendenza generale basta vedere che è riscontrabile anche in sistemi tradizionalmente accentrati (Gran Bretagna,Francia).

Anche in Portogallo c'è stato un progetto di questo tipo,che però è stato bloccato da un referendum popolare.

In Grecia è stato istituito un ministero per il decentramento.

Anche negli Stati scandinavi(Svezia) è stata da poco creata una Regione per le sue caratteristiche frontaliere = è un fenomeno tendenzialmente generalizzato

-         Europa Centro-orientale

Stando alle Costituzioni è la negoziazione assoluta del decentramento perché sono Stati che da poco hanno ri-ottenuto  la loro indipendenza.

Invece sono stati creati i "Nuts"(Unità statistiche artificiali create dalla Comunità Europea) == necessità di equilibrare l'economia dei certe zone.

Gli Stati dell'Europa centro-orientale si sono creati delle entità artificiali per adeguarsi a questo linguaggio,ma che in realtà non esistono.

In alcuni casi si sono creati anche degli organi politici seppur con pochi poteri == in Polonia sono state create queste Regioni (i "Noivodati") che già esistevano,ma li hanno accorpati fino ad essere sedici,ma hanno anche inserito le elezioni.

Così ha fatto la Bulgaria,la Slovacchia,la Repubblica Ceca,.

Giuridicamente non c'è obbligo di creare i "Nuts",però va stabilito quanto è vincolante essere parte della Comunità Europea.

Essere senza questa entità vuol dire non partecipare ai lavori.

Perché queste distinzioni hanno un significato visto che la natura giuridica è la stessa?

Ci sono categorie mentali che noi anche come giuristi tendiamo ad applicare.

La cultura giuridica di uno Stato può portarlo a concepire diversamente una cosa che è uguale per tutti.

= esiste una sorta di griglia interpretativa implicita che utilizziamo automaticamente

Problema dell'intensità : il decentramento dei poteri è qualcosa che assomiglia molto alla Giustizia costituzionale( dal punto di vista della tutela delle minoranze).







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