Caricare documenti e articoli online  
INFtube.com è un sito progettato per cercare i documenti in vari tipi di file e il caricamento di articoli online.
Meneame
 
Non ricordi la password?  ››  Iscriviti gratis
 

Cos'è il diritto?

diritto


Inviare l'articolo a Facebook Inviala documento ad un amico Appunto e analisi gratis - tweeter Scheda libro l'a yahoo - corso di



ALTRI DOCUMENTI

COLLEGHIAMO LA FORMAZIONE DELLO STATO ALLA COSTITUZIONE REPUBBLICANA
INTERPRETAZIONE GIURIDICA
Politica Agricola Comune - I principi fondamentali su cui si fonda la PAC sono
SICUREZZA E IGIENE DELLE CONDIZIONI DI LAVORO
L'ORGANIZZAZIONE DELLA SOCIETA' PER AZIONI
PROVA SCRITTA DI DIRITTO
Diritto del lavoro - Nozione
TUTELA DEI DIRITTI DEL PRESTATORE DI LAVORO
LOCAZIONE FINANZIARIA

Cos'è il diritto?

Gli uomini aspirano a vivere in modo ordinato e pacifico seguendo determinate norme e regole che non sempre vengono rispettate => ci sono problemi di conflitti e dissoluzioni che vengono risolti tramite regole precise.

Compito del diritto è stabilire le regole secondo cui vanno risolti in maniera pacifica questi conflitti. Le regole sono predeterminate in previsione dei conflitti che potrebbero insorgere. Tutto dovrebbe portare alla convivenza ordinata e pacifica.

Chi stabilisce queste regole?Il legislatore.

Oggi le leggi sono fatte dagli stati(in Italia il parlamento), ma acquistano sempre più peso le legislazioni sopranazionali(nel caso dell'Italia si tratta della Comunità Europea).

Le leggi poi devono essere applicate da istituzioni che risolvono i conflitti: la magistratura.

Il diritto è fatto di leggi ma anche di istituzioni. L'ordinamento giuridico è il complesso di leggi più le istituzioni che le applicano.

Ci sono 2 tipi di istituzioni:

  1. quelle che fanno le leggi
  2. quelle che fanno applicare le leggi stesse

Le leggi sono tante(es: il codice civile è una legge) e prescrivono le condotte degli individui.

Nella società non ci sono solo le leggi che dicono quello che si deve e quello che non si deve fare ma ci sono anche le regole della morale, della religione, del costume(come si vive in maniera garbata ed educata tra gli altri)ecc.



Queste regole non sempre coincidono.

Problema: come si distinguono le regole giuridiche dalle altre regole?quali sono le caratteristiche che distinguono la norma giuridica?

Si distinguono attraverso il carattere della effettività : le norme sono effettive.

Le leggi devono essere effettive: deve essere garantita l'osservanza di queste regole.

Regola giuridica: l'individuo non è indifferente ad adeguare il proprio comportamento a quella legge. Nel caso in cui la regola non venga rispettata, si attua una sanzione: pena.

Nel diritto privato la sanzione è una sola: il risarcimento del danno => sanzione di carattere pecuniario(monetario).

Non bisogna però confondere la sanzione con la coazione. Le regole giuridiche sono coercibili:deve essere garantita l'osservanza della norma; spesso però non si può fare rispettare quello che la norma prevede.

La maggiore garanzia di osservanza di una legge è che ci sia l'approvazione da parte degli individui. Più una regola è condivisa, più verrà osservata => alla base di tutto ci deve essere il consenso delle persone che devono rispettare la legge.

Le norme giuridiche hanno 2 caratteristiche:

1.      generali: le norme si rivolgono a tutti gli individui => si direbbe che è generale perché si rivolge alla generalità: questa risposta è sia giusta sia sbagliata.

È sbagliata perché si potrebbe pensare che per tutti valgono le stesse regole. Il significato di "generale" è però diverso. È generale nel senso che prescrive lo stesso comportamento a tutti i soggetti che si trovano nelle medesime condizioni => stabilisce regole uguali q persone uguali. Questo serve a garantire il fatto che la legge dovrebbe essere uguale per tutti.

Chi stabilisce le caratteristiche di ogni categoria di individui? Sono decisioni di carattere politico e non giuridico.

2.      astratte: vuol dire che il legislatore, nel formulare la norma, la costruisce tramite un'ipotesi.

Non si tratta di un'ipotesi concreta ma astratta(de dovesse succedere una tale cosa, il codice prevede una risoluzione).

Le due caratteristiche delle norme sono collegate tra loro. Essendo la norma generale, deve essere astratta.

Esistono due caratteristiche di norme giuridiche:

·        carattere privato

·        carattere pubblico

Per capire la distinzione tra le due bisogne guardare il contenuto e non la forma.

Diritto pubblico:quando il rapporto tra i soggetti non si svolge su un piede di parità( => è un rapporto diseguale), quel rapporto giuridico tra i soggetti è regolato dal diritto pubblico.

Diritto privato: disciplina i rapporti, le relazioni tra soggetti che si svolgono su un piano di parità. Nessuno dei due soggetti può imporre qualcosa all'altro => si basa sul consenso (il diritto pubblico non si basa sul consenso ma sull'imposizione di qualcosa da parte di una delle 2 parti sull'altra).

Ci sono però due problemi:

1.      cosa c'è nel diritto privato? Di cosa si occupa?

2.      ci sono delle caratteristiche proprie delle norme del diritto privato?

Il diritto privato è la sede dell'autonomia. Sono autonomo se decido io le regole. Ci sono alcune caratteristiche delle norme di diritto privato:

  1. l'applicazione della norma di diritto privato avviene su istanza di parte e non d'ufficio. Quando viene violata una norma di diritto privato, c'è in gioco la tutela degli interessi del danneggiato. In questo caso il danneggiato deve rivolgersi alla magistratura. L'ente pubblico non interviene => in questo senso l'istanza è di parte.
  2. le norme di diritto privato sono normalmente, salvo eccezioni, norme derogabili, cioè possono essere diverse da quelle previste dal codice civile a meno che le due parti siano d'accordo. Questo avviene salvo eccezioni: ci possono essere infatti casi in cui queste regole sono inderogabili; si tratta però solo di eccezioni. Anche se c'è il consenso delle parti, il contratto risulta nullo giuridicamente.

OGGETTO DEL DIRITTO PRIVATO

Il codice civile è una legge( non una raccolta dileggi). Le leggi si distinguono in base alla data di emanazione e al numero.

Il codice civile è il regio decreto. È diviso in sei parti( o libri). Ognuna si occupa di determinati rapporti. Le materie di cui si occupa il diritto civile sono:

  • libro 1°: delle persone e della famiglia.
  • libro 2°: delle successioni mortis causa. Si occupa del diritto ereditario. Parte dall'articolo 456.
  • libro 3°: della proprietà(e di altri diritti reali). Si occupa dei beni, delle cause => dei diritti costituiti sui beni. Parte dall'articolo 810.
  • libro 4°: delle obbligazioni. Si occupa del rapporto creditore\debitore. Parte dall'articolo 1173.
  • libro 5°: del lavoro(dell'impresa). Si occupa dell'impresa. Si chiama così perché nel 1942 c'era il fascismo e nell'ambito dei rapporti non c'era quello tra lavoratore e imprenditore. Infatti si pensava non ci fosse conflitto tra i due perché entrambi lavoravano => la nota comune era il lavoro. Si tratta comunque di una parte riformata di recente. Parte dall'articolo 2060.
  • libro 6°: della tutela dei diritti. Parte dall'articolo 2643. A differenza delle altre parti, non ha una connotazione precisa. In questo libro non c'è una materia specifica. Sono raccolte varie norme che non potevano essere collocate negli altri libri => non ha un'uniformità di contenuto.

Chi ha fatto il codice civile? È una legge del 1942, quindi dal fascismo.

Il parlamento nomina una commissione che presenta una proposta di codice. Questo dà dei principi generali su cui la commissione deve muoversi, fissa dei punti fermi. La commissione dopo 4\5 anni propone il codice => il parlamento approva o respinge il codice proposto.

Il codice civile non è l'unica legge del diritto privato, anche se si tratta della più importante.

Ci sono altre leggi di diritto privato che si aggiungono al codice civile e disciplinano alcune materie specifiche: leggi complementari.

Un'altra fonte di diritto privato sono le leggi comunitarie: ogni stato ha deciso di rinunciare ad una parte della propria sovranità per assoggettarsi a quella (sovranità) della comunità europea.

ð     alcune leggi vengono emanate dalla comunità e devono essere rispettate in tutti gli stati che ne fanno parte.

Ci sono anche le norme della costituzione italiana; si tratta di un'altra fonte del diritto privato.

La costituzione : legge fondamentale dello stato. È entrata in vigore il 1° gennaio 1948.

È costituita dai principi che riguardano le materie privatiste. Es. :

                     articoli: 29 e seguenti : famiglia

                                  35 e seguenti : lavoro

Problema: che rapporto c'è tra le norme di diritto privato nella costituzione e nel codice civile?

Gerarchia di valore delle norme giuridiche: non tutte le norme giuridiche hanno il medesimo valore, alcune valgono di più di altre. Stabiliscono principi che non possono essere trasgrediti da leggi che valgono di meno. I principi fissati nella costituzione hanno maggior valore di quelli fissati nel codice civile. es. piramide con vertice la costituzione, le altre leggi sono al di sotto => non possono stabilire norme che contraddicono le norme della costituzione.

es.: nel codice civile è stata tolta la norma dove il marito era il capo della famiglia perché contraddiceva la norma della costituzione(marito e moglie possiedono entrambi gli stessi diritti e doveri).

Il corpo costituzionale è il giudice delle leggi, cioè giudica se le leggi ordinarie(leggi emanate dal parlamento) contrastano la costituzione.

Nel caso in cui una norma contrasta la costituzione, la norma viene cancellata.

Articolo 291: diceva che due coniugi potevano adottare un bambino solo se non avevano figli legittimi. Questo è stato sostituito con quello vigente attualmente.

EFFICACIA DELLA LEGGE NEL TEMPO

Al termine del processo di formazione, la legge viene pubblicata nella gazzetta ufficiale della repubblica italiana => vengono pubblicate perché i cittadini in questo modo possono conoscere le leggi. Di solito queste leggi possono essere applicate solo 15 giorni dopo la pubblicazione: è essenziale perché c'è il principio secondo cui l'ignoranza dalla legge non giustifica la sua trasgressione.

Esistono delle preleggi che riguardano i principi fondamentali: dall'articolo 1 al 12.

L'articolo 11 è molto importante: è una norma che riguarda l'efficacia della legge nel tempo. Non si può applicare la legge a disposizioni del passato, quando la legge non esisteva.

La legge dispone per l'avvenire e non per il passato => la legge non è retroattiva.

L'irretroattività delle leggi penali è fissata nella costituzione(articolo 25). Le leggi di diritto privato potrebbero derogare all'articolo 11 perché non sono fissate nella costituzione.

APPLICAZIONE E INTERPRETAZIONE delle norme di diritto privato

Trovano applicazione spontanea da parte dei soggetti ai quali si riferiscono. Questo nella maggior parte dei casi. Noi adeguiamo i nostri comportamenti alle prescrizioni della legge. Ci sono però casi di trasgressione delle regole privatiste.

Quando questo succede, la norma violata deve comunque ricevere applicazione => non di spontanea volontà => si deve risolvere l'adempienza rivolgendosi al giudice che farà applicare la norma violata.

Quando si ha un'adempienza nel campo del diritto privato?

O su una questione di fatto o su una questione di diritto.

  • Questione di fatto: es. caso del prestito: non si sa se il prestito c'è stato o no. Vertenza: verte su una questione di fatto che il giudice risolve verificando(accertando) se il prestito è avvenuto o meno; 141i88b
  • Questione di diritto: i fatti che hanno dato luogo alla vertenza sono precisi => non c'è incertezza => le norme sono già fissate e vanno solo applicate. Si tratta di vertenze che  hanno come oggetto questioni giuridiche. Risoluzione: ci vuole applicazione di parte e non d'ufficio. Due soluzioni possibili:
    1. giudiziali: applicazione delle norme di diritto privato da parte del giudice;
    2. stragiudiziali: non viene coinvolta la magistratura.

Soluzione stragiudiziale

Ci sono tre modi distinti:

  1. uno dei litiganti rinuncia alla sua pretesa, al suo diritto => potrebbe chiedere la tutela dell'ordinamento ma non lo fa;
  2. la  vertenza viene transata: transazione = accordo\contratto mediante il quale i 2 litiganti rinunciano parzialmente alle loro rispettive pretese => si fanno reciproche concessioni;
  3. giustizia privata: non ci si rivolge ai magistrati togali ma si pone termine alla lite rivolgendosi alla procedura dell'arbitrato:le due parti nominano un giudice (che chiamano arbitro di parte)per parte,scelto dalle stesse.

       I due arbitri devono a loro volta scegliere un terzo arbitro che sia di fiducia per entrambi =>

      si può raggiungere la maggioranza in caso di non unanimità. Gli arbitri fanno i lodi e non le

      sentenze. Si ricorre a questa procedura perché le risoluzioni sono rapide.

Soluzione giudiziale

Si ricorre ad un giudice per risolvere una controversia. Come si risolve? Qual è l'oggetto?

Se l'oggetto è una questione di fatto => si deve trovare la soluzione nell'ambito del regime della prova. Il giudice deve accettare il fatto sulla base delle prove che i litiganti portano a sostegno delle motivazioni. Se le prove di una delle due parti non sono ritenute valide, la causa viene vinta dall'altra parte(solitamente è la parte che fa il prestito che deve portare delle prove valide).

Se l'oggetto è una questione di diritto => il giudice non può limitarsi ad accertare i fatti ma deve fare applicazione della norma per risolvere la lite. Quando si segue questo procedimento, il giudice deve interpretare la norma giuridica : attività di interpretazione-azione della norma giuridica: accertare il significato della norma perché questo significato non è univoco:può avere significati diversi. L'articolo 12 delle preleggi si riferisce all'interpretazione delle leggi.

Il primo approccio di una norma viene chiamato interpretazione letterale perché ci si riferisce solo alle parole di questa.

C'è però bisogno di una seconda interpretazione perché le parole non sono univoche => si prestano a diverse interpretazioni.

ð     Si supera l'interpretazione letterale e si fa un'interpretazione extra-testuale.

Si parte dall'idea che le norme hanno sempre una giustificazione(razio della norma) => c'è sempre un interesse da proteggere. Il riferimento alla storia della norma è molto importante.

Parentesi: prima del codice civile attuale (1942) ce n'era un altro (18.).

Non c'è solo l'interpretazione giudiziaria delle norme giuridiche => non se ne occupa solo il giudice.

Dal punto di vista dei soggetti ci sono tre interpretazioni possibili:

  1. interpretazione autentica: fatta dal legislatore stesso. Il legislatore è l'autore della legge da interpretare => è lui stesso ad interpretare la legge da lui fatta(piano etimologico). Una legge riceve interpretazioni diverse da parte dei giudici che la devono applicare. Quindi se ad una legge viene data una pluralità di significato, questo compromette la validità della legge stessa e dei suoi diritti. In queste situazioni il legislatore fa una legge con la quale esprime la giusta interpretazione di quella legge => fa un'operazione di interpretazione autentica della legge e lo fa per chiarirne il significato; efficacia: le leggi hanno efficacia nei confronti di tutti(erga omnes);
  2. interpretazione dottrinale: fatta dai giuristi. L'efficacia dell'interpretazione della legge cambia a seconda dell'interprete(della fonte dell'interpretazione); nessuno è vincolato all'interpretazione della legge perché si tratta solo di un'opinione, è solo una considerazione di carattere morale e non giuridico.
  3. interpretazione giudiziale: fatta dai giudici che si esprimono tramite le sentenze. Efficacia: riguarda le parti in giudizio che si compongono così come il giudice ha imposto di fare. Se dovesse sorgere una situazione analoga, potrebbe essere risolta in modo diverso perché non esiste il vincolo del precedente giudiziario; ogni caso è a sé, non ha vincoli con un caso analogo.

Abbiamo sinora ragionato partendo da un presupposto: la presenza di una legge da interpretare.

Ci sono però delle lacune nelle norme perché si possono verificare casi non previsti.

Il giudice come risolve la questione se non esiste una norma che regoli la controversia? Deve decidere lui cosa fare senza potersi rivolgere ad una legge. Il legislatore in questi casi ha previsto un ricorso all'analogia: prendere una norma che si rivolge ad un caso analogo a quello in questione e applicarla al caso stesso. es. norma 1768.

Esistono tre presupposti per l'applicazione delle norme analogiche:

1.      non deve esistere una norma specifica per il caso sottoposto al giudice;

2.      ci deve essere una norma che disciplina un caso simile;

3.      questa norma che disciplina il caso analogo non deve essere una norma specifica ma generale(es. una norma penale non può mai essere applicata per analogia)

4.      ultima eventualità: è possibile non trovare una norma che disciplini un caso simile.

L'articolo 1 dice che in questo caso il giudice deve risolvere la questione facendo riferimento ai principi generali dell'ordinamento giuridico che però vanno dedotto perché no sono scritti da nessuna parte.

In questo caso è possibile che il giudice si crei una norma non vera.

EFFICACIA DELLA LEGGE NELLO SPAZIO

Le leggi sono prescrizioni. Fin dove si spinge dal punto di vista territoriale l'efficacia di queste leggi? Fin dove si spinge la sovranità dello stato?

Lo spazio entro cui queste leggi hanno efficacia equivale allo stato.

Ci sono rapporti giuridici che rappresentano elementi di estraneità rispetto al nostro ordinamento giuridico. Es. il caso in cui i soggetti non siano cittadini del nostro stato.

Ci sono due problemi:

  1. individuare la legge che disciplini il rapporto tra i soggetti;
  2. il giudice di quale paese deve applicare la legge?

Risoluzione: gli stati stipulano degli accordi (convenzioni internazionali)per risolvere questi problemi. Non ci sono però convenzioni tra tutti gli stati. Quando queste non ci sono, ciascuno stato emana delle proprie norme volte a risolvere il problema.

Queste norme si chiamano norme di diritto internazionale privato.

Con queste leggi ogni stato si rivolge ai propri giudici e impone le proprie norme. Questa denominazione è però sbagliata perché queste norme non sono di diritto internazionale e nemmeno tutte di dritto privato.

Non sono di diritto internazionale perché si allude agli accordi che gli stati fanno tra di loro. Queste convenzioni sono l'oggetto di studio del diritto internazionale. Il diritto internazionale privato non è un diritto internazionale perché si tratta di regole giuridiche che ciascuno stato emana e valgono all'interno dello stato stesso, non sono emanate can la collaborazione e la negoziazione con altri stati.

Non sono norme di diritto privato perché non sono tutte norme di diritto privato.

ð     La denominazione risulta impropria.

Dove troviamo le norme di diritto internazionale privato?

Il nostro diritto internazionale privato ha subito una riforma di recente. Prima si trovava nelle preleggi (articoli da 13 a 31). Con una legge del 1995 (31 maggio 1995 n°218) questa materia è stata riformata.

Adesso non è più costituito dalle norme che vanno da 13 a 31 ma dalla legge del 31 maggio 1995 n°218.

Come funziona l'applicazione di queste leggi? Due passaggi essenziali del procedimento da seguire:

  1. qualificazione del rapporto sottoposto all'esame del giudice => di stabilisce qual è l'area della disciplina del rapporto giuridico(famiglia,lavoro..). Il giudice deve fare questo perché le norme di diritto internazionale privato stabiliscono regole diverse in relazione alla materia dei rapporti giuridici.
  2. individuazione dell'elemento di collegamento tra il rapporto giuridico sottoposto al giudice e la legge competente a disciplinare quel rapporto.

Cosa dicono queste norme? Qual è l'elemento caratterizzante?

Esiste una tripartizione delle norme:

  1. rapporti di carattere personale e familiare: il nostro ordinamento dice al giudice di applicare la legge nazionale dei soggetti => l'elemento di collegamento è la nazionalità dei soggetti che si sono rivolti al giudice. Il legislatore fa riferimento alla nazionalità perché la materia dei rapporti familiari e personali è la più influenzata dagli usi e costumi di una popolazione;
  2. rapporti giuridici relativi ai beni : il momento di collegamento è il luogo in cui si trova il bene oggetto della lite;
  3. rapporti di carattere obbligatorio(creditore\debitore) : i rapporti obbligatori possono essere:
    1. accordi tra due persone che fanno un contratto => il giudice applica la legge che nel contratto è individuata  come momento di collegamento;
    2. accordi tra due persone che si trovano coinvolte in un "contratto" non deciso da loro stessi => un fatto illecito => il giudice applica la legge del luogo in cui si è svolto il fatto illecito.

DISTINZIONE TRA DIRITTO OGGETTIVO E DIRITTO SOGGETTIVO

 

Il diritto oggettivo corrisponde alle norme giuridiche; è il complesso delle norme di un determinato ordinamento.

Il diritto soggettivo allude ad una facoltà, potere che viene riconosciuto ad un soggetto per la realizzazione di un interesse personale.

Che rapporto c'è tra il diritto soggettivo e quello oggettivo?

C'è una forte relazione tra i due. Ci possono essere diritti soggettivi in quanto c'è un diritto in senso oggettivo che riconosce quei diritti. Se non ci fosse questo, non avrebbe senso di parlare di diritti.

ð     c'è un rapporto di dipendenza perché non esistono diritti soggettivi se l'ordinamento non li riconosce e non li disciplina.

Ci sono però dei diritti innati(preesistono all'ordinamento)=> questi sono espressione e attributo della personalità di ogni individuo.

Contrapposto alla figura del diritto soggettivo c'è la figura del dovere : se c'è un diritto c'è anche un dovere contrapposto. Oggi c'è una situazione di maggiore fortuna dei diritti sui doveri.

Nell'ambito dei diritti soggettivi c'è una distinzione fondamentale:

  • diritti reali: espressione che nasce da res => esistenza di una cosa\bene su cui è costituito un diritto (es. diritto di proprietà). Esistono diritti reali limitati:si tratta si individui che posseggono minori diritti rispetto si diritti dei proprietari (es. diritto di schiavitù: è un diritto costituito su un bene altrui). Questi diritti possiedono due caratteristiche:

1.      assolutezza: il proprietario di un bene può far valere il suo potere erga omnes (nei confronti di tutti);

2.      immediatezza: il proprietario di un bene può servirsi di tutti i vantaggi del bene che possiede, senza il bisogno della collaborazione di nessuno. Il proprietario chiede il dovere di astensione ai non proprietari.

  • diritti di credito: fanno riferimento al rapporto debitore\creditore quando il creditore può pretendere dal debitore l'esecuzione di una prestazione: è la materia dei diritti di obbligazione. Questi diritti possiedono due caratteristiche opposte a quelle dei diritti reali:

1.      relatività: il creditore può far valere il suo diritto di credito solo verso il suo debitore e non erga omnes;

2.      mediatezza: è un diritto mediato dal comportamento del debitore. La realizzazione del diritto del creditore dipende dal comportamento che il debitore assume nei suoi confronti.

Articolo I: CAPACITà GIURIDICA

Idoneità ad essere titolare di rapporti giuridici, cioè delle norme di diritto e dovere create dall'ordinamento. A chi il nostro ordinamento riconosce la capacità giuridica? Non si risponde in base ad affermazioni e valutazioni astratte perché ci sono ordinamenti giuridici che limitano la capacità giuridica ad alcune persone per motivi politici, etc..

Il nostro ordinamento giuridico positivo riconosce la capacità giuridica a tutti indistintamente gli uomini. Non fa distinzioni nel riconoscimento. Inoltre riconosce la capacità giuridica anche ad altri soggetti che non sono uomini ma enti chiamati persone giuridiche => si parla dei soggetti di diritto.

PERSONE FISICHE

La nascita è l'elemento sufficiente perché un soggetto diventi capace giuridicamente. Il nostro ordinamento non richiede la vitalità per riconoscere la capacità giuridica.

Problema: delimitare, stabilire, accertare in misura più possibile precisa quando un soggetto è nato. La nascita è il momento in cui si acquista la capacità giuridica.

Il momento in cui la capacità giuridica si perde è ovviamente la morte.

Articolo IV: COMMORIENZA

Morire nella stessa circostanza, a causa dello stesso evento. Se più persone decedono nello stesso evento, si presume siano morte nello stesso momento: si ritiene che siano morte tutte nello stesso momento almeno che non ci siano le prove che testimonino il contrario.

Tra i due poli di nascita e morte ci sono delle situazioni che vengono accomunate come situazioni di incertezza sulla posizione della persona fisica. Sono situazioni in cui non si sa se la persona sia ancora viva o meno perché di questa non si hanno più notizie.

Questo perché dal punto di vista dell'ordinamento giuridico è intollerabile l'incertezza sull'esistenza della persona. In questi casi la legge predispone dei rimedi (articoli 48 e seguenti).

Es. si nomina un curatore dello scomparso.

Trascorsi due anni dalla dichiarazione di scomparsa, il giudice può dichiarare \ emettere un provvedimento con il quale dichiara lo scomparso, assente. Una volta che lo scomparso è dichiarato assente si verificano delle conseguenze. La dichiarazione di assenza consente di accertare l'eventuale presenza di un testamento lasciato dallo scomparso. Il testamento si apre per vedere chi sono gli eredi che il soggetto aveva indicato come beneficiari dei suoi beni.

Se il testamento non c'è si applicano le leggi del codice civile. Queste persone vengono immesse nel possesso temporaneo dei beni dell'assente. Acquisiscono il possesso temporaneo del bene ma non hanno la titolarità dei diritti dell'assente.

Ci sono tre possibili sviluppi della situazione:

  • l'assente ritorna : l'ordinamento dice che ha diritto a riavere il suo patrimonio dato in concessione temporanea agli eredi. In più questi devono rendere conto di come hanno gestito il bene durante l'assenza del titolare. Infatti gli eredi possono usufruire delle rendite del bene ma devono mantenere intatto il bene stesso. Può nascere una responsabilità nel dare i beni agli eredi.
  • L'assente non torna però si ha la certezza che sia deceduto : si apre la successione ereditaria. Coloro che avevano ereditato i beni, ora diventano eredi effettivi e acquistano la titolarità dei diritti relativi al bene.
  • L'assente non torna e non si sa nulla della sua sorte => la situazione di incertezza si protrae => la legge dice che trascorsi 10 anni dal giorno dell'ultima notizia dello scomparso, questa persona può essere dichiarata dal giudice come "morta presunta"(morte legale:stabilita per legge) => si parla di eredità e gli eredi presunti diventano eredi a tutti gli effetti. Dal punto di vista patrimoniale e familiare ci saranno le ovvie conseguenze. Ci sono però dei morti presunti che ritornano.

Cosa succede in questi casi?

Dal punto di vista patrimoniale il morto presunto ha diritto a riacquistare il suo patrimonio, non nello stato in cui lo aveva lasciato ma nello stato in cui lo trova.

Dal punto di vista familiare, se ad esempio il coniuge ha contratto un altro matrimonio, la legge prevede l'annullamento del secondo matrimonio. Se ci dovessero essere dei figli nel secondo matrimonio, questi sono comunque considerati figli legittimi a tutti gli effetti.

Nel nostro ordinamento però non ci sono solo le persone fisiche. La capacità giuridica è attribuita anche alle persone giuridiche( nel codice civile, articoli 11 e seguenti).

Cosa sono le persone giuridiche?

Sono enti ideali, si tratta di denominazioni, creazioni dell'ordinamento. Per ragioni di comodità l'ordinamento ritiene utile la presenza di questi enti a fianco alle persone fisiche. => possiamo definire degli enti normativi creati dall'ordinamento. Questi enti sono dotati di autonomia patrimoniale: se un ente assume un'obbligazione, chi risponde dell'obbligazione è l'ente stesso e non le persone fisiche che hanno firmato il contratto per conto dell'ente. L'ente quindi si serve di persone fisiche che agiscono e operano per conto suo.

Le persone giuridiche hanno bisogno di un atto di riconoscimento da parte dell'ordinamento => si deve attribuire la personalità giuridica.

Come si diventa persone giuridiche?

Si parte da una distinzione: questi enti sono di due specie:

  1. lucrativi: ente costituito per assicurare ai soci un ritorno economico; lo scopo sociale è produrre e distribuire soldi => guadagnare  (es. FIAT)
  2. a finalità ideali: lo scopo sociale non è quello del guadagno. Si tende a raggiungere il bilancio tra uscite e entrate.  (es. università cattolica)

la procedura per ottenere il riconoscimento era diversa qualche tempo fa. La situazione era diversa se ci si trovava di fronte ad un ente lucrativo o ideale.

Questo perché un ente lucrativo, fatta la registrazione al libro delle imprese, otteneva automaticamente il riconoscimento.  Per gli enti a finalità ideale: il presidente riconosceva la persona giuridica solo dopo aver effettuato un'indagine sull'ente. Se gli accertamenti si rivelavano positivi, il presidente attribuiva all'ente la personalità giuridica.

Perché questa distinzione tra i 2 tipi di enti?

Perché c'era una diffidenza dello stato verso le società intermedie(poste in mezzo tra l'individualità del singolo e lo stato che comprende tutti). La diffidenza era una sorta di sospetto. Lo stato non aveva sospetti verso le persone che si univano per fare enti a scopo lucrativo. Aveva invece sospetti verso gli enti non a scopo lucrativo, perché vedeva un pericolo per la propria autorità( li vedeva come una sorta di rivoluzionari, cospiratori).

A questo scopo lo stato faceva indagini inquisitorie. Questo atteggiamento(il diverso trattamento e regolamento) era sbagliato(illegittimo), contrario alla nostra costituzione che all'articolo 2 dichiara l'importanza dei gruppi che si uniscono nella comunità per finalità ideali. Inoltre promuove lo sviluppo di queste associazioni => si tratta della concezione pluralista dello stato.

Questo articolo dice inoltre che un ente ideale acquista la personalità giuridica iscrivendosi presso il libro delle persone giuridiche che si trova in prefettura. Questo non significa che non ci siano mezzi di controllo di queste "aziende".

È stato quindi mantenuto un controllo di legalità: siccome la persona giuridica assume una capacità di porre in essere dei rapporti giuridici, e siccome deve poter rispondere delle obbligazioni che concede => devono avere un patrimonio per far fronte a queste esigenze(devono avere un capitale sociale adeguato).

Il riconoscimento è l'elemento fermale della persona giuridica. C'è anche bisogno della sostanza che viene poi riconosciuta. Sostanza: substrato della persona giuridica(strato reale della persona giuridica).

Gli elementi sostanziali sono 3:

  1. elemento personale: non esiste persona giuridica se non esistono le persone fisiche che ne fanno parte.
  2. elemento finalistico/teleologico: queste persone fisiche devono avere uno scopo, una finalità(imprenditoriale o ideale).
  3. elemento patrimoniale: senza soldi non è possibile fare nulla. L'elemento patrimoniale consiste nel fondo economico da cui prendere i soldi per poter raggiungere le finalità => mezzi economici. Questi devono essere proporzionati al progetto che voglio portare avanti.

Soddisfatti questi elementi si ottiene il riconoscimento della persona giuridica.

Nell'ambito delle persone giuridiche si fanno molte distinzioni: ci soffermiamo sulle principali:

                                                     

 Pubbliche                                                                             Private

es. comune di Milano                                                         es. ospedale costruito con i mezzi di un

                                                                                                 individuo

Qual'è l'elemento di distinzione?                                         

- Le persone giuridiche pubbliche                                        - Vengono spesi i soldi del singolo                                                                

  utilizzano i soldi pubblici per seguire                                    individuo;                                                              

  gli obiettivi;

- Gli organi che agiscono sono scelti                                    - Gli organi sono scelti

   attraverso le elezioni;                                                            dall'individuo;

Questi elementi di distinzione non sono però decisivi ai fini della distinzione perché ci possono essere enti pubblici economici in cui l'azionista è lo stato.

L'elemento di distinzione principale deve fondarsi sulla diversa finalità degli enti.

- il comune di Milano esiste perché                                      - la finalità non è di interesse

  svolge attività dirette a migliorare                                         pubblico ma privato.

  le condizioni di vita dei cittadini.

  Si tratta di una finalità pubblica.

Questa distinzione, in questi termini, è sbagliata!!!

Questo perché non funziona sempre.

Il criterio di distinzione di cui i giuristi si servono sono criteri formali.

  • sono persone giuridiche pubbliche tutte le persone giuridiche la cui attività è prevista e regolata da una legge dello stato che è stata prevista per quella attività;
  • sono persone giuridiche private quelle dove l'ente si riferisce ad una legge generale e non fatta apposta per quell'ente.

La distinzione più importante è quella tra associazione e fondazione:

  • associazione: l'elemento caratterizzante è l'elemento personale; ciò che conta sono gli associati che costituiscono l'elemento personale;
  • fondazione: ciò che prevale è l'elemento patrimoniale perché la fondazione è un patrimonio destinato ad uno scopo.

È un criterio distintivo che però non distingue nulla!!!

Infatti l'elemento personale e quello patrimoniale devono sempre esserci. Le distinzioni su cui lavorano i giuristi sono di qualità e non di quantità.

La distinzione tra associazione e fondazione evidenzia che

-         l'associazione nasce da un contratto / accordo / convenzione;

-         la fondazione nasce da un atto unilaterale del fondatore. Il fondatore si accorda solo con se stesso => l'atto costitutivo non  è un contratto.

Questa distinzione si riflette poi nella struttura dell'associazione e della fondazione.

 

               Associazione                                                                            Fondazione

-         organi: organo deliberatorio: assemblea                               non c'è l'assemblea perché la

                  degli associati                                                            fondazione non è nata da un

                                                                                                    accordo tra un gruppo di persone

                  organo esecutivo: consiglio di                                  amministratori

                  amministrazione

                  presidente dell'associazione                                      presidente

                  (rappresentante dell'associazione

                  nel rapporto con i terzi)

                                                                                                                                          

Nei rapporti familiari non  c'è completa coincidenza tra la capacità giuridica delle persone fisiche e la capacità giuridica delle persone giuridiche.

Nei rapporti patrimoniali la capacità giuridica delle persone giuridiche più o meno coincide con la capacità giuridica delle persone fisiche.

Nei rapporti personali la capacità giuridica delle persone giuridiche rende a ricevere tutela.

Come e quando si estingue una persona giuridica?

Bisogna tener presenti gli elementi costitutivi della persona giuridica.

ð     per l'estinzione di una persona giuridica deve venir meno uno degli elementi costitutivi (personale, patrimoniale, finalistico).

Non bisogna confondere un fatto di insolvenza(non ci sono né soldi né beni) da un fatto di liquidità(non ci sono denari ma ci sono comunque beni e patrimoni) di una persona fisica.

Una crisi di liquidità non si risolve in una causa di estinzione della persona giuridica.

In una crisi di insolvenza la persona giuridica si estingue perché la crisi non è transitoria ma irreversibile.

Qual è la sorte dei rapporti giuridici che facevano capo alla persona giuridica?

Si apre il procedimento di liquidazione della persona giuridica: in cosa consiste la liquidazione? La liquidazione è un'attività svolta dai liquidatori(pongono in essere).

I liquidatori devono porre in essere tre tipi di liquidazione:

  1. cercare di monetizzare tutti i beni della persona giuridica
  2. cercare di riscuotere i crediti che la persona giuridica aveva contratto con terzi
  3. con i mezzi finanziari procurati con i punti 1 e 2 devono pagare i debiti che la persona giuridica aveva contratto con terzi.

Risultato:

3 possibilità:

  1. una volta fatti i tre punti, il liquidatore può trovarsi in una situazione di pareggio(situazione molto difficile);
  2. i mezzi finanziari procurati non sono sufficienti a pagare i debiti => cosa succede? Se si tratta di un ente lucrativo: si apre la procedura del fallimento

Se si tratta di un ente ideale: i debiti rimarranno insoddisfatti se gli amministratori non sono responsabili; se sono responsabili allora pagheranno in proprio.

  1. il bilancio si chiude in attivo => è sopravanzato qualcosa => si crea il problema di decidere la destinazione dell'avanzo. In questi casi si apre la fase di devoluzione dei beni della persona giuridica. Criteri:

ð     normalmente negli atti fondativi della persona giuridica, i soci prevedono in caso di estinzione e di devoluzione e regolano questo caso => bisogna solo applicare le regole predeterminate;

ð     se nell'atto costitutivo non c'è previsione, magari i soci hanno ugualmente preso una decisione per questa eventualità. Nel decidere la fine della persona giuridica, stabiliscono i terzi destinatari dei beni;

ð     se non è stato detto nulla sulla devoluzione, l'autorità amministrativa che ha vigilato sulla persona giuridica deciderà circa la devoluzione dei beni della persona giuridica. Che criterio seguirà?il criterio dell'affinità dello scopo: i beni vengono dati ad un'attività che presenta uno scopo affine a quello della persona giuridica.

ASSOCIAZIONI NON RICONOSCIUTE

Il regolamento si trova agli articoli 36-37-38 del codice civile.

Non sono diventate persone giuridiche o perché hanno chiesto e non ottenuto il riconoscimento(caso molto raro)o perché si tratta di associazioni che non hanno chiesto il riconoscimento(ipotesi di riferimento del codice civile)

Il legislatore aveva un modello predefinito: le associazioni devono in qualsiasi caso cercare di ottenere il riconoscimento => è stato il legislatore a creare il modello della persona giuridica perché sa che esistono associazioni organizzative che non aspirano a diventare persone giuridiche.

Il legislatore, con riferimento a queste associazioni, ha composto alcune norme.

Es. di associazione non riconosciuta: sindacato.

I partiti e i sindacati non sono persone giuridiche perché non hanno chiesto il riconoscimento. Questo perché hanno ritenuto che questo riconoscimento avrebbe comportato limitazioni delle loro autonomie.

Articolo 39: il sindacato riconosciuto come soggetto di diritto ha il potere di stipulare contratti collettivi di lavoro(contratti che riguardano tutti i lavoratori di una categoria) che troveranno applicazione per tutti i lavoratori di quel settore anche non appartenenti al sindacato: efficacia erga omnes. Questo però se il sindacato è una persona giuridica.

Se il sindacato non è riconosciuto, non c'è l'efficacia erga omnes? No, c'è comunque.

Come mai questo effetto si realizza lo stesso?

Perché quando un sindacato stipula un contratto di lavoro, l'efficacia dell'accordo per gli iscritti al sindacato è valido ma lo è anche per i non iscritti.

Questo perché il governo emana un decreto con il quale stabilisce che il contratto deve valere per tutti i lavoratori di quel settore. L'effetto si realizza con un atto di governo.

Come è regolata la vita di queste associazioni?

Ci sono due profili:

  1. i rapporti tra gli associati => vita interna dell'associazione. Articolo 36: l'ordinamento interno dell'associazione è regolato secondo gli accordi che hanno fatto i consociati => autonomia assoluta dei consociati.
  2. i rapporti che l'associazione pone in essere con terzi => vita esterna dell'associazione. Chi risponde delle obbligazioni dell'associazione? Come fa a obbligarsi nei confronti dei terzi se non è un soggetto giuridico? Ne risponde il fondo patrimoniale dell'associazione. Non è però dotata di autonomia patrimoniale perché non è una persona giuridica. L'associazione non riconosciuta, nel momento in cui si prendono gli accordi, si accomunano dei soldi nel fondo dell'associazione. Con questi si pagano tutte le spese. Il problema nasce quando il fondo è incapiente; poiché non c'è autonomia patrimoniale, i debiti devono essere saldati dall'individuo e non dall'associazione => ne rispondono gli associati (articoli 37 e 38). Ma tutti gli associati? No, rispondono (secondo l'articolo 38) quelli che hanno stipulato l'obbligazione per nome e per conto dell'associazione. Questa mancanza di autonomia comincia ad essere sempre più imperfetta.

La legge del 27 febbraio 1985, derogando ai principi precedentemente detti, ha stabilito che un'associazione non riconosciuta può acquistare un bene immobile.

Il fatto giuridico è un'espressione generale.

Cos'è il fatto giuridico? È qualsiasi accadimento che produce conseguenze ed effetti rilevanti per il diritto, per l'ordinamento giuridico.

Qualsiasi contratto è un fatto giuridico perché da questo sorgeranno obblighi e diritti.

È una definizione ampia che richiede delle specificazioni e distinzioni.

Il fatto giuridico si distingue in:

  • fatto giuridico in senso stretto: sono i fatti che consistono in meri accadimenti naturali, materiali, oggettivi che non hanno comportato un comportamento di un soggetto, sono le circostanze oggettive che hanno provocato quel fatto. Quando succede questo ci troviamo di fronte a fatti giuridici in senso stretto;
  • atto giuridico: appartiene alla famiglia dei fatti giuridici però negli atti diventa caratterizzante la condotta di un soggetto. In questa categoria ci sono:

Ø      atti giuridici leciti: comportamenti volontari non vietati dall'ordinamento.                          Es. contratto di locazione

Ø      atti giuridici illeciti: comportamenti volontari vietati dall'ordinamento.

Es. incidente stradale. Poiché si vietano alcuni comportamenti, si applica una sanzione a colui che ha posto in essere il comportamento vietato dalla legge:si tratta del risarcimento dei danni.

Osservazione:

Molte volte la giuridicità(se un fatto è giuridico o no)di un fatto, per l'ordinamento giuridico dipende dal momento/tempo in cui il fatto viene posto in essere. Si dice infatti che il tempo storico è una modalità del fatto giuridico: a seconda che il fatto si verifichi in un tempo piuttosto che in un altro, il fatto produce effetti giuridici o no. Questo avviene in un duplice significato:

Ø      il fatto è giuridico se si verifica entro un certo tempo, durante un certo tempo scaduto il quale non è più giuridico. Il tempo è una modalità del fatto in questo senso;

Ø      il fatto è giuridico se si protrae per un certo tempo. In caso contrario non è giuridico.

Esiste la PRESCRIZIONE DEI DIRITTI(codice civile articoli 2934 e seguenti)

Interessa l'esistenza dei diritti, cioè si dice se un diritto non viene esercitato dal suo titolare(il titolare del diritto non fa valere il suo diritto), la legge dice cosa succede se il titolare non esercita il suo diritto per un certo periodo di tempo e si protrae per un certo periodo di tempo. Conseguenze:

scaduto il tempo previsto dal legislatore che il titolare aveva a disposizione, il diritto di estingue, si perde. Il titolare non lo possiede più. La prescrizione è un istituto (effetto) che si verifica in presenza di 3 elementi:

1.      esistenza di un diritto in capo ad un titolare

2.      inerzia del titolare(non si attiva per fare valere il suo diritto)

3.      questa inerzia si protrae per un certo tempo

            quando questi tre presupposti si verificano(tutti e 3), succede che il diritto si estingue per

            prescrizione.

1° problema: perché il legislatore ha stabilito questo? Qual è la giustificazione riguardo l'istituto della prescrizione?

La giustificazione è da collegare a quello che l'ordinamento giuridico considera come la tutela dei diritti. Un diritto che esiste ma non viene esercitato fa sorgere delle incertezze riguardo la reale esistenza del diritto stesso => nella comunità si crea una situazione di incertezza.

2° problema: ambito di applicazione dell'istituto. La prescrizione riguarda tutti i diritti o ci sono diritti che non si prescrivono mai?

Non riguarda tutti i diritti => è necessario stabilire l'ambito di applicazione. Riguarda solo i diritti patrimoniali, non riguarda i diritti di natura personale. La tutela di questi diritti non è soggetta a limiti di tempo.

Nell'ambito dei diritti patrimoniali c'è un'eccezione: il più importante dei diritti non è soggetto a prescrizione: il diritto di proprietà che non si può perdere per mancato esercizio del diritto.

Il legislatore ha reso imprescrivibile il diritto di proprietà perché non è un qualsiasi diritto. È un diritto considerato quasi personale, legato alla natura umana. Nei nostri ordinamenti( nella tradizione dell'Europa occidentale) la proprietà è un diritto patrimoniale però ha delle connotazioni personali => il proprietario è sovrano del suo bene, può fare ciò che vuole. È una concezione criticabile.

Puntualizzazione:

Noi stiamo parlando di prescrizione estintiva. Esiste un'altra prescrizione: acquisitiva. Da questo punto di vista si tiene in considerazione un istituto: istituto della usucapione. Il signore che acquisisce il bene, se ne serve come se fosse sempre stato suo.

Quando una persona si appropria di un bene non suo per un certo periodo di tempo (20 anni) senza che il vero proprietario reagisca, la conseguenza è che il possessore diventa il vero proprietario del bene e il proprietario perde il diritto di proprietà.

È una contraddizione con quello detto precedentemente, dove il proprietario è libero di fare ciò che gli pare del suo bene.

In realtà non c'è contraddizione perché la prescrizione acquisitiva non si fonda solo sull'inerzia del titolare del diritto di proprietà. Il titolare non perde le proprietà solo perché non si è occupato del diritto perché oltre la sua inerzia si è verificato il fatto che sulla proprietà sono andate ad abitare persone che hanno fatto loro il bene del titolare.

Distinzioni fatte nell'ambito della prescrizione. 3 tipi di prescrizione(alludono a dei limiti di tempo della prescrizione):

  1. ordinaria: si chiama così perché trova applicazione salvo che non sia disposto diversamente. È stabilita in 10anni;
  2. brevi: per alcuni rapporti il legislatore stabilisce delle prescrizioni brevi: il tempo di prescrizione è inferiore a 10 anni. Si trovano indicate negli articoli 2927 e seguenti. Articolo 2947, 2° comma: per il risarcimento dei danno riguardo un incidente stradale, la prescrizione è di 2 anni;
  3. presuntive: trascorso un certo periodo di tempo il diritto si presume soddisfatto: quando il legislatore presume un determinato atto, non vuol dire che questo sia necessariamente vero. Bisogna trovare delle prove che testimonino il contrario => si deve vincere la presunzione del legislatore.

Articolo 2955

 

Come si vince la presunzione che gioca contro il titolare del diritto?

Il legislatore dice che ci sono solo 2 mezzi di prova che il titolare può utilizzare per vincere la presunzione:

·        confessione: dichiarazione di fatti a se sfavorevoli(sfavorevoli a chi confessa). Si dichiara una cosa che non fa onore ma mette in cattiva luce. Questo però non succede mai.

·        Giuramento: dichiarazione solenne alla quale si vuole dare molta importanza. Il legislatore dice che se si giura il falso si commette un reato che prevede una pena.

Il creditore può vincere la prescrizione presuntiva facendo fare al debitore un giuramento. Se il debitore giura il contrario della richiesta del creditore, il giudice rifiuta la richiesta.

1° possibilità che il creditore ha verso il debitore:

Il debitore però, avendo dichiarato il falso, rischia una pena(carcere).

2° possibilità che il creditore ha verso il debitore:

il debitore può rispondere all'invito di giuramento riferendo a sua volta il giuramento a chi glielo ha deferito(il creditore).

Le prescrizioni presuntive non sono prescrizioni estintive. Anche se passa il tempo, non si estingue il diritto del titolare. Il titolare si trova in difficoltà a far valere il suo diritto, e quindi ribaltare la situazione di presunzione è una possibilità molto difficile.



SOSPENSIONE della prescrizione:

 

cause:

si verifica quando viene meno il primo dei tre presupposti: si ha un diritto in capo ad un titolare ma il titolare non può esercitare il suo diritto(si trova nell'impossibilità di esercitare il diritto). Ci sono 2 specie di impossibilità:

  • Materiale: si verifica quando il titolare si trova in circostanze di vita che lo impossibilitano ad esercitare il suo diritto. Es. tempo di guerra per i soldati.
  • Morale: potrei far valere il mio diritto ma è inopportuno, non è consigliabile. Cioè ad esempio l'articolo 2941 numero 1 disciplina i rapporti tra i coniugi. Il creditore comunque non perde il diritto, può sempre far valere il suo diritto.

Cosa significa che la prescrizione rimane sospesa? Vuol dire che il tempo in cui dura la causa di sospensione non viene conteggiato ai fini del tempo della prescrizione.

INTERRUZIONE della prescrizione:

Disciplinato dagli articoli 2943 e seguenti.

Si verifica quando viene meno il secondo presupposto. Il mancato esercizio viene meno e il diritto viene esercitato.

Come si fa ad interrompere una prescrizione?

Qualunque atto di esercizio del diritto fa in modo che si interrompa la prescrizione (es. citazione, raccomandata.)

Articolo 2944: vale ad interrompere la prescrizione anche il riconoscimento del diritto da parte di colui contro il quale il diritto viene fatto valere.

Cosa vuol dire interrompere la prescrizione?

Nel momento in cui si interrompe la prescrizione, inizia un nuovo percorso di prescrizione.

Efficacia: dal momento dell'atto di esercizio del diritto in poi, comincia a decorrere una nuova prescrizione ex novo(come se il tempo precedente viene cancellato).

Nell'ambito degli atti giuridici c'è da fare una distinzione tra:

  • Atti giuridici in senso stretto: si parla di atto giuridico in senso stretto per fare riferimento ad atti che, quando vengono posti in essere da un soggetto, provocano effetti prestabiliti che non dipendono dall'intenzione del soggetto che ha posto in essere l'atto => se si fa un atto ci sono conseguenze  già stabilite per legge. Si tratta di un comportamento volontario i cui effetti sono stabiliti dal legislatore. Es. riconoscimento di un figlio naturale;
  • Negozi giuridici: si tratta di una dichiarazione intenzionale di volontà, cioè nel negozio giuridico i contraenti nel fare il contratto dichiarano la volontà delle 2 parti. Questo produce effetti e conseguenze che l'ordinamento riconosce. L'ordinamento prende atto delle intenzioni manifestate dai contraenti e far si che le volontà si trasformino in effetti giuridici voluti dai contraenti. Nei negozi giuridici si ha un intento da parte dei negoziatori. L'ordinamento produce le conseguenze in conformità agli intenti. Es. contratto di compravendita.

      L'ordinamento privatistico (articolo 1322 del codice civile) riconosce a tutti i soggetti il potere di autonomia privata, cioè darsi da sé le regole del proprio comportamento.

Nel campo della gestione degli interessi privati l'ordinamento riconosce questo potere => il soggetto può stipulare contratti(=> negozi)di cui l'ordinamento riconosce e tutela i diritti.

Perché esiste un codice civile(in generale ci sono tante leggi nel campo del diritto privato)se l'ultima parola spetta al singolo?

Qual è il rapporto tra il potere d'autonomia e la legge del diritto privato?

1° considerazione(1° profilo): l'ordinamento riconosce ad ognuno di decidere la propria autonomia, ma questo non significa che l'ordinamento si disinteressa al come si utilizza questo potere. La legge infatti ha una funzione di controllo delle manifestazioni di autonomia privata. Si ha il controllo sull'intento dei negozi; l'intento deve essere lecito.

2° considerazione(2°profilo):  la legge non si limita a controllare ma integra anche, quando è necessario, l'autonomia posta in essere dai privati, se sono presenti delle lacune e mancanze nel contratto fatto dagli stessi.

Si tratta quindi di un rapporto dal duplice profilo:

·        Modo di fare i contratti

·        Integrazione di tutto ciò che non è stato stabilito nell'ambito dell'esercizio del potere.

ELEMENTI COSTITUTIVI DEL NEGOZIO GIURIDICO

Ci sono 2 elementi:

  1. elemento FORMALE: la DICHIARAZIONE. L'elemento formale è lo strumento attraverso il quale viene manifestata la volontà di costituire un negozio giuridico. Queste volontà si manifestano attraverso le dichiarazioni
  2. elemento SOSTANZIALE: la VOLONTA'. La volontà deve essere riconoscibile

Di questi 2 elementi non si può fare a meno.

- presupposto: la capacità di agire: qualcosa che deve esserci perché altrimenti non ci può essere negozio giuridico.

Bisogna assumersi delle responsabilità quando si costituisce un negozio giuridico. Chi stipula i negozi giuridici deve essere consapevole del suo agire => non tutti possono stipulare contratti giuridici perché non tutti hanno la capacità di agire.

Cos'è la capacità di agire? È l'idoneità a porre in essere atti giuridici. Non bisogna confondere la capacità di agire con la capacità giuridica.

Chi sono nel nostro ordinamento gli incapaci di agire?

La capacità legale di agire non la possiedono:

  1. i minori di 18 anni. Si fa eccezione per i minori emancipati = che hanno contratto matrimonio prima dei 18 anni. Criterio di distinzione che riguarda la sostanza dell'atto:L'emancipato è il minore che può compiere atti giuridici di ordinaria amministrazione: atti di gestione del proprio patrimonio; non può però compiere atti di straordinaria amministrazione: atti di disposizione del proprio patrimonio.  Il vero criterio di distinzione però è un criterio solo formale. I giuristi danno peso alle distinzioni formali, non interessa il contenuto ma la qualifica che il legislatore da.
  2. maggiori interdetti. Esistono 2 tipi di interdizione:

·        giudiziale: consegue ad un provvedimento del giudice. Il giudice dichiara un maggiorenne interdetto quando è privo della capacità legale di agire. Il presupposto è l'incapacità di intendere e di volere.

·        Legale: è una pena, una sanzione. Si tratta di una pena accessoria(si aggiunge alla pena principale)che viene comminata a chi si è reso colpevole di alcuni reati. Il giudice che lo condanna, oltre alla pena principale, aggiunge la pena dell'interdizione legale => impedisce l'esercizio di alcune attività. Il presupposto è il compimento di un reato.

  1. maggiorenni inabilitati: persone che hanno una limitata capacità di intendere e di volere perché si tratta di persone con alcune malattie/tendenze. => il legislatore li definisce inabilitati. Possono compiere da sé gli atti di ordinaria amministrazione; è loro preclusa la capacità di porre in essere gli atti giuridici di straordinaria amministrazione(la situazione è paragonabile ai minori emancipati).

 

Novità legislativa

Con la legge del 9 gennaio 2004 numero 9 è stata introdotta nel nostro ordinamento una nuova figura: amministratore di sostegno.

Legge: misure di protezione delle persone prive in tutto o in parte della capacità di agire.

Il giudice, si istanza dei parenti, può nominare un'assistente di sostegno che ha il compito di rappresentare queste persone.

Poteri dell'amministratore: deve rappresentare l'infermo, compie gli atti giuridici stabiliti dal giudice, che riguardano la persona. Ci sono atti rappresentati o solo dall'amministratore o solo dall'infermo, e ci sono atti rappresentati da entrambi.

Significato della novità

La legge propone un limite: comprimere e annullare l'autonomia della persona che si trova in inferiorità => al danno naturale si aggiungeva un ulteriore danno.

Questa nuova figura vorrebbe conciliare la tutela/il sostegno a chi ne ha bisogno e vorrebbe garantire nei limiti del possibile la libertà(personalità) del soggetto.

Si tratta di una legge di svecchiamento del nostro ordinamento.

Incapacità naturale

 

È la causa di invalidità degli atti giuridici da valutare al momento del compimento della trasgressione.

Gli incapaci naturali sono le persone incapaci di intendere e di volere che prescinde dalla capacità giuridica. Questa condizione diventa rilevante se si riferisce ad un adulto.

Il rappresentante compie atti giuridici in nome e per conto del rappresentato.

Rappresentanza: questo istituto realizza una dissociazione tra chi pone in essere gli atti giuridici(autore dell'atto giuridico => rappresentante) e colui che è il destinatario degli effetti prodotti dall'atto(rappresentato).

La rappresentanza presenta delle caratteristiche fondamentali. Ci sono diverse specie di rappresentanza:

·        LEGALE: i rappresentanti legali sono le persone che agiscono in nome e per conto degli incapaci legali. Per i minori di 18 anni, i rappresentanti legali sono i genitori. Per i maggiori interdetti il rappresentante legale è il tutore. A ciascun incapace legale corrisponde uno specifico rappresentante legale. Questo incarico di rappresentante legale è un incarico che comporta più doveri che diritti. Il rappresentante deve curare gli interessi di una persona che non è in grado di curarli personalmente. I genitori hanno dei limiti nel disporre del patrimonio del minore: devono curare gli interessi del minore.

Ufficio del giudice tutelare: controlla e valuta l'attività dei rappresentanti legali; valuta che le azioni poste in essere dai rappresentanti legali siano fatte nell'interesse del minore. Il giudice comunque deve autorizzare le azioni dei rappresentanti legali. Quindi ci sono più doveri che poteri. Si tratta di un ufficio: un incarico che una persona si vede affidato per assumere una responsabilità che comporta si poteri ma soprattutto doveri.

·        ORGANICA: sono gli organi delle persone giuridiche. Sono titolari di un potere di rappresentanza perché sono loro che agiscono in nome e per conto della società. Si tratta di una figura discussa perché la duplicità di soggetto non è riscontrabile. La persona giuridica è composta dal presidente, dagli amministratori ecc. che rappresentano la società ma costituiscono la persona giuridica stessa(società).

·        VOLONTARIA: è la forma di rappresentanza più diffusa. Il titolare nomina dei dipendenti che stipulano i contratti per conto suo.

 

ELEMENTI COSTITUTIVI DELLA RAPPRESENTANZA

 

  1. esistenza del potere di rappresentanza. Qual è la fonte del potere di rappresentanza del rappresentante? La risposta è diversa a seconda della specie di rappresentanza:

-         legale: la fonte è la legge(il codice civile)

-         organica: la fonte sono gli atti fondativi della società

-         volontaria: la fonte è l'atto di procura. Il rappresentante volontario è il procuratore. Procura: è l'atto(negozio) unilaterale, cioè è una dichiarazione di volontà che proviene da una sola parte. La procura è una conseguenza dell'accordo. Il rappresentato conferisce al rappresentante il potere di agire in nome e per conto suo(del rappresentato). A cosa serve questo? La funzione è essenziale: provare ai terzi il potere di rappresentanza del rappresentante donatogli dal rappresentato. Distinzioni riguardo la procura:

·        generale: si nomina un procuratore per una serie indeterminata di atti. Può compiere ogni tipo di atto giuridico in nome e per conto del rappresentato.

·        Speciale: vale per uno specifico atto. Es. delego un amico che compri una casa a Roma.

  1. spendita del nome. Si tratta di un atto formale: agire in nome del rappresentato vuol dire spendere il nome del rappresentato, cioè dimostrare ai terzi che il rappresentante non agisce per se stesso ma per il suo rappresentato. Quando un rappresentante non spende il nome del rappresentato si parla di rappresentanza indiretta(stipula il contratto per il rappresentato ma non lo dice) => non si tratta di una rappresentanza.

Problema del falso rappresentante. Ci sono due casi:

    • si tratta di colui che si comporta da rappresentante ma in realtà è privo del potere di rappresentanza. Non la possiede perché nessuno glielo ha conferito.
    • Oppure, il rappresentante, pur essendo munito del potere di rappresentanza, va oltre i limiti del potere stesso.

Cosa succede se il falso rappresentante stipula il contratto in nome e per conto del rappresentato? Che valore giuridico ha l'atto stipulato?

Risposta sbagliata: il contratto non vincola il rappresentato, risponderà del contratto il falso rappresentante. La prima parte è giusta,la seconda no. È sbagliato perché il falso rappresentante non impegna se stesso e perché il terzo ha venduto la casa al rappresentato e non al rappresentante. => il rappresentante non risponde del contratto stipulato. Il contratto in che situazione si trova? Non è efficace per il rappresentato a meno che lui stesso ratifichi l'operato del falso rappresentante. In questo caso la ratifica sana il problema e il contratto è inefficace nei confronti di entrambi. C'è comunque una responsabilità del falso rappresentante per aver compiuto l'operazione. Il suo comportamento ha provocato dei danni al terzo con il quale ha negoziato => deve risarcire i danni(articolo 1398: rappresentanza senza poteri). Questa responsabilità nasce se non è possibile muovere al terzo alcun rimprovero circa il suo comportamento. Se il terzo ha chiesto conto della procura => il terzo deve risarcirlo. In caso contrario non può chiedere risarcimento. Il falso rappresentante deve rispondere di quali danni? La sua responsabilità deve essere contenuta nella misura dell'interesse negativo. Il danno che il terzo può pretendere dal falso rappresentante è la differenza tra il primo contratto e il secondo, cioè se con il primo contratto vende la casa a 2 miliardi e mezzo e con il secondo la vende a 2 miliardi, il falso rappresentante dovrà risarcire il terzo di 500 milioni.

  1. agire per conto del rappresentato. Il rappresentante deve fare gli interessi del rappresentato => fatto sostanziale. Il rappresentante stipula i contatti per curare gli interessi del rappresentato. Cosa succede se il rappresentante non cura in maniera efficace gli interessi del rappresentato? Non ha agito per conto del rappresentato => si danno 2 possibilità:

·        il rappresentante non ha curato gli interessi perché non è in grado di svolgere il suo lavoro => il rappresentato non ha tutela

·        il rappresentante non ha fatto gli interessi del rappresentato perché ha preferito fare i propri interessi(conflitto di interessi tra rappresentato e rappresentante). Il rappresentante è disonesto e quindi c'è tutela per il rappresentato perché può rivolgersi al giudice chiedendo anche l'annullamento del contratto, più il risarcimento dei danni.

Figura curiosa in cui c'è un rappresentante che agisce per conflitto di interessi: si ha nel contratto con se stesso. Il contratto è valido in due casi:

·        se il rappresentato ha prestabilito le condizioni per la stipula del contratto da fare con il rappresentante.

·        Quando il rappresentato ha espressamente autorizzato il rappresentante ad acquistare anche per se stesso (per il rappresentante).

Elemento formale: LA DICHIARAZIONE

 

Si possono fare diverse classificazioni riguardo la dichiarazione.

1° distinzione:

dal punto di vista della struttura c'è una distinzione tra negozi giuridici unilaterali, bilaterali, plurilaterali.

·        Unilaterale: quando il negozio giuridico consiste in una dichiarazione unilaterale di volontà, che proviene da una sola parte. Es. testamento.

In questa categoria c'è una subdivisione. Ci sono negozi giuridici unilaterali:

1.      recettizi: si indica una manifestazione di volontà che proviene da una sola parte, la quale, per produrre i suoi effetti, bisogna che sia recepita da un destinatario.  Es. disdetta di un contratto di locazione.

2.      non recettizi: es. testamento; non si tratta di un atto indirizzato a qualcuno ma è perfetto in se nel momento in cui viene posto in essere.

·        Bilaterale: la manifestazione di volontà proviene da due parti. Ad esempio il contratto, che presuppone un incontro di volontà.

·        Plurilaterale: dichiarazione di volontà che proviene da più parti.

Dov'è la linea di distinzione tra negozi giuridici bilaterali e negozi giuridici plurilaterali?

Nei negozi giuridici bilaterali ci sono due volontà contrapposte che trovano una composizione, si fondono in un'unica volontà ( -><-).

Nei negozi giuridici plurilaterali ci sono più dichiarazioni di volontà ma non sono contrapposte, volgono tutte nello stesso senso(sono univoche, -> -> ->).

Differenza tra parte e soggetti:

  • Parte: un unico centro di interessi composto anche da più soggetti che fanno parte ad esempio della parte venditrice o acquirente. Si tratta di tutti coloro che rappresentano un interesse.
  • Soggetti: il soggetto è il singolo che può bastare a se stesso o può essere la parte di una parte.

 

2° distinzione:

negozi giuridici:

  • Tipici(o nominati): espressamente previsti e regolati dal legislatore;
  • Atipici(o innominati): non previsti espressamente dal legislatore ma che nascono nella pratica per la gestione degli affari tra le parti( es. lising).

 

3° distinzione:

negozi giuridici:

  • Tra vivi: stipulati da esseri viventi
  • Mortis causae: testamento; gli effetti si faranno sentire dolo la morte di colui che lo ha posto in essere.

4° distinzione:

negozi giuridici:

  • A titolo oneroso: c'è uno scambio. Sono fondati sullo schema del do ut des.
  • A titolo gratuito: caratterizzati dal fatto che colui che pone in essere il negozio fa un'attribuzione patrimoniale a favore di qualcuno, senza ricevere nulla in cambio. Es. donazione (è un contratto): il donante regala un bene al donatario senza avere nulla in cambio.

Questa distinzione si fa perché i negozi giuridici a titolo gratuito sono circondati da particolari cautele. L'ordinamento, se si vuole fare una donazione, chiede che si faccia un atto pubblico. Questo perché l'ordinamento non crede alla generosità degli uomini ed è sospettoso circa le donazioni, che sono considerate fenomeni innaturali.

Ammette la categoria dei negozi giuridici a titolo gratuito ma la circonda di precise cautele(es. recarsi da un notaio) => la donazione può essere fatta solo dopo i relativi accertamenti.

5° distinzione:

riguarda alcuni problemi che si riferiscono alla volontà e alla dichiarazione.

La dichiarazione è lo strumento attraverso il quale si manifesta la volontà negoziale.

In cosa consiste questo strumento? Come faccio a dichiarare una volontà negoziale?

Qualsiasi modo che sia idoneo ad esprimere la volontà costituisce una dichiarazione. Si fa una distinzione tra dichiarazione:

  • Espressa: quando la volontà viene manifestata o per iscritto o verbalmente;
  • Tacita: si allude ai casi in cui la dichiarazione si ricava da un comportamento, il quale non può che esprimere una determinata volontà. Si ha quando colui che è chiamato ad esempio all'eredità, comincia a vendere i beni donatigli in eredità => non si può equivocare su quelle che sono le sue dichiarazioni. C'è però un problema: qual è la rilevanza giuridica del silenzio? Non ha nessuna rilevanza giuridica. Tuttavia il silenzio, se si accompagna a determinate circostanze, può acquistare una rilevanza di dichiarazione negoziale.

Dal punto di vista della dichiarazione, si distinguono i negozi giuridici:

  • Non solenni(o a forma libera): il legislatore non pone vincoli al negozio. Lascia i contraenti liberi di fare le dichiarazioni riguardanti il negozio.
  • Solenni(o a forma vincolata): si allude ai negozi giuridici che devono essere stipulati nel rispetto di una determinata forma, stabilita dal legislatore. Nel caso in cui non si rispetti la norma, il negozio non è valido giuridicamente. Vige il principio delle libertà delle forme: non ci impone l'osservanza di determinare forme => libertà delle forme. Si tratta di un'eccezione falsa!

Negli ordinamenti giuridici di qualche secolo fa, la maggior parte dei negozi giuridici erano solenni. Il legislatore prescriveva l'osservanza di determinate forme. Questo perché i rapporti sociali non erano frequenti come lo sono oggi. Erano eventi eccezionali. Oggi non è più così: il numero dei contratti è aumentato e l'esigenza è quella di favorire i contratti.

Si dice che l'appesantimento di questi contratti con forme da rispettare potrebbe impedire il formarsi di nuovi accordi(aspetto contrastante).

Da qui il principio delle libertà delle forze. È più un principio dichiarato che effettivo.

Quando il legislatore prescrive l'ordinanza di una determinata forma, a quale forma allude?

Prima risposta: la base comune delle forme è la redazione di un documento => una forma scritta. Questo vale anche per una forma introdotta in ultimo(legge del 15 maggio 1997 numero 53): documento informatico/elettronico. Vantaggio: si può stipulare un negozio giuridico a distanza, attraverso i mezzi elettronici. Quali sono i documenti? Sono due:

  • Scrittura privata: si tratta di un documento (atto scritto) che ha come elemento essenziale la sottoscrizione. => serve ad assumere la paternità della dichiarazione contenuta nel documento. Se c'è una sottoscrizione, ci troviamo nei confronti di una scrittura privata. Articolo 2702: prevede, fa riferimento a questo documento come mezzo di prova, considera il documento nella logica di un mezzo di prova nel caso insorga una vertenza. L'articolo dice che la scrittura privata fa prova delle dichiarazioni di chi l'ha sottoscritta, nel senso che non fa prova a favore di colui che l'ha sottoscritta, ma fa prova contro di lui. La dichiarazione deve essere sottoscritta dal debitore per essere valida.
  • Atto pubblico: disciplinato dall'articolo 2699 e seguenti. Cos'è l'atto pubblico? È un documento redatto da un pubblico ufficiale(es. verbale, rogito notarile). Il pubblico ufficiale è una persona investita di un ufficio pubblico => può dare autorità all'atto.                            

Il problema è che questo atto ha anche un valore come mezzo di prova per dimostrare il fondamento di alcune pretese nei confronti di un'altra persona. Qual è quindi l'efficacia probatoria dell'atto pubblico? L'atto pubblico fa fede dell'estrinseco e non dell'intrinseco dell'atto. Ciò che è avvenuto può essere vero o no ma rispecchia quello che le parti dichiarano come vero.

                                                                                                                                        Giustificazione, scopo del legislatore quando prescrive l'osservanza di una determinata forma?

Giustificazione sostanziale: il legislatore prescrive la forma in ragione del contenuto del negozio. Quando ritiene che il negozio giuridico non abbia molta importanza, fa prendere le decisioni alle parti. Secondo il legislatore i negozi giuridici solenni sono i negozi giuridici considerati importanti.

Quali sono i negozi giuridici importanti per il legislatore per i quali prescrive una forma?

Articolo 1350 del codice civile: atti che devono farsi per iscritto => atti che hanno per oggetto i beni immobili.

Distinzione importante:

forma richiesta:

  • Ad substantiam(per la validità dell'atto): quando la forma è richiesta ad substantiam, vuol dire che l'atto giuridico o è nullo o viene posto in essere con la forma richiesta.
  • Ad probationem(per la prova dell'atto): la redazione del documento non condiziona la validità dell'atto ma condiziona solo la possibilità di provare l'atto in giudizio => se l'atto non viene redatto, diventa difficile portare le prove.

Registrazione degli atti

Gli atti devono essere tutti registrati. In cosa consiste la registrazione? C'è un ufficio pubblico(ufficio del registro) presso il quale chi fa un contratto deve depositare una copia del contratto redatto.

Perché è richiesta questa formalità?

La registrazione è importante perché serve ad attribuire agli atti giuridici "data certa opponibile ai terzi" : si tratta di un timbro della data del giorno in cui la copia del contratto è stata depositata. È importante perché chi ha redatto l'atto può trovarsi nella condizione di rendere questa data opponibile ai terzi.

Pubblicità giuridica

Lo scopo della pubblicità è quello di comunicare e diffondere notizie; assicurare la conoscenza del compimento di determinati atti giuridici. È assicurata ai terzi.

Ci sono 3 tipi di pubblicità:

1.      notizia: è volta ad assicurare la conoscenza di una notizia. Il mancato adempimento della pubblicità non preclude la validità dell'atto. Es. pubblicazioni matrimoniali.

2.      costitutiva: l'adempimento della pubblicità è essenziale per la validità dell'atto, altrimenti non potrebbe sorgere il diritto del creditore => diritto di garanzia del bene immobiliare. Es. iscrizione ipotecaria.

3.      dichiarativa: è la pubblicità che riguarda la circoscrizione dei beni immobili : il compimento di atti giuridici aventi come oggetto il trasferimento dei diritti di un bene immobile. L'argomento indicato come pubblicità immobiliare è la trascrizione immobiliare.

Bisogna recarsi nelle conservatorie dei beni immobiliari per conoscere il proprietario del bene che si vuole acquistare. Le caratteristiche del sistema di pubblicità immobiliare tedesco è totalmente opposto al nostro.

Germania:

  • un cittadino tedesco vuole comprare un immobile nel suo paese. Il cittadino si accorda con il proprietario della casa e fa un contratto di compravendita che però non è sufficiente per trasferire i diritti del bene dal venditore all'acquirente. Bisogna anche firmare un documento che poi viene inserito nei registri di compravendita. Si verifica poi il trasferimento di proprietà dell'immobile. => la pubblicità immobiliare ha efficacia costitutiva perché se non si trascrive il contratto, questo non è valido. Prima della trascrizione esiste solo un accordo e niente di effettivo.
  • In Germania i registri immobiliari sono organizzati su base reale: c'è una rilevazione dei beni immobili situati sul territorio.

Quando un bene viene acquistato, sotto l'indicativo del bene viene trascritto il nome del proprietario e la data dell'ultima trattativa circa quel bene. => solo con la trascrizione si può iniziare una trattativa di compravendita.

Vantaggi:

  1. consultando le carte dove c'è la rilevazione dell'immobile, si conosce il nome del proprietario.

Italia:

  • Nel nostro ordinamento, per trasferire la proprietà di un bene immobile è sufficiente il contratto di compravendita. Dopo che il contratto è stato firmato, l'acquirente diventa proprietario del bene. Si dice che il contratto ha efficacia reale: con la stipulazione del contratto si ha il trasferimento del bene. => la trascrizione ha efficacia dichiarativa: l'adempimento dell'onere di pubblicità non serve a realizzare il trasferimento ma serve solo a dichiarare, a far risultare che in ordine al bene è stato stipulato un contratto con cui il venditore vende il bene al compratore(1° netta distinzione tra il sistema italiano e il sistema tedesco).
  • 2° differenza: i registri sono organizzati su base non reale ma personale. Consultando i registri non si conosce il nome del proprietario di un determinato bene(quello che garantisce  il registro organizzato su base reale), ma si conoscono i beni di cui è proprietaria una persona.

Perché i nostri registri sono organizzati su base personale e non reale? Il sistema reale presuppone una rilevazione  (ufficio del catasto)che sia in grado di conoscere tutti i beni immobili situati sul territorio. Gli uffici del catasto da noi hanno un arretrato enorme => non possiamo fare un sistema reale perché mancano le basi.

Cosa vuol dire in concreto andare nelle conservatorie a trascrivere il contratto? Si porta una copia del contratto presso la conservatoria e si fa annotare sui registri una duplice annotazione: una sulla pagina del venditore e una su quella dell'acquirente => il proprietario perde la proprietà che viene trasferita  al nuovo proprietario. Si annota il contratto contro l'alienante e a favore dell'acquirente.

Vantaggi:

  1. si può acquistare un bene e non effettuare la trascrizione => i terzi ignorano chi sia il proprietario del bene. => consultando i registri si ricavano notizie non corrispondenti al vero. Questo succede perché la pubblicità è dichiarativa e non costitutiva.
  2. quando un contratto viene portato al conservatore, questo lo trascrive così come le parti dicono. Si potrebbe anche trattare di un contratto non valido giuridicamente => nullo. In realtà infatti non si è trasferita nessuna proprietà => si da una notizia falsa.

Questi sono i difetti del nostro sistema di pubblicità immobiliare.

Perché allora esiste ancora questo sistema? Quali benefici si ricavano?

Se si trascrive il contratto, ci si mette al riparo dal rischio che il venditore venda lo stesso bene ad un'altra persona oltre al compratore.

La legge dice che in questi casi proprietario è l'acquirente che ha trascritto per primo il bene nei registri. => la trascrizione serve a risolvere il conflitto tra più acquirenti dello stesso bene da un unico venditore. La pubblicità in questo caso acquista rilevanza costitutiva perché con la trascrizione si acquista effettivamente il bene.

PRINCIPIO DI CONTINUITA' DELLE TRASCRIZIONI

Supponiamo che A venda a B e B debba trascrivere il contratto contro A e a suo favore.

A sua volta B vende lo stesso bene a C che dovrebbe trascrivere il contratto contro B e a suo favore.

Se il notaio di C sbaglia a trascrivere il contratto e si limita a trascriverlo solo a favore di C e non contro B, dai registri risulta che B è ancora il proprietario del bene ma nello stesso tempo anche C è il proprietario dello stesso bene. Questo non è possibile!

X, un nuovo compratore, fa un contratto con B che gli vende il bene già venduto a C => chi è il proprietario del bene?

La legge dice che il proprietario è X. C'è una continuità delle trascrizioni perché X ha trascritto a favore suo e contro B. Se invece si guarda la sequenza A-B-C non troviamo rispettato il principio perché C non ha trascritto contro B => la continuità è interrotta.

Gli atti soggetti a trascrizione non sono solo i contratti immobili ma anche gli atti introduttivi dei giudizi relativi alla negoziazione dei beni immobili e le relative sentenze delle vertenze.

Normalmente c'è corrispondenza tra ciò che si dichiara e ciò che si vuole.

Fino a che lo schema si realizza, non ci sono problemi di carattere giuridico.

I problemi si verificano quando ci sono casi di divergenza tra la dichiarazione e la volontà. Cioè 2 cose:

1.      si dichiara una volontà che non si ha => contratto apparente, non c'è corrispondenza tra ciò che si dice e ciò che si vuole;

             casi:

-         errore ostativo: quando si fa una dichiarazione per errore; c'è una divergenza inconsapevole tra ciò che si dichiara e ciò che si vuole

-         riserva mentale: quando c'è una divergenza tra ciò che si dichiara e ciò che si vuole, del tutto consapevole, intenzionale

-         simulazione: riguarda i contratti la cui conclusione richiede la partecipazione di almeno due parti. Si parla di contratti simulati; non si può riferire la simulazione ai contratti unilaterali. Un accordo tra le 2 parti contraenti le quali si accordano nello stipulare il contratto di cui non vogliono le conseguenze. La divergenza è consapevole e concordata.

             L'elemento comune denominatore consiste nel fare una dichiarazione che non è sorretta da

             alcuna volontà.

2.      si dichiara una volontà che si ha ma che si è formata irregolarmente per via di un accadimento che ha turbato la formazione di questa volontà.

Casi: vizi della volontà(del volere), cioè la volontà dichiarativa esiste ma si è formata per effetto di un errore, di un inganno, di una violenza:

-         errore vizio

-         dolo -> inganno

-         violenza(morale)

             in questi casi l'elemento comune denominatore consiste nella dichiarazione di una volontà

             formatasi irregolarmente.

Ci troviamo sempre di fronte allo stesso problema: vale la dichiarazione o la volontà, quando c'è divergenza tra le 2?

Sono state date molte risposte:

1.      se c'è divergenza, ciò che ha valore è la dichiarazione perché è questa che viene riconosciuta.

È una soluzione giusta? Dipende:

·        se si riferisce ad un caso di riserva mentale, può trattarsi di una risposta possibile;

·        se si riferisce ad un altro caso dei precedenti(es. minaccia), si tratta di una dichiarazione forzata => è ingiusto dire che la persona è legata alla dichiarazione.

2.      ciò che vale è la volontà : questo perché il negozio giuridico è la dichiarazione di una volontà => se non c'è la volontà non ci può essere negozio giuridico quindi la volontà è il vero elemento essenziale del negozio:

·        questa risposta è giusta nel caso di un contratto stipulato sotto la pressione di una minaccia;

·        il ragionamento riguardo la riserva mentale non può essere efficace.

Queste risposte sono parzialmente insoddisfacenti perché nette, tagliano il discorso a metà. Ci vogliono risposte di mediazione, più articolate.

Sono state date altre 2 risposte:

3.      se c'è divergenza, ciò che conta è la volontà, purché sia stata dichiarata responsabilmente(teoria della responsabilità), cioè bisogna chiedersi il perché della divergenza tra la dichiarazione e la volontà. Si tratta di una soluzione di mediazione, un temperamento della teoria della libertà.

4.      risposta accolta dal codice civile: teoria dell'affidamento: in caso di divergenza tra dichiarazione e volontà, ciò che vale è la dichiarazione purché sia legittimo(giustificato) l'affidamento che il destinatario della dichiarazione ha riposto sulla validità di quella dichiarazione

Vizi del consenso

Art. 1427 e seg. Cod. civ.

Sono 3: errore, violenza, dolo

Errore : parliamo dell'errore vizio(errore che cade sulla volontà) e non di quello ostativo(errore che

 cade sulla dichiarazione); si tratta di una falsa conoscenza della realtà, non si conosce una

 cosa che si sarebbe dovuta sapere. Il contratto concluso per errore ha valore o no?

Rispetto al legislatore: l'errore è causa dell'annullamento del contratto se ha 2 caratteristiche

·        Riconoscibile: da parte del negoziante che ha venduto il bene => dal destinatario della dichiarazione. Riconoscibile e non riconosciuto. Il legislatore si chiede se il negoziante avrebbe potuto riconoscere l'errore.

·        Essenziale : si distingue tra errore di fatto(errore che cade su un elemento di fatto, riguarda le caratteristiche del bene oggetto del negozio,art.1429 e seg,1-2-3

es. commerciante che sbaglia a comprare un luogo) ed errore di diritto(si tratta di falsa conoscenza  o ignoranza di una legge).

Dolo : omicidio doloso->intenzionale. Colui che lo ha commesso, aveva intenzione di trasgredire la legge. Noi però ci occupiamo del caso in cui il dolo non consiste in un atteggiamento mentale ma in un comportamento. Un soggetto pone in essere delle azioni volte a trarre con inganno un altro soggetto => volto a viziare la volontà del 2° soggetto che è portato a fare ad esempio un contratto che non avrebbe mai fatto in condizioni normali.

Cosa succede se si stipula  un contratto posto in essere sotto inganno?

Bisogna fare delle distinzioni:

  1. dolo determinante: art 1439, si indica l'inganno senza il quale il contraente ingannato non avrebbe concluso il contratto. Conseguenza: il contratto viene annullato
  2. dolo incidente: art 1440, il contraente ingannato, anche se non fosse stato ingannato avrebbe concluso ugualmente il contratto ma a condizioni diverse. Conseguenza: il contratto non è invalido; l'effetto del dolo incidente si fa sentire solo sul risarcimento dovuto al soggetto ingannato.  

distinzione secondaria:

  1. dolus bonus: non di tratta di dolo, ma dell'enfasi che coloro che vengono considerati bene pongono in essere nei contratti con i compratori. Non è inganno questo atteggiamento di enfatizzazione.
  2. dolus malus: noi parliamo dell'effettivo inganno, quando parliamo di dolo ci riferiamo a questo.

Osservazioni:

    1. il legislatore non fa distinzione tra inganno e inganno. Se l'inganno è riconoscibile vale la teoria dell'affidamento; anche l'inganno più grossolano riceve tutela e si può richiedere l'annullamento.
    2. Abbiamo parlato di ipotesi classiche dove un negoziante inganna un contraente. C'è però un'altra ipotesi: l'inganno viene posto in essere da un terzo. Bisogna verificare se c'era una collusione(accordo) tra il terzo che ha posto in essere l'inganno e il beneficiario dell'inganno stesso(il negoziante). Se c'è collusione, l'inganno ha la stessa rilevanza  dell'inganno posto in essere dal negoziante. In caso contrario, non può essere attaccato.

Violenza: art. 1434 e seg. Si tratta di una violenza che vizia il consenso, non si tratta di una violenza che esclude il consenso.

Violenza morale(psichica)-> quella che vizia il consenso, si tratta di un condizionamento della volontà che una persona subisce, in quanto viene rivolta una minaccia di un male. Viene minacciato un male ingiusto che turba il processo di volontà del soggetto => si stipula un contratto contro la propria volontà.

Considerazioni:

  1. non bisogna confondere la violenza morale con il timore reverenziale(art. 1437): soggezione nei rapporti con determinate persone che hanno una influenza particolare sul soggetto(es. rapporto gerarchico all'internodi 1 azienda). Questo tipo di soggezione(psicologica) non ha niente a che fare con la violenza morale.
  2. il legislatore fa delle distinzioni: la violenza(art. 1435-36) deve avere 2 requisiti.

2 considerazioni:

    1. non ogni violenza è causa di annullamento del contratto. Occorre che la minaccia che il soggetto subisce sia tale dal punto di vista oggettivo, deve fare impressione su una persona di media sensibilità. La violenza deve essere credibile.
    2. Bisogna considerare verso chi è diretta la violenza: una cosa è quando un contraente minaccia un contraente direttamente, un'altra cosa è il caso in cui la violenza non riguarda direttamente il contraente ma un terzo che non c'entra niente con il contraente. Nel 1° caso si annulla il contratto, nel 2° caso il legislatore dice che non è detto che la volontà determina l'annullamento del contratto. Il giudice dovrà verificare quale incidenza ha avuto la minaccia nella volontà del contraente.
  1. violenza posta in essere da un terzo: anche se proviene da un terzo è sempre causa di annullamento del contratto.

ERRORE OSTATIVO

Errore che cade nella dichiarazione, ci si sbaglia ad esprimere la propria volontà.

Le regole che riguardano la rilevanza dell'errore ostativo sono le stesse dell'errore vizio.

Anche l'errore ostativo è causa dell'annullamento del contratto se è un errore riconoscibile ed essenziale.

RISERVA MENTALE

Divergenza consapevole tra ciò che si dichiara e ciò che si vuole. Si manifesta un'intenzione che non si ha. Il contraente in questo caso può richiedere l'annullamento? No, perché il legislatore nel disciplinare questi casi si è ispirato alla teoria dell'affidamento => vale ciò che il contraente dichiara.

La riserva mentale, essendo irriconoscibile, è normalmente irrilevante e non ha valore ai fini della sorte del contratto.

 

SIMULAZIONE

Art. 1414 e seg.

Dichiarazione non sorretta da volontà. Distinzione:

-         simulazione assoluta: i contraenti stipulano un contratto di cui non vogliono gli effetti => apparente e finto

-         simulazione relativa: i contraenti dichiarano di stipulare  un contratto (simulato) di cui non vogliono gli effetti ma questa dichiarazione nasconde la volontà di stipulare un contratto diverso da quello che hanno stipulato. Si tratta di un contratto dissimulato di cui i contraenti vogliono invece gli effetti. Si stipula un contratto che ne nasconde un altro.

Perché si pongono in essere queste pratiche negoziali?

Nel momento in cui il contratto viene posto in essere i contraenti si muniscono di controdichiarazioni dove dichiarano che si tratta di 1 contratto simulato.

Sono documenti che servono nei casi di bisogno, a provare la simulazione del contratto.

Qual è la sorte del contratto simulato?

Gli effetti del contratto simulato:

si distingue tra:

  1. efficacia del contratto simulato tra i contraenti: si fa una distinzione preliminare tra:
    • efficacia simulata assoluta: non ci sono effetti perché il proprietario del bene rimane tale così come il compratore
    • efficacia simulata relativa:il contratto simulato, non essendo voluto tra le parti, non ha nessuna efficacia; il contratto dissimulato produce effetti o no? Dipende, occorre verificare se il contratto posto in essere dai contraenti ha tutti i requisiti di sostanza e forma stabiliti dalla legge per la validità di un contratto dissimulato. Per fare una donazione bisogna fare un atto pubblico.
  2. efficacia del contratto simulato rispetto ai terzi: possiamo distinguere 2 categorie di terzi:

·        terzi interessati a far valere la situazione apparente: si tratta di un terzo che è a conoscenza del contratto simulato tra i contraenti. Si disinteressa di questo e acquista cmq il bene. Tutela? Art. 1415, 1° comma: nel conflitto tra colui che acquista dal titolare apparente e dall'alienante apparente, prevale il terzo che ha acquistato dal titolare apparente, a meno che, trattandosi di beni immobili, il simulatore alienante non abbia trascritto nei registri immobiliari il suo atto per stabilire la simulazione prima del titolare apparente. Nel 1° caso il titolare è il terzo, nel 2° caso il titolare rimane lui stesso.

·        Situazione effettiva tutelata dall'art. 1415, 2° comma: se sono in grado di provare che non è uscito nulla dal patrimonio del debitore, il creditore può chiedere al giudice di accertare che si tratta di un contratto simulato.

Causa del negozio giuridico

Art. 1343 e seg cod civ

Cos'è?

Il contratto di compravendita è uno schema negoziale che serve a trasferire la proprietà di un bene con il ritorno di una quota di denaro.

Si scambia un diritto di proprietà di un bene con una somma di denaro.

La causa è un elemento oggettivo del contratto, prescinde dai motivi che spingono i contraenti a stipulare il contratto.

La causa di un contratto di compravendita è sempre la stessa: una persona vuole vendere e una vuole comprare.

Il motivo che induce a fare il contratto varia da persona a persona. Non si tratta di una distinzione concettuale. Il legislatore cosa prescrive circa la causa? Art. 1343: la causa non deve essere illecita => deve essere lecita. La causa è illecita quando la ragione che induce i contraenti a stipulare il contratto non è conforme alle norme dell'ordinamento(norme imperative, buon costume.).

L'ordinamento controlla la lecità dei contratti attraverso la causa.

La causa è l'elemento oggettivo, rimane sempre la stessa qualunque sia il negozio.

Il motivo è l'elemento soggettivo che varia da negozio a negozio.

1345 => motivo illecito.

Il motivo illecito può indurre alla nullità del contratto se i 2 contraenti si sono accordati su un negozio giuridico avente un motivo illecito comune ad entrambi => il motivo illecito deve essere condiviso dai contraenti senò il contratto non può essere annullato.

Il legislatore si preoccupa di tutelare gli interessi di entrambi i contraenti; in questo caso però non c'è da tutelare nessun diritto poiché entrambi sono favorevoli al motivo illecito.

Elementi accidentali

Costituiscono un mero accidente, possono esserci e possono non esserci: sono eventuali, sono un complemento. Sono contrapposti agli elementi essenziali. Sono 3:

  • Condizione

Si definisce come un avvenimento futuro ed incerto dal cui verificarsi dipenderà l'efficacia del contratto(negozio). Si distingue una volontà definita(compiuta, la cui efficacia non dipende da alcun avvenimento) e una volontà condizionata(non ancora compiuta perché si abbia una condizione in senso tecnico). Occorre che l'avvenimento sia futuro e incerto. Si distingue tra:

-         Condizione sospensiva:al verificarsi della condizione, il contratto inizierà ad avere efficacia

-         Condizione risolutiva:al verificarsi dell'avvenimento futuro e incerto dedotto dalla condizione, il contratto cesserà di avere efficacia => ci sarà l'estinzione del contratto(1353 e seg. Cod. civ.)

             Si fanno anche altre distinzioni:

-         Condizione potestativa: si tratta di una condizione il cui verificarsi dipende dalla volontà del contraente

-         Condizione meramente potestativa: il contratto diventa nullo. Si tratta di una condizione il cui verificarsi dipende soltanto(meramente) dalla volontà del contraente. La volontà non è di chi deve vendere ma di chi si assume l'obbligo di acquistare. In caso contrario il contratto è nullo(art. 1355).

            Distinzione tra:

-         Condizione illecita: bisogna distinguere il tipo di negozio, se si sta parlando di contratto o di testamento. Se si stipula un contratto con una condizione illecita, il contratto è nullo, non ha valore.Se si fa un testamento con apposta una condizione illecita, il testamento è valido, non si tiene conto della condizione illecita apposta da colui che ha scritto il testamento. Questo perché il testamento è un'ultima volontà e il legislatore, per rispetto, tiene conto solo del fatto positivo legato al testamento.




-         Condizione impossibile: la condizione si ha per non apposta, il testamento ha efficacia escludendo la condizione impossibile. Se la condizione è apposta ad un contratto, bisogna distinguere se la condizione è a carattere risolutivo(il contratto è nullo) o a carattere sospensivo(il contratto ha efficacia per sempre, perché la condizione impossibile non si verificherà mai.

Articolo 1356:

esiste uno stato di pendenza della condizione. Si fa riferimento al periodo di tempo tra la stipulazione del contratto condizionato e il verificarsi della condizione del contratto stesso. Questo periodo di tempo si chiama periodo di pendenza della condizione. Ce ne occupiamo per 2 motivi, ci sono 2 problemi:

1.      tutela delle aspettative di chi acquisterà il diritto se si verificheranno le condizioni. Il contraente non è al contratto già dal momento della stipulazione. Il titolare dell'aspettativa può rivolgersi al giudice per far conservare il valore del bene => chiede che sia nominato per gestire e curare il bene soggetto all'aspettativa.

2.      è possibile compiere atti di disposizione di un diritto che è condizionato? Si può vendere il diritto da parte dell'acquirente? È possibile vendere e acquistare il diritto condizionato del bene => è del tutto ammissibile disporre di un diritto condizionato.

  • Termine

Si tratta di una modalità temporale che può segnare l'inizio o la cessazione di un diritto. Ci sono determinati negozi per i quali il legislatore non consente la precisazione di un termine (es. il matrimonio, accettazione di eredità).

  • Modo(o onere)

Questo elemento accidentale si può trovare apposto ai negozi giuridici che hanno un intento di liberalità:negozio giuridico a titolo gratuito, sono 2: donazione e testamento

Si tratta di una limitazione, di un vincolo che viene apposto a carico dell'attribuzione dell'eredità testamentaria o della donazione. L'onere non sospende l'efficacia dell'attribuzione. Il problema che si pone in relazione all'onere riguarda il modo in cui viene utilizzato il bene: adempimento o non adempimento dell'onere. Se non adempie all'onere, il giudice può effettuare la risoluzione della disposizione onerata.

I concetti di validità e di efficacia non coincidono. Questo perché ci possono essere negozi giuridici validi ma inefficaci e negozi giuridici invalidi ma efficaci ->cioè? Si tratta di una espressione ambigua, non ha un unico significato. Si danno 2 casi di invalidità:

  1. negozio giuridico invalido nullo:

un negozio giuridico è nullo nei casi previsti dall'art. 1418: casi di nullità. Il negozio è nullo quando manca degli elementi essenziali (volontà, dichiarazione), causa illecita. Disciplina, regole che il legislatore ha previsto per l'azione di nullità: azione significa, nel linguaggio giuridico, iniziativa giudiziale, rivolgersi ad 1 giudice => azione di nullità vuol dire sistema delle norme previste dal legislatore per promuovere un giudizio il cui oggetto è un negozio nullo. Questa azione di nullità è sottoposta a regole esposte nell'art. 1421.

Schema: elementi essenziali di 1 azione; individuare i 3 elementi essenziali di ogni azione:

-         legittimazione attiva: si intende colui al quale l'ordinamento promuove\riconosce il potere di rivolgersi al giudice => promuove l'iniziativa

chi è il legittimato attivo nel promuovere l'azione di nullità?art. 1421.

a.       L'azione di nullità può essere promossa da qualsiasi contraente

b.      Può essere promossa anche da un terzo, questo perché ad esempio nel caso del contratto simulato, il terzo ha interesse a far accertare al giudice che si tratta di un contratto simulato

c.       La nullità può essere dichiarata anche d'ufficio dal giudice. Se nel corso di un giudizio è stato promosso per altri scopi un contratto nullo, il giudice anche senza il consenso delle parti, dichiara la nullità del contratto. Quando un contratto è nullo, si tratta di nullità per cause gravi. A fondamento c'è un interesse che trascende le intenzioni dei contraenti => l'ordinamento deve tutelarsi, il contratto nullo deve essere messo nelle condizioni di non nuocere.

                        Imprescrittibilità dell'azione di nullità. Art. 1422: l'azione di nullità è

                        imprescrittibile. L'azione di nullità non è soggetta a prescrizione, si chiede la

                        declaratoria dell'azione.

-         legittimazione passiva: colui che deve convenire all'interno del giudizio: il legittimato passivo è il contraente, colui nei cui confronti il legittimato attivo promuove il suo giudizio => subisce l'iniziativa

nei confronti di chi si promuove l'azione di nullità? Dipende da chi promuove la nullità.

-         oggetto dell'azione: il tipo di provvedimento che il legittimato attivo ha richiesto al giudice nei confronti del legittimato passivo. Si chiede una sentenza dichiarativa della nullità del contratto. Il giudice deve fare una sentenza con la quale accerta che il contratto è nullo(è nato morto). Cioè non è la sentenza del giudice che determina la nullità del contratto, la sentenza del giudice si limita ad accertare ciò che già era => la nullità ha effetto ex tunc, il contratto nullo lo era fin dalla nascita. Il contratto nullo si dice che non può essere convalidato, non può essere sanata la nullità del contratto. Si può soltanto rifare il contratto in modo corretto => il contratto nullo non è suscettibile di convalida. Questa affermazione non contraddice l'art. 1424 che si occupa della conversione del contratto nullo: un contratto nullo può essere convertito in un contratto diverso da quello iniziale se si dimostra che le parti avrebbero voluto fare un contratto diverso da quello stipulato in precedenza. Se i contraenti non sono favorevoli al nuovo contratto convertito, stipuleranno un nuovo contratto diverso dai precedenti.

  1. negozio giuridico invalido annullabile

azione di annullamento: art. 1441 e seg.

Un negozio giuridico è annullabile quando:

a.       incapacità dei contraenti

b.      vizio del contratto(vizio, dolo, violenza)

            per quanto riguarda le regole del legislatore per l'annullamento del negozio giuridico, si

            tratta di regole opposte a quelle del caso di azione di nullità.

-         Legittimazione attiva: chi si rivolge al giudice. L'ordinamento riconosce la legittimazione attiva soltanto al contraente nel cui interesse il legislatore ha previsto la causa di annullamento.

a)      Caso a: nell'interesse del contraente incapace

b)      Caso b: nell'interesse del contraente ingannato

-         Legittimazione passiva: il contraente che possiede la legittimazione attiva conviene in giudizio l'altro contraente con il quale ha stipulato il contratto.

-         Oggetto dell'azione: il provvedimento richiesto è quello di una sentenza costitutiva di annullamento del contratto. Sentenza mediante la quale il contratto viene annullato. È solo con la sentenza che il contratto viene annullato, poiché questo aveva avuto effetti sin dal momento della sua stipulazione. Con la sentenza cessa l'efficacia del contratto.

            L'azione di annullamento è prescrivibile in 5 anni, che decorrono in modo diverso a seconda

            della causa di annullamento. È prescrivibile perché si tratta di tutelare non 1 interesse

            generale o pubblico, ma 1 interesse di un privato singolo.

            Articolo 1442, ultimo comma

Convalida tacita

Ci sono numerose sentenze incentrate su questo elemento. Si tratta di accertare se l'esecuzione è stata consapevole da parte del contraente.

Il codice civile non conosce la categoria del negozio giuridico, è un categoria inventata dagli studiosi per raccogliere tante fattispecie diverse.

Il codice civile disciplina i singoli negozi giuridici, non una categoria generale bensì i singoli casi.

 

Il contratto

Art. 1321: definisce il contratto: si tratta di una nozione data per legge => non può essere oggetto di discussione.

2 caratteristiche essenziali: bilateralità e patrimonialità

il contratto è un negozio giuridico bilaterale, c'è bisogno di 2 diversi contraenti. L'ipotesi classica è quella dell'accordo. Non tutti gli accordi però sono contratti. Un accordo è un contratto se è presente un bene patrimoniale.

Il matrimonio non è un contratto non perché manca l'accordo (che cmq c'è) ma perché manca il requisito della patrimonialità dell'oggetto del negozio.

Possiamo fare una tripartizione:

  1. contratti costitutivi
  2. contratti modificativi     degli effetti(diritti ed obblighi)del contratto
  3. contratti estintivi

  1. il contratto di locazione è un contratto costitutivo perché dopo la stipulazione sorgono obblighi e diritti che prima non esistevano => sorgono come effetto costitutivo del contratto di locazione.

      1° problema relativo alla disciplina del contratto: come si conclude un contratto? Il contratto

           si conclude quando c'è una proposta e una accettazione che convergono: incontro delle

           volontà. Il problema dal punto di vista pratico è stabilire in che momento è nato

           l'accordo. Il momento è il primo dei problemi da affrontare nell'ambito della conclusione

           del contratto. È importante sapere il momento preciso della conclusione del contratto

           perché fino a che il contratto non si può dire concluso, ciascuno dei negoziatori può

           revocare la sua proposta o accettazione. Questi momenti costitutivi diventano definitivi

           solo se il contratto si è ormai concluso. Problema di facile soluzione se i contraenti

           si scambiano le proprie dichiarazioni in presenza l'uno dell'altro(al momento della

           trattativa, i 2 contraenti sono presenti). La cosa si complica se i contraenti non sono

           entrambi presenti(es. 1 a Milano e l'altro a Roma). In questi casi il contratto si può

           ritenere concluso in diversi casi(sono state proposte diverse soluzioni):

-         il destinatario di una proposta è d'accordo con la proposta stessa => il contratto si dice concluso in questo momento. Si tratta della teoria della dichiarazione. Es. Tizio da Milano spedisce una lettera con una proposta a Caio da Roma. Caio accetta ma deve riscrivere una lettera dove accetta la proposta e la invia a Tizio. Nel momento della spedizione della lettera, il contratto si dice concluso. Questa risposta non è corretta perché fino a che la lettera non viene ricevuta, non si può sapere se la proposta è stata accettata o meno => il momento della conclusione del contratto è quello del ricevimento da parte di Tizio della lettera: anche questa risposta è però sbagliata!!!

Il momento di incontro delle volontà è il momento in cui Tizio viene a conoscenza dell'accettazione della sua proposta: teoria della cognizione: il vero momento di conclusione del contratto è questo. L'art. 1326 propone questa teoria.

Questo articolo va messo in relazione con il 1335: il legislatore dice che il proponente deve dimostrare che l'accettazione non è stata da lui conosciuta perché si trovava nell'impossibilità di conoscerla => il motivo della non venuta a conoscenza è legittimo.

Bisogna vincere la presunzione stabilita dal legislatore.

          2° problema: per fare un contratto bisogna avere la capacità 

 

Il contraente

-         imprenditore: la morte dell'imprenditore non determina la cassazione delle dichiarazioni di proposta e accettazione perché sono trattative rivolte nell'interesse dell'azienda => interesse oggettivo

-         persona che non sia imprenditore: contrario del contraente imprenditore => interesse soggettivo

Durante la fase delle trattative volte alla stipulazione del contratto, si dice che può sorgere una responsabilità dei contraenti: culpa in contraendo -> responsabilità precontrattuale; è una responsabilità che va legata allo svolgimento delle trattative volte alla stipulazione del contratto. Questa attività non è svincolata dal rispetto di certe norme; la legge dice che bisogna comportarsi secondo buona fede, con lealtà. L'avvio di una trattativa non implica l'obbligo di concludere il contratto stesso.

Il contraente non deve fare trattative per impegnare l'altro contraente, pur sapendo di non volere portare a termine il contratto. Questo comportamento non è un comportamento di buona fere e lealtà. Il legislatore ha da recriminare => deve tutelare il contraente assoggettato. Bisogna risarcire il contraente di tutti i danni provocati dal contratto non concluso.

SCHEMI CONTRATTUALI

Sono di frequente applicazione

  1. schema del contratto preliminare

previsto dall'art. 1351: è un vero e proprio contratto => ne derivano diritti e obblighi.

Cos'è? È un accordo mediante il quale i contraenti assumono l'impegno, l'uno nei confronti dell'altro, di stipulare il cosiddetto contratto definitivo.

È molto usato nel campo immobiliare. In questo contratto devono essere fissate tutte le condizioni relative alla stipulazione del contratto definitivo; perché se così non fosse, sarebbe semplice per ognuno di contraenti sottrarsi agli obblighi derivanti dal contratto.

Se 1 dei 2 contraenti decide di non voler più vendere l'immobile, si fa l'esecuzione forzata in forma specifica.

Quando un debitore è inadempiente verso l'obbligo da lui assunto, il creditore è tutelato in quanto riceve lo stesso risultato che otterrebbe se il debitore avesse rispettato l'obbligo.

Articolo 2932: esecuzione forzata in forma specifica; si può ottenere una sentenza che assicura gli effetti del contratto non concluso => il creditore è tutelato e risarcito.

  1. Contratto a favore di terzi

Art. 1411 e seg.

Cos'è? Il contratto stipulato da 2 contraenti non può avere efficacia nei confronti dei terzi; può essere però a favore di questi terzi.

Abbiamo il promittente e lo stipulante che stipulano il contratto a favore di terzi. Il promittente promette allo stipulante di effettuare una prestazione a favore di un terzo.

Stipulato il contratto, questo viene fatto conoscere al terzo. Può succedere che il terzo non venga informato del contratto stipulato: ad esempio l'assicurazione sulla vita.

Giuridicamente nelle 2 ipotesi cambia molto:

-         Se i 2 contraenti non informano il terzo, questi possiedono una libera possibilità di modificare il contratto stesso;

-         Nel caso in cui il terzo sia a conoscenza e sia d'accordo con il contratto, la stipulazione a favore del terzo diventa irrevocabile. Il terzo acquista un diritto e diventa un contraente => per modificare il contratto c'è bisogno del suo assenso.

  1. Contratto per adesione

I cosiddetti contratti di massa

Art. 1341: le aziende stabiliscono le condizioni nei confronti dei contraenti che vogliono acquistare un bene da quell'azienda o impresa.

C'è una situazione di disuguaglianza e bisogna tutelare il contraente dagli abusi. I contraenti possono o aderire o rifiutare.

Ci sono però dei rischi del contraente: se il contenuto è definito unilateralmente, il contraente che da vita al contratto cerca di tutelare i suoi interessi a discapito dell'altro contraente. Le condizioni generali del contratto stabiliscono clausole vessatorie => codificano una diversità di trattamento per i 2 contraenti.

Misure di difesa stabilite dal legislatore a tutela del contraente aderente al contratto:

art. 1341-1342: perché le condizioni abusive abbiano efficacia, occorre che il contraente aderente le abbia specificatamente approvate per iscritto. Non è una vera e propria tutela perché il contraente non può discutere le condizioni del contratto, può solo accettare o rifiutare.

Si tratta di un problema diffuso in tutta Europa. In sede comunitaria, una delle direttive fu quella di stabilire le misure di tutela dei contraenti. L'Italia si è adeguata a quelle direttive.

Da qui sono nate le disposizioni degli articoli 1469 bis, che riguarda i contratti dei consumatori, e seguenti.

Di cosa si occupano queste norme? Rapporto tra le disciplina di queste norme e gli articoli 1341 e seg.

Gli articoli rimangono in vigore o sono abrogati dalle altre norme?

Le norme del 1469 bis si applicano solo in alcuni casi => non sono abrogative degli articoli 1341 e seg.

I contratti del consumatore fanno riferimento ad un contratto stipulato da 2 contraenti : il consumatore e il professionista.

Art. 1469, 2° comma: i consumatori sono i contraenti aderenti che stipulano il contratto solo per esigenze personali e non di un'azienda. Il professionista è una persona fisica o giuridica, l'imprenditore che stipula il contratto per le esigenze di un'azienda e non strettamente personali. Due imprenditori o due professionisti non possono stipulare un contratto del consumatore.  

Contenuto delle norme relative al contratto del consumatore: l'articolo 1469 bis propone una distinzione tra:

-         Clausole del 3° comma: si presumono abusive a meno che non si dimostri che sono state fatte oggetto di una trattativa individuale(lista rossa);

-         Clausole previste dall'art. 1469 quinquies 1° comma: sono clausole che non possono mai avere valore. Se inserite in un contratto, non hanno nessun valore(lista nera).

Entrambe le clausole sono inefficaci => nulle. Anche se il consumatore le ha sottoscritte, non hanno comunque valore.

Bisogna stare attenti a non confondere le condizioni generali del contratto con le condizioni economiche della trattazione. Il legislatore non entra nel merito della contrattazione.

Art. 1469 sexiest: le associazioni dei consumatori devono tutelare gli interessi dei consumatori => hanno una legittimazione e quindi possono convenire in giudizio l'azienda se le condizioni di contratto con cui l'azienda si accorda con i consumatori, sono in contrasto con le direttive stabilite dalle norme che regolano i contratti del consumatore.

1° DISTINZIONE

  • Contratti consensuali: contratti per la cui conclusione è sufficiente il consenso delle parti
  • Contratti reali: contratti per la cui conclusione, oltre il consenso delle parti, si richiede anche la consegna del bene oggetto del contratto. Il consenso è necessario ma non sufficiente. Ad esempio il contratto di mutuo.

La distinzione riguarda il momento di conclusione del contratto.

2° DISTINZIONE

  • Contratti ad effetti reali: previsti dall'art. 1376. dalla mera conclusione del contratto si verifica immediatamente l'effetto previsto dal contratto
  • Contratti ad effetti obbligatori: dal contratto stipulato nascono obblighi e diritti.

La distinzione attiene all'efficacia del contratto => agli effetti e alle conseguenze che sorgono dopo la stipulazione del contratto stesso.

  1. Contratti a prestazioni corrispettive

O sinallagmatici

Si tratta di contratti dalla cui stipulazione scaturiscono delle prestazioni da parte di entrambi i contraenti (= prestazioni reciproche). Sono caratterizzati dal vincolo che lega le prestazioni che i contraenti si devono reciprocamente.

I contratti nei quali le prestazioni provengono da una sola parte si chiamano contratti a prestazioni di una sola parte => eccezione perché la maggior parte dei contraenti è a prestazioni corrispettive.

Il legame di reciproca interdipendenza deve sussistere sia nel momento della stipulazione del contratto sia per tutta la durata del contratto se si parla di un contratto destinato a durare.

Si deve fare una distinzione tra :

-         Sinallagma genetico: la corrispettività deve esserci già al momento della nascita del contratto

-         Sinallagma funzionale: la corrispettività delle prestazioni deve sussistere per tutta la vita del contratto.

             Problemi dei vizi del sinallagma

             Si fa riferimento alle ipotesi in cui la corrispettività tra le prestazioni salta, non c'è più.

-         Vizio del sinallagma generale: se la mancanza di corrispettività si trova nel momento della stipulazione del contratto

-         Vizio del sinallagma funzionale: se la mancanza avviene durante la vita del contratto.

              Qual è la risposta dell'ordinamento di fronte al sinallagma che viene meno?

-         Vizio del sinallagma generale: si ha la rescissione del contratto;

-         Vizio del sinallagma funzionale: si ha la risoluzione del contratto

§         Per inadempimento: art. 1453 e seg

§         Per impossibilità sopravvenuta dalla prestazione: art. 1463 e seg.

§         Per eccessivo inadempimento dell'impossibilità sopravvenuta  dalla prestazione: art. 1467 e seg.

        

RESCISSIONE

              Art. 1447.1448 e seg. Del codice civile

              Si può avere per 2 cause:

  1. Per LESIONE(art. 1448): l'ipotesi presa in considerazione: il legislatore prefigura una situazione nella quale  ci sono 2 contraenti, A versa in uno stato di bisogno(difficoltà economica). B è a conoscenza della situazione di bisogno di B quindi  ne approfitta(approfittamento dello stato di bisogno). Conclusione: i 2 contraenti fanno un contratto caratterizzato da una sproporzione delle prestazioni che i contraenti si scambiano. Si parla di lesione  perché A si impegna ad una prestazione nei confronti di B che vale più del doppio della prestazione che riceve da B. Quando si verificano i 3 presupposti( stato di bisogno, approfittamento, diverse prestazioni), A ha 1 anno di tempo per rivolgersi al giudice per chiedere lo scioglimento del contratto(rescissione).

                 1° considerazione:

                      L'autonomia delle parti non è sovrana nelle contrattazioni tra privati? A non è stato

                      libero nella contrattazione => non si può parlare di autonomia dei soggetti. Il

                      legislatore si preoccupa di tutelare i contraenti proprio perché non c'è libertà di

                      decisione di A.

          

                 2° considerazione:

                      Il contratto è suscettibile di convalida => rinunciare a prescriverlo. Se A chiede la

                      rescissione del contratto al giudice, B può evitarla se si dichiara disposto a ricondurre

                      il contratto ad equità. Il contratto sarà diverso dal precedente.

  1. perché CONCLUSO IN STATO DI PERICOLO(art. 1447):

Stato in cui in contratto si concluda da una parte, la quale, per salvare o se stessa o un'altra persona dal pericolo di un danno grave, decide di stipulare un accordo a condizioni inique.

Il contratto può essere rescisso. Il giudice stabilisce quale deve essere il giusto compenso per il contraente B => modifica del contratto da parte del giudice.

RISOLUZIONE  

1.      INADEMPIMENTO: art. 1453 e seg.: bisogna distinguere tra :

a.       Risoluzione giudiziale: ottenuta mediante un giudizio => 1 giudice.

A e B fanno un contratto. Il fornitore A è inadempiente. B si rivolge al giudice che sceglie tra 2 richieste di provvedimento:

                        Condannare A ad adempiere immediatamente al contratto e a risarcire i danni

                        provocati da B:

-         Se si chiede l'adempimento, c'è interesse da parte di B di ottenere ciò che gli spetta;

-         Se invece si ritiene che A sia una persona inaffidabile, B può chiedere la risoluzione del contratto e la condanna a risarcire i danni provocati a B.

                         Il legislatore dice che se B si rivolge al giudice e inizialmente chiede una domanda         

                         di adempimento del contratto, in questo caso l'attore (B) può cambiare la sua

                         richiesta(durante il processo)in una domanda di risoluzione.

                         Se B ha inizialmente proposto una domanda di risoluzione, non può cambiare nel

                         corso del giudizio la domanda di risoluzione in una domanda di adempimento. La

                         giustificazione sta nel fatto che il legislatore vuole tutelare il contraente

                         inadempiente. Il presupposto fondamentale: l'adempimento deve essere di non lieve

                         importanza(art. 1455). Non tutti gli adempimenti possono essere soggetti a

                         risoluzioni.

                         I giudizi si protraggono nel tempo. Questo perché A potrebbe contestare il fatto di   

                         essere inadempiente => passa molto tempo prima che il giudice possa decidere ed

                        emanare una sentenza fino a che il giudice non emana la sentenza, A può adempiere

                        ai suoi doveri perché il contratto è comunque ancora valido, perché il vincolo tra A e

                        B non è sciolto.

b.      Risoluzione stragiudiziale: provocata senza il ricorso al giudice. 3 casi:

2.      diffida ad adempiere: art. 1454: il contraente non adempiente (B) indirizza ad A una diffida ad adempiere: gli rivolge per iscritto un'intimazione all'adempimento del contratto dandogli un termine (non inferiore a 15 giorni). A questa intimazione fa seguire un'avvertenza: se A non adempie neanche dopo questo termine ultimo, il contratto si intenderà risolto. Caratteristica: ci deve essere l'avvertenza. Si tratta di un sistema più comodo rispetto a quello giudiziale. Ci sarà però lo stesso un giudizio perché il diffidato contesta di essere inadempiente. Il diffidente vuole anche il risarcimento dei danni oltre all'adempimento. La sentenza del giudice sarà però una sentenza dichiarativa: si limita a dichiarare che il contratto si è risolto a causa della diffida. Non si tratta quindi di una decisione del giudice(sentenza costitutiva) ma di un mero accertamento.

2.      Clausola risolutiva espressa:art. 1456. La clausola fa parte del contratto concluso dai contraenti. I contraenti stabiliscono che se uno dei due sarà inadempiente verso gli obblighi, l'altro potrà provocare la risoluzione semplicemente facendo valere la clausola fatta al momento della conclusione del contratto. Perché viene inserita nel contratto questa previsione? Perché rafforzare la propensione dei contraenti ad adempiere agli obblighi è un motivo in più per rispettare il contratto => la clausola è una misura rafforzativa dell'adempimento. Funzionamento della clausola:

·        Con un contratto il contraente può assumere diversi obblighi. Bisogna precisare quali sono gli obblighi che, se non rispettati, possono portare alla risoluzione del contratto.

·        Perché la clausola funzioni occorre che il contraente non inadempiente dichiari di voler fare ricorso alla clausola => il ricorso alla clausola non è sempre automatico.

2.      Risoluzione del contratto per inosservanza del termine essenziale: art. 1457.

Termine essenziale: scadenza. Non tutti i termini hanno la stessa rilevanza. La prestazione dovuta dal debitore, se non eseguita nel rispetto del termine previsto, non ha più utilità e valore. Come si fa a riconoscere se un termine è essenziale o no? Criteri:

·        Gli stessi contraenti devono precisare che il termine stabilito è da considerarsi essenziale;

·        Se non viene stabilito, bisogna valutare se la prestazione non eseguita nel rispetto del termine, può essere o meno eseguita lo stesso.

                               L'art. 1457 dice che se la prestazione non viene eseguita nel termine essenziale

                               previsto dal contratto, il contratto si dice risolto.

                               In questo caso il contraente non inadempiente non ha bisogno di scrivere

                               all'altro contraente che ha intenzione di risolvere il contratto: il contratto si

                               risolve automaticamente.

                               Se il contraente non inadempiente non vuole la risoluzione del contratto deve

                               avvertire l'altro contraente che è sempre impegnato ad adempiere ai suoi

                               obblighi. Entro 3 giorni dalla scadenza del termine essenziale bisogna fare una

                               dichiarazione volta ad impedire la risoluzione del contratto.

    Quali sono gli effetti della risoluzione?

     Bisogna distinguere gli effetti della risoluzione del contratto tra i contraenti e verso i terzi.

·        Effetti della risoluzione del contratto stipulato tra 2 contraenti

Art. 1458, 1° comma: la risoluzione del contratto ha effetto retroattivo tra i contraenti => gli effetti del contratto vengono cancellati; gli effetti che si sono sviluppati dal momento della stipulazione del contratto fino al momento della risoluzione dello stesso. Viene ristabilita la situazione che c'era prima della stipulazione del contratto => efficacia retroattiva. Questo però non vale per ogni contratto ma solo dove è possibile che ciò avvenga.

·        Effetti della risoluzione rispetto ai terzi

I terzi sono gli aventi causa dei contraenti. A vende un bene a B che lo vende a C: in questo caso C è il terzo, l'avente causa dei contraenti. Quando sopravviene la pronuncia di risoluzione del contratto, A dovrebbe tornare ad essere proprietario del bene. E il terzo? Non vanta nessun diritto sul bene che ha acquistato da B? c'è un conflitto tra A e C per il possesso del bene.

2° comma, art. 1458: la risoluzione del contratto non è opponibile al terzo. A non può andare da C e chiedere indietro il suo bene => la legge protegge il terzo, ad eccezione di un solo caso: ipotesi che A abbia trascritto (=> vendita di beni immobiliari) nei registri immobiliari, la sua domanda di risoluzione del contratto anteriormente alla trascrizione negli stessi registri dell'atto di acquisto del terzo. In tutti gli altri casi il bene rimane di proprietà del terzo.

Istituto importante: ECCEZIONE di inadempimento; art. 1460

Ha un significato diverso da quello che intendiamo nel linguaggio di tutti i giorni. È un termine tecnico che significa "mezzo di difesa". Si tratta di un mezzo di difesa contro una pretesa. Chi avanza la pretesa promuove un'azione, cioè si rivolge al giudice e conviene in giudizio l'altro contraente, il giudice esprime un giudizio circa la questione. Il contraente si difende contro le pretese dell'attore, sollevando delle eccezioni, cioè mezzi di difesa che si oppongono alle pretese.

Eccezione di inadempimento: art. 1460: il contraente convenuto, nei cui confronti viene avanzata una pretesa di adempimento del contratto, può resistere alla pretesa dicendo di non essere inadempiente e muovendo la stessa accusa(eccependo) verso il contraente che lo aveva accusato.

A sua volta anche l'altro contraente potrebbe fare lo stesso discorso nei confronti dell'altro => non si finirebbe più. L'eccezione non può essere sollevata da parte del contraente che, in base al contratto, doveva eseguire per primo la prestazione.

Si tratta di 1 istituto strumentale e preparatorio per la risoluzione: è una prima difesa per il contraente non inadempiente. Tutela fino ad un certo punto l'interesse del contraente non inadempiente. Infatti il contraente non inadempiente vorrebbe vedere eseguito ciò che avevano stabilito le parti nel contratto.

2.      RISOLUZIONE PER IMPOSSIBILITA' DI ESEGUIRE LA PRESTAZIONE

Cosa succede quando in un rapporto obbligatorio diventa impossibile la prestazione di una delle 2 parti? Questa impossibilità che effetto ha sull'obbligazione?

Il debitore è liberato dall'obbligazione(si è estinta) se questa obbligazione è sorta da un contratto a prestazioni corrispettive. L'altro contraente deve o non deve eseguire la sua prestazione?

Non deve fornire la sua prestazione => il contratto si risolve! Si risolve ipso iure, non c'è bisogno di rivolgersi al giudice. Bisogna però fare riferimento ai contratti con effetti reali. L'effetto conseguente alla stipulazione del contratto si realizza automaticamente con la conclusione del contratto => l'acquirente deve comunque adempiere alla sua prestazione. Non vale la regola che vale per i contratti a prestazioni corrispettive.

3.      RISOLUZIONE PER INOSSERVANZA DEL TERMINE ESSENZIALE

Art. 1467 e seg.

Nel contratto a prestazioni corrispettive ogni contraente si assume il rischio di avere valutato male i propri interessi => pessimo affare.

Il rischio è tanto più alto se il contratto è un contratto di durata (che si protrae nel tempo)

Principio fondamentale dell'ordinamento contrattuale: una volta fatto il contratto va rispettato dai contraenti perché il vincolo tra essi non può essere modificato => il contratto ha forza di legge tra le parti.

Il legislatore si pone il caso in cui successivamente alla stipulazione del contratto, le condizioni cambino. Essere vincolato verso il contratto porterebbe il contraente alla rovina => risoluzione del contratto per eccessiva onerosità. L'applicazione di questo istituto mette in discussione il principio sopra citato.

I presupposti rigidi che il legislatore ha stabilito per l'applicazione di questo istituto:

·        Contratti a prestazioni corrispettive di durata, 3 specie di contratti:

a.       Ad esecuzione differita: contratti stipulati adesso ma che cominceranno ad entrare in vigore da un determinato momento.

b.      Ad esecuzione periodica: ad esempio ogni 3 mesi devono far arrivare una fornitura di materiale

c.       Ad esecuzione continua: da adesso fino ad un termine prestabilito.

·        Requisiti per la risoluzione del contratto

a.       L'onerosità eccessiva deve essere sopravvenuta(si verifica dopo la conclusione del contratto);

b.      L'onerosità deve essere eccessiva. È il giudice che valuta nello specifico il contratto e giudica l'onerosità eccessiva o meno;

c.       L'eccessiva onerosità sopravvenuta deve essere conseguenza di fatti straordinari e imprevedibili.

Elementi tutti necessari => il contraente può chiedere la risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta.

Questo istituto non trova applicazione nei contratti aleatori : il fondamento è l'alea(il rischio).

EFFETTI DEL FATTO GIURIDICO

Abbiamo 2 tipi di effetti:

1. acquisto, modificazione, estinzione di un diritto

2. acquisto, modificazione, estinzione di un obbligo

Diritti ed obblighi presuppongono un rapporto tra 2 soggetti : rapporto giuridico

I rapporti giuridici sono innumerevoli => c'è bisogno di una classificazione

A.     Rapporti giuridici:

-         Patrimoniale: si chiamano così perché i diritti e gli obblighi sono suscettibili di valutazione economica;

-         Personali: i diritti e gli obblighi tra le persone non sono suscettibili di valutazione economica.

B.     Rapporti giuridici:

-         Assoluti: diritti che il titolare può far valere erga omnes: tutti sono obbligati a rispettare la proprietà del bene;

-         Relativi: i diritti della proprietà del bene non valgono erga omnes.

Rapporti giuridici PATRIMONIALI

Si dividono tra :

·        Diritti reali: diritto di proprietà, libro III codice civile. Presuppone l'esistenza di un bene, una res. Possiedono le caratteristiche dell'assolutezza e dell'immediatezza: il proprietario del bene può appropriarsi dei profitti del bene subito;

·        Diritti di credito: obbligazioni, libro IV codice civile. Sono rapporti giuridici relativi. Caratteristica è la mediatezza: il creditore per realizzare il suo diritto deve attendere la prestazione del debitore.

Libro IV del codice civile, art. 1173: DELLE OBBLIGAZIONI

Cos'è l'obbligazione?

È un vincolo giuridico in forza del quale il debitore è tenuto ad eseguire una prestazione nei confronti del creditore => rapporto tra debitore e creditore

Delle obbligazioni si riferisce ad soggetto obbligato, il debitore. Il legislatore fa riferimento al rapporto giuridico che lega debitore e creditore => la posizione di entrambi i contraenti.

L'obbligo è usato per i rapporti di natura non patrimoniale.

Vincolo giuridico: si sottolinea il carattere impegnativo del vincolo per il debitore che lo assume => ci sarà una sanzione nel caso in cui il vincolo viene disatteso. La sanzione a carico del debitore inadempiente è il risarcimento dei danni.

Ci sono 2 problemi:

  1. in che cosa consiste la prestazione? La prestazione può essere di 3 specie:
    1. di dare (il debitore deve dare al creditore)
    2. di fare
    3. di non fare

  1. cosa vuol dire prestazione?

C'è una prestazione in senso soggettivo e una prestazione in senso oggettivo

·        oggettivo: risultato che il creditore si aspetta da parte del debitore

·        soggettivo: attività che il debitore deve porre in essere

Utilità pratica: il creditore, interessato al risultato dell'attività, lo richiede non esclusivamente da parte del debitore ma potrebbe richiederlo anche da parte di un terzo => quello che interessa è il risultato, indipendentemente da chi pone in essere l'attività.

Prestazione significa attività.

Art. 1174: stabilisce i caratteri della prestazione oggetto delle obbligazioni.

L'attività deve essere suscettibile di valutazione economica: risarcimento dei danni => come si qualifica la somma di denaro che il debitore deve dare al creditore? Occorre una valutazione patrimoniale => se non ci fosse l'aspetto patrimoniale, non si potrebbe qualificare il risarcimento.

La prestazione potrebbe corrispondere ad un interesse non patrimoniale del creditore.

La prestazione deve essere patrimoniale, possibile, lecita e determinata.

Abbiamo 2 specie di impossibilità:

-         materiale(sostanziale): il bene non esiste

-         giuridica: per legge è suscettibile di non negoziazione

Conseguenza: estinzione dell'obbligazione. Se la prestazione è indeterminata, l'obbligazione non nasce.

Deve esserci una determinazione della prestazione: può essere solo determinabile -> nel titolo costitutivo dell'obbligazione, i 2 soggetti hanno trovato il modo di far diventare l'obbligazione determinata => è possibile l'adempimento della prestazione.

L'obbligazione è un vincolo giuridico tra debitore e creditore. L'ordinamento deve aver previsto un sistema per rendere effettivo il vincolo: sistema coattivo, al quale il creditore possa far ricorso nel caso in cui il debitore si sottragga al vincolo.

Qual è la tutela alla quale il creditore può fare ricorso?

La tutela si manifesta attraverso il procedimento dell'esecuzione forzata: si impone alla volontà del debitore.

Il ricorso da parte del creditore all'esecuzione forzata fa violenza alla volontà del debitore => fatto grave.

L'ordinamento consente al creditore di avvalersi di questo procedimento solo se il creditore è munito di un titolo esecutivo: è un documento che dimostra che il diritto del creditore esiste, è liquido ed è esigibile (il diritto di poter ricorrere all'esecuzione forzata).

-         certezza del diritto (esiste)

-         liquidità: un diritto è liquido quando è determinato nel suo ammontare

-         esigibile: è scaduto; se c'era un termine per l'adempimento, questo è scaduto. Quello che era un diritto eventuale, è diventato reale.

TITOLI ESECUTIVI

Tutti i titoli di credito sono titoli esecutivi (cambiali, assegni bancari). Sono titoli esecutivi le sentenze definitive.

In cosa consistono i procedimenti di esecuzione forzata?

Possono essere di 2 specie: esecuzione forzata

1.      in forma specifica: si chiama così perché attraverso il ricorso a questo procedimento, il creditore ottiene lo stesso risultato che avrebbe ottenuto se il debitore avesse eseguito spontaneamente l'obbligazione;

2.      in forma generica: attraverso questo procedimento, il creditore non riesce ad ottenere lo stesso risultato ma deve accontentarsi di un sostitutivo\surrogato della prestazione inadempiuta: una somma di denaro per risarcimento danni.

Non è possibile sempre attivare il procedimento 1.

Si tratta di casi di eccezione alla regola che è il procedimento 2. casi di eccezione:

art. 2930 e seg. Codice civile

-         per consegna di un bene mobile

-         per rilascio di un bene immobile (es. sfratto)

OBBLIGHI DI FARE

·        il fare infungibile (attività posta in essere solo dal debitore)non è suscettibile di esecuzione in forma specifica perché si tratta di una attività personale.

·        Attività materiale:il fare fungibile (2 persone possono ottenere lo stesso risultato dalla stessa attività) è suscettibile di esecuzione forzata in forma specifica. I costi della sostituzione li sopporterà il debitore inadempiente.



Art. 2933

Obblighi di non fare => ripristinare la situazione che c'era prima della violazione dell'obbligo : il giudice emanerà una sentenza.

Art. 2932

Obbligo di concludere un contratto. Cosa succede se i contraenti sono inadempienti verso l'obbligo di concludere il contratto preliminare?

L'acquirente che tutela ha di fronte all'adempimento?

Possibilità di rivolgersi al giudice e ottenere attraverso la sentenza dello stesso, ciò che avrebbe dovuto ottenere mediante lo spontaneo adempimento della prestazione da parte del venditore del bene.

Il giudice, con la sentenza, trasferisce all'acquirente la proprietà del bene => la sentenza prende luogo.

L'esecuzione forzata in forma generica è la regola ed è assicurata al creditore di fronte all'inadempienza del debitore.

La somma di denaro da fornire al creditore, la si prende dal patrimonio del debitore attraverso il procedimento di esecuzione forzata che consiste in 2 momenti:

  1. PIGNORAMENTO dei beni del debitore: intimazione che il pubblico ufficiale incaricato dell'esecuzione forzata rivolge al debitore. Intimazioni di non disporre dei beni oggetto del pignoramento. Il pignoramento riguarda anche i beni immobiliari: il debitore non può disporre del bene immobile di sua proprietà. Attraverso il pignoramento il creditore cmq non ha ottenuto soddisfazione perché ha solo bloccato i beni

 =>

  1. VENDITA FORZATA dei beni pignorati: i beni pignorati devono essere venduti per legge, nelle aste pubbliche. Il bene viene trasformato in denaro, che servirà a soddisfare il creditore che ha promosso l'esecuzione forzata.

La soddisfazione del diritto di credito dipende dalla buona volontà del debitore.

Ogni creditore cerca sempre di avere delle garanzie sull'obbligo del debitore di adempiere.

Garanzie dell'obbligazione, distinzione:

  • Generica: assiste il creditore. Art. 2740: norma molto importante: responsabilità patrimoniale del debitore: il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni, con tutti i suoi beni presenti e futuri; il patrimonio del debitore rappresenta per i suoi creditori la garanzia dell'adempimento delle obbligazioni che il debitore ha contratto. Questa garanzia si chiama garanzia patrimoniale generica, cioè è una garanzia verso la quale tutti i creditori possono contare, per legge. È generica anche perché coinvolge indistintamente tutti i beni che fanno parte del patrimonio del debitore.
  • Specifica: può far conto solamente un creditore e che gli altri creditori non hanno.

Esigenza dei creditori: avere in aggiunta alla garanzia stabilita per legge(generica), una delle garanzie specifiche: 2 categorie:

·        Personali: si hanno quando una persona diversa dal debitore si impegna anche lui nei confronti del debitore e del creditore =>si impegna ad adempiere all'obbligazione => viene rilasciata dal terzo che si impegna a pagare il debito del debitore nei confronti del creditore. Es. fideiussione: si tratta di un contratto stipulato dal creditore con un terzo(fideiussore). Nel contratto fanno un contratto dove il fideiussore promette al creditore di impegnarsi a restituire il prestito. La banca quindi ha 2 debitori. Il creditore potrà far conto su 2 patrimoni: quello del debitore e quello del fideiussore. Se si tratta però di patrimoni inconsistenti, non sono una garanzia per il creditore. Tutto dipende dalla solidità del patrimonio del fideiussore. Il patrimonio non è  una entità cristallizzata: è formata da beni che possono essere negoziati dal titolare, come e quando vuole.

·        Reali: presuppongono l'esistenza di beni su cui la garanzia viene costituita:

-         pegno: garanzia reale costituita su un bene mobile

-         ipoteca: garanzia reale costituita su un bene immobile

             Assicura al creditore 2 vantaggi:

1.      diritto di prelazione: il bene fisico del debitore fa parte del suo patrimonio e => concorre a costituire la garanzia patrimoniale generica =>costituisce la garanzia per i creditori(art. 2740). Sul bene immobile concorrono tutti i suoi creditori, in caso di inadempimento del debitore(parcondicio creditorum). Vantaggio del creditore: prelazione riconosciuta al creditore, il cui credito sia assistito da una garanzia reale. Prelazione: preferenza. Il creditore viene preferito agli altri creditori(poiché c'è un ordine nella soddisfazione del debito), c'è una preferenza. Dal ricavato della vendita del bene oggetto di garanzia viene soddisfatto prima il creditore il cui credito sia assistito da una garanzia reale. In questo consiste la preferenza. Questo diritto di prelazione non vuole dire che solo il creditore il cui diritto sia assistito da garanzia reale possa far valere il diritto stesso, perché sarebbe in contrasto con l'art. 2740.

2.      diritto di sequela o seguito: la garanzia è legata al bene su cui è costruita => segue il bene, se anche il bene esce dal patrimonio del debitore, non per questo viene meno il diritto del creditore su quel bene.

Problema: non tutti i creditori possono far conto su una garanzia reale a sostegno del loro credito. C'è un interesse dei creditori a prestare attenzione ai modi di cambiamento del patrimonio del loro debitore. Questo perché è sul patrimonio che i creditori devono fare conto.

Il legislatore, volendo tutelare i creditori, ha predisposto degli strumenti di conservazione della garanzia patrimoniale => ha fornito ai creditori la possibilità di preservare l'integrità del patrimonio del debitore. Il legislatore ha previsto i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale(capo v°, art. 2900 e seg. Codice civile). Questi mezzi sono 3:

-         sequestro conservativo(art. 2905-2906): rimedio preventivo (cautelare), serve a prevenire il danno di una dispersione dei beni del patrimonio di un debitore. Il legislatore dice che il creditore che ha fondato timore di perderla garanzia del proprio credito può rivolgersi al giudice e chiedere che determinati beni che sono nel patrimonio del debitore, siano affidati alla custodia di una persona nominata dal giudice, in modo da essere assicurati alla garanzia del creditore. Fondato timore: si fa riferimento a condizioni oggettive e non psicologiche => bisogna portare al giudice delle prove concrete. Il giudice concederà il sequestro se le prove risultano valide. La scarsità del patrimonio del debitore non può essere oggetto di istanza di sequestro. Il sequestro non riguarda tutto il patrimonio del debitore ma solo determinati beni che ne fanno parte. Il giudice nomina un custode per i beni sequestrati. Viene sottratta al proprietario la gestione dei beni ma non la proprietà. Questo per evitare che i beni escano dal patrimonio. Quali sono gli effetti, le conseguenze del sequestro? Diventano in opponibili al creditore sequestrante tutti gli atti di disposizione dei beni sequestrati, che il debitore volesse porre in essere. Se il debitore non paga il debito contratto nei confronti del creditore sequestrante, il creditore fa cmq valere i suoi diritti sul patrimonio del debitore. Questo discorso funziona se l'iniziativa del creditore è tempestiva.

-         azione surrogatoria(art. 2900): surrogare significa sostituirsi. Questa azione implica un creditore che si sostituisce al suo debitore. Si sostituisce nell'assumere iniziative che spetterebbero al debitore, che non le assume. Quando il debitore trascura di esercitare diritti nei confronti di terzi, il creditore si sostituisce(surroga) nell'esercitare tali diritti. Attore: chi è legittimato attivo(chi può assumere l'iniziativa). Convenuto: chi è legittimato passivo. Qual è l'oggetto dell'azione(tipo di provvedimento richiesto al giudice). Il legittimato attivo è il creditore, i legittimati passivi sono i debitori del suo debitore. Bisogna chiedere al giudice di condannare ad adempiere il credito ai debitori del mio debitore. I creditori del debitore sono autorizzati ad azioni contro i debitori di quest'ultimo solo se il mancato esercizio del diritto di credito provochi un pregiudizio al creditore, e il patrimonio del debitore è incapace di far fronte al debito. Nel caso in cui il patrimonio sia sufficiente a garantire i miei debiti, non è possibile fare un'azione surrogatoria. L'azione surrogatoria si può utilizzare nel caso in cui il debitore trascuri di esercitare un diritto patrimoniale. Se fosse di natura personale il diritto, i suoi creditori possono dolersene ma non fare un'azione surrogatoria; inoltre non vale per tutti i diritti patrimoniali. Nel caso per esempio di un indigente che pur avendo diritto agli alimenti non li richiede, i creditori  non potrebbero ne sostituirsi a lui per chiedergli e ne appropriarsi del denaro necessario al sostentamento. Effetti: le conseguenze di un'azione surrogatoria non sono a diretto beneficio del creditore, il credito riscosso andrà cmq a beneficio del patrimonio del mio debitore, e ora che il patrimonio non è più incapiente, io potrò rifarmi sul suo patrimonio.

-         azione revocatoria(art. 2901 e seg.): debitore che disperde i beni del suo patrimonio(atti di disposizione) => qualsiasi atto attraverso il quale il debitore espone il suo patrimonio.

Presupposti oggettivi per l'azione:

·        ci sia il debito

·        il debitore pone in essere atti di disposizione( atti di alienazione, fideiussioni ecc.) => espone il suo patrimonio.           

                         A seguito dell'atto del debitore ci deve essere un pregiudizio per i miei creditori,

                         quindi il patrimonio deve diventare inadeguato(es. debiti:5; patrimonio:10; vendo:3.

                         I debiti sono ancora coperti dal mio patrimonio).

 Presupposti soggettivi: il creditore agente con azione surrogatoria dimostri che il debitore era consapevole che l'atto arrecava pregiudizio alle ragioni del creditore(senza danni). Diverso è il caso in cui pongo in essere un atto per frodare i miei creditori: un uomo chiede finanziamenti per un'impresa sconsiderata, e in previsione dell'atto disperde il suo patrimonio. Il legislatore difende il creditore che ha l'onere della prova per dimostrare che il debitore aveva intenzione di frodarlo. Il terzo a titolo oneroso che ha trattato col debitore l'acquisto di un bene per essere coinvolto nell'azione, a patto che il creditore provi che fosse a conoscenza del pregiudizio. La prova non è necessaria solo se il terzo ha acquistato a titolo gratuito(donazione), perché cmq il donatario non ci rimette niente (es. terzo che acquista a metà prezzo dal debitore un immobile).

Effetti: non vuol dire che l'atto di disposizione, cmq valido, è nullo. L'atto posto in essere, revocato, è in opponibile al creditore, lui aggredisce cmq il bene oggetto dell'atto anche se già fuoriuscito dal patrimonio del debitore. Come creditore faccio pignorare e vendere un bene e con il ricavato viene soddisfatto il creditore. Ciò che resta va al proprietario che non è più il debitore visto che il contratto è cmq valido.

Art. 2901, 6° comma: l'inefficacia dell'atto non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona fede.

OBBLIGAZIONI SPECIALI

Art. 1277, libro IV, capo VII

Art. 2034: obbligazioni naturali, cioè doveri morali o sociali che hanno due caratteristiche delle obbligazioni giuridiche:

-         bilateralità: obbligazione verso qualcuno, relatività

-         patrimonialità:: quantificabile in denaro.

Manca la coercibilità per essere giuridica. Se l'obbligazione naturale viene adempiuta, non può essere richiesta la restituzione(debito di gioco pagato, non può essere chiesto indietro a patto che l'adempimento sia stato spontaneo). È importante distinguere quali doveri morali o sociali rappresentano un'obbligazione naturale e quali no.

Secondo i giudici rappresentano obbligazioni naturali:

-         pagamento debiti di gioco

-         pagamento debito dopo la scadenza della prescrizione

-         somma data al convivente al termine del rapporto

Non rappresenta obbligazione naturale l'adempimento di un obbligo nascente da un contratto nullo.

OBBLIGAZIONI

  1. alternative: art. 1285; l'oggetto dell'obbligazione è duplice, il debitore assume l'impegno di dare un bene o un bene alternativo al creditore(se non ci sono accordi sceglie il debitore l'oggetto); una volta scelto l'oggetto, l'obbligazione diventa semplice; nel caso non sia ancora scelto, ed uno dei due vada distrutto senza colpa del debitore, diventa semplice; se ha già scelto l'oggetto e va distrutto, non dovrà usare l'altro oggetto per pagare.

Da non confondere obbligazione alternativa con facoltà alternativa: cioè il debitore non dovrà scegliere tra due beni; nel caso abbia già scelto e vada distrutto non dovrà usare l'altro bene: è solo una scelta lasciata al debitore.

  1. solidali: art. 1292 e seg. Abbiamo una pluralità di soggetti(dalla parte del debitore ma anche del creditore), cioè pluralità dalla parte passiva(riferita ai debitori), dalla parte attiva, da entrambe le parti. Con queste ipotesi si può dare un'alternativa. La parte dei debitori obbligata nei confronti del creditore. Se i singoli debitori sono obbligati pro quota(obbligazione pro quota, parziale). L'obbligazione può essere però anche solidale(obbligazione in solido): ciascun debitore è obbligato a corrispondere per intero il debito contratto da tutti i debitori => ogni singolo debitore è obbligato per l'intero. Questo vuol dire che il creditore può rivolgersi ad uno qualunque dei debitori e chiedere la totalità del debito => si estingue il debito di tutti. L'utilità di questa obbligazione sta nel fatto che il creditore ha un grosso vantaggio: infatti se l'obbligazione è pro quota e  uno dei condebitori non può pagare la suo quota, il creditore perde quella parte; se invece l'obbligazione è solidale, il rischio del creditore di rimanere  insoddisfatto è minimo. Conclusione: il vincolo solidale rafforza il credito.

 

Diventa essenziale riconoscere il tipo di obbligazione. Il problema nasce quando nel titolo costitutivo dell'obbligazione non è specificato il tipo di obbligazione. Il legislatore stabilisce che la solidarietà passiva si presume => presume che si tratti di obbligazione solidale. Presumere significa che il legislatore fa riferimento ad un problema di prova:vale la presunzione di legge. Non deve essere il creditore ma i debitori che devono dimostrare di non essere obbligati in solido(problema dell'onere della prova). Il debitore estingue non solo il suo debito ma anche quello degli altri debitori. Questo vale nei rapporti esterni (debitore-creditore)

Come funziona l'obbligazione solidale nei rapporti interni?(debitore-debitore; creditore-creditore).

Il condebitore che ha estinto il debito nei rapporti con gli altri condebitori ha un'azione di regresso: può rivolgersi agli altri debitori e chiedere la quota a ciascuno. Nei rapporti interni, l'obbligazione solidale diventa parziale. Il mancato pagamento di una quota si spartisce tra gli altri debitori.

L'azione di regresso viene svolta dal debitore e viene rivolta verso gli altri debitori per ottenere la quota versata. Questa azione può anche essere un'azione rivolta a recuperare l'intero pagamento effettuato. Questo avviene solo nel caso in cui l'obbligazione sia nata nell'interesse di uno solo dei debitori(es. fideiussione).

  1. pecuniarie : art. 1277 e seg. Una distinzione importante è tra obbligazioni di genere(l'oggetto dell'obbligazione è individuato solo per la sua appartenenza ad un genere di bene) o di specie( l'oggetto è individuato specificatamente, in modo preciso). È una distinzione importante perché l'obbligazione di genere non si estingue mai per il perimento del bene. Se l'oggetto è un bene di specie, l'obbligazione svanisce se l'oggetto perisce.

Il problema riguarda l'estinzione dell'obbligazione per perimento dell'oggetto. Il genere non perisce mai, la specie si.

Le obbligazioni pecuniarie sono le classiche obbligazioni di genere. La conseguenza è che l'obbligazione pecuniaria non si può estinguere per perimento dell'oggetto(in questo caso il denaro).

Si tratta di obbligazioni che hanno per oggetto una somma di denaro. Il debitore deve corrispondere al creditore una somma di denaro. Se il debitore è inadempiente, il creditore ottiene ciò che voleva con il procedimento di azione forzata nei confronti del suo debitore.

PRINCIPIO NOMINALISTICO: se tra il momento in cui sorge l'obbligazione pecuniaria e il momento in cui questa obbligazione si estingue, non si tiene conto della perdita di valore della moneta che si verifica nell'intervallo di tempo.

ð     l'obbligazione vale per il suo valore nominale e non per quello effettivo.

Perché? Il rischio di svalutazione della moneta può essere notevole, ma il legislatore vuole assicurare la certezza del debito.

Senza il principio nominalistico non ci sarebbero garanzie per la certezza del debito.

Questo principio vale solo per le obbligazioni di valuta ma non per quelle di valore.

Valuta: obbligazioni che nascono in denaro; quando sorgono sono già espresse come obbligazioni di dare una somma di denaro => espresso come debito pecuniario;

Valore: obbligazioni che non nascono come obbligazioni espresse in denaro. Questo viene utilizzato come surrogato dell'azione rimasta incompiuta => il debito pecuniario è sorto in seguito all'inadempimento dell'obbligazione(risarcimento dei danni). Il risarcimento dei danni corrisponde al valore del bene di oggi e non di quello che valeva nel momento della stipulazione del contratto.

Il principio nominalistico favorisce i creditori => i creditori tendono a garantirsi contro il principio nominalistico(che non è inderogabile). Ma in che modo? Stabiliscono dei meccanismi per recuperare l'eventuale inflazione che si dovesse verificare ( => accordi tra creditori e debitori).

Il denaro è un bene fruttifero, cioè produce altra moneta => frutti civili. I frutti che produce il denaro sono gli interessi. Bisogna fare una distinzione degli interessi:

    • moratori: gli interessi dovuti dal debitore che è in mora nell'adempimento del suo dovere;
    • corrispettivi: interessi dovuti a titolo di prezzo per il fatto che un creditore ha fornito un prestito ad un debitore.

            Questa distinzione attiene alla natura dell'obbligazione.

·        Interessi legali: non attengono alla giustificazione degli interessi ma alla misura degli interessi dovuti. La misura di questi interessi viene stabilita di anno in anno => è variabile.

  1. divisibili e indivisibili : art. 1314 e seg.

Nelle obbligazioni indivisibile:

-         la prestazione che i debitori devono al creditore deve essere corrisposta in un'unica soluzione

-         la prestazione è per natura indivisibile

La disciplina che si applica è la stessa delle obbligazioni solidali.

Unica eccezione: l'indivisibilità vale anche nei confronti dell'obbligato in solido.

Gli eredi sono obbligati all'obbligazione indivisibile.

Adempimento ed Inadempimento dell'obbligazione

A: si tratta di una vicenda fisiologica

I: si tratta di una vicenda patologica

Ci sono molti articolo di prescrizione per questi argomenti:

ADEMPIMENTO

                  Art. 1176 e seg. Adempiere significa eseguire esattamente la prestazione dovuta (dal debitore) in  maniera che il creditore possa realizzare il suo diritto di credito. Il pagamento è l'adempimento delle obbligazioni pecuniarie.

  1. oggetto dell'adempimento

Una prestazione diversa da quella dovuta non estingue il debito del debitore, non costituisce adempimento dell'obbligazione. Stesso discorso vale per un adempimento parziale(1181)

Se c'è l'accordo del creditore, anche questa regola può essere superata.

Il debitore deve eseguire la prestazione dovuta => c'è un problema: imputazione di pagamento: art. 1193

Si fa riferimento al cado di 1 debitore che ha contratto una pluralità di debiti della stessa specie\natura, nei confronti dello stesso creditore(es. imprenditore-banca). Quando il debitore effettua dei pagamenti nei confronti del creditore si creano problemi di ordine logico: se i pagamenti non estinguono subito tutti i debiti, a quali dei suoi debiti devono essere riferiti i pagamenti?

Imputazione: riferimento\destinazione.

Risposte:

A.     il debitore dichiara a quali debiti devono essere rivolti i pagamenti parziali => il creditore fa quello che gli chiede il debitore;

B.     in caso contrario, bisogna chiarire a quali obbligazioni vanno riferiti i pagamenti.

Art. 1193: regole suppletive, suppliscono, rimediano al silenzio del debitore. Il legislatore fornisce le regole per il riferimento dei pagamenti:

-         pagamento imputato al debito scaduto

-         se sono tutti scaduti, a quello meno garantito(quello a tutela del creditore)

-         se neanche questo criterio trova applicazione, al più oneroso per il debitore, cioè il debito che richiede un prestito maggiore

-         se sono tutti ugualmente onerosi, al debito più antico => quello sorti per primo.

  1. chi deve adempiere l'obbligazione

Il debitore deve adempiere l'obbligazione: questo non vuol dire che l'adempimento debba essere un'attività personalmente eseguita dal debitore. Infatti può nominare un sostituto(rappresentante) che agisca per conto e a nome suo.

L'adempimento deve essere fatto verso il creditore.

Un debitore in stato di incapacità che pone in essere l'adempimento dell'obbligazione => questo adempimento(1191)è efficace o il debitore può rifiutarsi di adempiere(dopo aver recuperato la consapevolezza dei suoi atti)?

Vale o no l'adempimento dell'obbligazione?

Vale lo stesso perché il debitore ha fatto ciò che doveva fare, aveva un debito e l'ha pagato.

Una persona diversa dal debitore può adempiere l'obbligazione(il discorso è diverso da prima perché prima era un delegato, ora è una persona che non c'entra niente con il debitore)? Un terzo può adempiere l'obbligazione al posto del debitore?

Adempimento dell'obbligazione da parte di un terzo: art. 1180.

Si, se il creditore è d'accordo. Quando un terzo può adempiere l'obbligazione, se non c'è l'approvazione da parte del creditore?

Bisogna distinguere a seconda che l'obbligazione sia

-         fungibile: il creditore non può rifiutare l'adempimento da parte del terzo perché non importa chi adempie, l'importante è adempiere l'obbligazione (es. giardiniere);

-         infungibile: il creditore può rifiutare l'adempimento da parte del terzo perché è il debitore in persona che deve adempiere(es. stesura di un romanzo).

  1. nei confronti di chi va adempiuta l'obbligazione

Nei confronti del creditore: ciò non significa che il debitore non possa adempiere nei confronti di un'altra persona incaricata dal creditore: indicatorio di pagamento.

Se il debitore esegue nei confronti di una persona diversa dal suo creditore, questo adempimento non estingue il suo debito.

Se c'è la ratifica da parte del creditore, l'obbligazione è estinta. In caso contrario no.

-         pagamento al creditore apparente: art. 1189.

Il creditore apparente è una persona che appare come creditore ma in realtà non lo è. In base a circostanze oggettive veniva considerato creditore effettivo quello che in realtà era un creditore apparente; cosa deve fare il debitore?

Non deve ripagare perché il pagamento effettuato nei confronti del creditore apparente vale per l'estinzione del debito.

  1. dove va adempiuta l'obbligazione

art. 1182: va adempiuta nel luogo indicato nel titolo costitutivo dell'obbligazione.

Cosa succede se nel titolo costitutivo non viene specificato il luogo per l'adempimento?

-         regole suppletive:

il luogo cambia a seconda della specie di obbligazione di cui si sta parlando:

·        obbligazione di dare una cosa certa e determinata: art. 1182, l'obbligazione va adempiuta nel luogo in cui si trovava la cosa nel momento della stipulazione dell'obbligazione.

·        Obbligazione pecuniaria: l'obbligazione va adempiuta al domicilio del creditore(in francese: obbligation portable)

·        Tutte le altre obbligazioni vanno adempiute al domicilio del debitore(obbligazione querable)

  1. quando va adempiuta l'obbligazione

art. 1183: va adempiuta nel termine stabilito nel titolo costitutivo dell'obbligazione.

Distinzione: termine a favore

-         del debitore: il debitore può adempiere l'obbligazione anche prima della scadenza del termine;

-         del creditore: il creditore può accettare l'adempimento dell'obbligazione anche prima della scadenza del termine, ma non è obbligato a farlo;

-         di entrambi: modo di dire per dire che l'obbligazione va adempiuta al momento della scadenza e non prima.

Se il termine non è stato previsto. L'obbligazione quando va adempiuta?

Sorgono una pluralità di criteri:

-         si osservano gli usi(le consuetudini), se ci sono;

-         se non ci sono consuetudini, bisogna vedere la natura delle obbligazioni;

-         se non soccorre nessuno di questi criteri, il creditore si rivolge al debitore e gli dice di pagare il debito scaturito dall'obbligazione.

INADEMPIMENTO

Art. 1218 e seg.

La prestazione dovuta dal debitore non viene esattamente posta in essere => non si realizza il diritto del creditore. Distinzione preliminare tra inadempimento

-         assoluto: la prestazione dovuta dal debitore non è stata eseguita né potrà esserlo in futuro. Si tratta di  un inadempimento definitivo;

-         relativo: il debitore non ha eseguito alla scadenza la prestazione da lui dovuta, però la prestazione è cmq possibile. Ci saranno delle conseguenze per il ritardo nell'adempimento.

Inadempimento ASSOLUTO

La prestazione è diventata impossibile, c'è stato il perimento della prestazione. Si deve trattare di un'impossibilità oggettiva, materiale.

Inesigibilità della prestazione => la prestazione dal punto di vista oggettivo, materiale, esiste ma si ritiene inesigibile(la si potrebbe eseguire ma non la si può richiedere): la questione è cmq aperta.

Non ci si può dunque basare solo sul fattore oggettivo della prestazione.

Alla base di questa ipotesi (assoluto), c'è il rimedio della prestazione. Cosa succede sulla sorte dell'obbligazione? Bisogna distinguere tra:

1.      impossibilità dipesa dal comportamento del debitore => impossibilità della prestazione imputabile al debitore: la colpa dell'impossibilità della prestazione è da imputare al debitore. Non libera il debitore dall'obbligazione: l'obbligazione non si estingue però cambia perché il bene che il debitore doveva dare al creditore non c'è più. Il debitore è tenuto a risarcire il danno al creditore => cambia la prestazione dovuta dal debitore.

Art. 1223 : risarcimento dei danni. L'inadempimento del debitore provoca un buco nel patrimonio del creditore. Risarcire il danno vuol dire eseguire al posto della prestazione non eseguita, un'altra prestazione che colmi il vuoto nel patrimonio del creditore.

A.     danno emergente: perdita secca che il creditore subisce per il fatto che nel suo patrimonio non entra il bene dovutogli dal debitore.

B.     danno cessante: mancato guadagno, il guadagno supplementare che il creditore avrebbe ottenuto dalla vendita del bene.

Il buco nel patrimonio è composto dalla somma dei 2 fattori. Non bisogna però dimenticarsi che queste componenti devono essere dimostrate dal creditore(onere della prova).

Regole:

-         il risarcimento dovuto dal debitore non contiene anche i danni che sfuggono ad una previsione => i danni imprevedibili. Questo perché il legislatore vuole assicurare certezza al debito del debitore.

-         Art. 1227: concorso del fatto colposo del creditore. Il creditore con il suo comportamento ha reso più gravi le conseguenze dell'inadempimento del debitore. Il creditore si è attivato con la conseguenza che il pregiudizio subito dal debitore è diventato più pesante. Il risarcimento dovuto al creditore deve essere limitato; quali sono i criteri secondo i quali va limitato il risarcimento?

2 criteri:

a. gravità della colpa del creditore

b. entità delle conseguenze scaturite dal fatto colposo.

Il giudice fa applicazione principalmente del primo criterio perché le conseguenze non sono misurabili =>il secondo criterio è inapplicabile.

2.      impossibilità della prestazione non imputabile al debitore: la conseguenza del perimento sarà l'estinzione dell'obbligazione.

Art. 1218: dice che il debitore è liberato dall'obbligazione nel caso sopra citato. Chi deve provare che l'obbligazione si è estinta per perimento della prestazione? L'onere grava sul debitore, è il debitore che deve provare che la prestazione è diventata impossibile non per causa sua. Se non è in grado di provarlo, la conseguenza è dannosa per lui perché l'obbligazione non si estingue. 

Inadempimento RELATIVO

Inadempimento tardivo dell'obbligazione. Il ritardo con cui il debitore esegue la prestazione è imputabile o no al debitore?

Se non è imputabile al debitore, il debitore non è responsabile del ritardo => l'onere della prova grava sul debitore.

Se il ritardo è imputabile al debitore, si parla di MORA DEL DEBITORE: non c'è solo il ritardo ma anche il giudizio circa l'imputabilità del debitore. La mora del debitore comporta delle conseguenze a carico del debitore stesso.

Distinzione(art. 1219)

·        mora ex persona: la mora presuppone che ci sia un ritardo colpevole nell'inadempimento dell'obbligazione da parte del debitore.

Ex persona : il creditore deve, con una sua iniziativa, costituire in mora il suo debitore; cioè deve indirizzare al debitore un'intimazione scritta, con la quale afferma la sua inadempienza, invitandolo ad adempiere senza ulteriori ritardi. Intimazione rivolta dal creditore alla persona del debitore. Se non c'è la costituzione in mora del debitore, non ci saranno gli effetti dovuti.

·        mora ex re: casi in cui il debitore, senza bisogno che il creditore lo costituisca, gli rivolge l'intimazione scritta. Il debitore p automaticamente in mora. Ci sono 3 casi di mora ex re, 2° comma, art. 1219, numeri 1-2-3:

1.      il debito del debitore deriva da fatto illecito. Il fatto illecito, per sua natura, presuppone il risarcimento dei danni.

2.      il debitore ha dichiarato per iscritto di non voler adempiere l'obbligazione.

3.      è scaduto il termine, se la prestazione deve essere eseguita al domicilio del creditore(prestazione pecuniaria).

 Effetti della mora del debitore;

  1. Sorge a carico del debitore inadempiente, l'obbligo di risarcire i danni provocati dal ritardo. Questo risarcimento si aggiunge alla prestazione dovuta dal debitore. Il risarcimento non è sostitutivo ma aggiuntivo. Nelle obbligazioni pecuniarie il debitore deve risarcire al creditore il danno => si devono dare gli interessi moratori(corresponsione degli interessi moratori).

Il risarcimento è sempre subordinato alla prova che deve portare il creditore per dimostrare il ritardo di prestazione => il creditore ha diritto ai danni solo se però dimostra il ritardo.

Nelle obbligazioni pecuniarie questo non vale perché il creditore ha diritto agli interessi moratori senza dover dimostrare il ritardo. Questo perché il legislatore ritiene che il denaro sia un bene produttivo ( principio della naturale fecondità del denaro).

  1. Art. 1221: PERPETUATIO OBLIGATIONIS:

L'obbligazione del debitore non si estingue, permane. Questa espressione però non ha senso logico.

Riguarda gli effetti della mora sul rischio: se durante il periodo in cui il debitore è in mora, la prestazione da lui dovuta perisce, chi subisce il danno conseguente al perimento della prestazione?

Il legislatore dice che se il perimento della prestazione si verifica durante il periodo di mora, il debitore risponde dei danni anche se il perimento non è a lui imputabile.

Logica della disposizione: il legislatore punisce in questo modo la non puntualità del debitore; se non avesse posticipato la prestazione, forse il bene non sarebbe perito.

Il debitore si può sottrarre a questo obbligo\effetto della mora in un solo caso: a meno che non dimostri che il bene sarebbe ugualmente perito anche se avesse adempiuto in tempo la prestazione. Si tratta di una prova quasi impossibile.

MORA DEL CREDITORE

Art. 1206 e seg.

Implica un giudizio di responsabilità.

Considerazione: ci sono delle obbligazioni per adempiere le quali il debitore deve avere l'appoggio del creditore(collaborazione).

Quando il creditore si rifiuta di collaborare con il debitore senza avere un motivo legittimo, il creditore passa dalla parte del torto, perché non consente al debitore di adempiere l'obbligazione.

Il debitore, cosa deve fare in questi casi?

Deve costituire in mora il creditore, cioè deve fare un'offerta formale della prestazione cui è tenuto: deve recarsi presso il creditore insieme ad un pubblico ufficiale e far constatare dal pubblico ufficiale che il debitore offre la prestazione al creditore che però la rifiuta. In un verbale redatto dal pubblico ufficiale verrà esposta l'offerta del debitore al creditore. Attraverso questa procedura, il creditore è costituito in mora dal debitore.

Effetti:

  1. Il creditore è tenuto a tenere indenne il debitore da tutti i danni che il debitore deve sopportare per il fatto che non può adempiere l'obbligazione.
  2. Problema del rischio del perimento della prestazione: se la prestazione dovuta al debitore, durante il periodo in cui il creditore è in mora, perisce non per causa del debitore, il rischio grava sul creditore. Il debitore è quindi liberato dall'obbligazione.

Il debitore può liberarsi dall'obbligazione se il creditore continua ad impedire l'adempimento? Si, deve rivolgersi ad un giudice e chiedere di essere autorizzato ad effettuare il deposito giudiziario della prestazione.

Accanto all'offerta formale, c'è anche l'offerta non formale della prestazione da parte del debitore: il debitore non fa constatare attraverso un pubblico ufficiale il rifiuto da parte del creditore di ricevere la prestazione. Questo non serve per costituire in mora il creditore ma solo ad evitare al debitore di essere imputato per il ritardo dell'obbligazione.

VICENDE DELL'OBBLIGAZIONE

Significa 3 cose:

1.      come nasce => fatti costitutivi.

Le fonti dell'obbligazione: art. 1173

2 fatti principali: il contratto e il fatto illecito.

Fonti minori, che ricorrono meno frequentemente: pagamento dell'indebito e gestione degli affari.

        

2.      quali sono i fatti modificativi.

Si tratta dei fatti che concorrono alla modifica dell'obbligazione. Può essere modificata nell'oggetto(prestazione) o nel soggetto(cambiano le persone del creditore e del debitore).

-         modificazione di carattere oggettivo: determinate o da una legg o dall'accordo tra debitore e creditore (fatto convenzionale

-         modificazione di carattere soggettivo, che riguardano:

§         il creditore: modificazioni dal lato attivo dell'obbligazione. Perché cambia il creditore?

-         1° causa: morte del creditore: si attiva la successione mortis causa del credito. La figura che determina il mutamento della persona del creditore è la

-         cessione dei crediti(art. 1260 3 seg.): si tratta di un contratto stipulato da un creditore(cedente)e un cessionario al quale il creditore cede il suo diritto di credito che aveva nei confronti di un debitore(debitore ceduto). L'accordo è a due anche se ci sono 3 persone. L'accordo è solo tra il cedente e il cessionario, non si richiede il consenso del debitore ceduto per poter trasferire il credito. Questo perché per il debitore ceduto non cambia nulla. Il consenso è necessario solo se si tratta di obbligazioni nelle quali il debitore trae vantaggio nell'adempimento nei confronti di un determinato creditore piuttosto che di un altro(=> interesse personale). Il debitore ceduto deve venire a conoscenza del trasferimento di proprietà attraverso la notifica: si portano agli ufficiali giudiziari gli atti di mutamento, e questi ufficiali si incaricheranno di portare a conoscenza degli atti, il debitore ceduto. È importante perché si ha notifica del tempo in cui il terzo ha avuto notifica del mutamento. Perché è importante avere certezza circa la data della notifica? Perché dalla notifica dipendono alcune conseguenze ed effetti:

1.      dal momento in cui la cessione dei crediti è portata a conoscenza del debitore ceduto, questi non può più adempiere l'obbligazione nei confronti del cedente e se lo fa non ha per lui importanza liberatoria.

2.      fino a che la cessione non gli è notificata, il debitore ceduto può adempiere l'obbligazione che ha efficacia liberatoria.

Se il cedente cede il suo diritto di credito a più persone, il debitore ceduto come si deve regolare nei confronti della pluralità di creditori?

C'è il problema di stabilire nei confronti di chi eseguire l'adempimento. Il debitore dovrà pagare al creditore che ha acquistato per primo i crediti del cedente. Si tratta di una risposta che pone a carico del debitore ceduto un rischio: si sbaglia a individuare il primo cessionario. Il legislatore dice che il rischio non deve essere accollato al debitore ceduto: dice che il debitore deve adempiere a colui che per primo gli ha notificato la cessione.

Come sono regolati i rapporti tra i soggetti all'interno della cessione dei crediti.

-         rapporto ceduto nei confronti dei cessionari: il debitore ceduto non ha obblighi nei confronti del cedente. Può capitare che il debitore può resistere alla pretesa del cessionario, ci sono delle eccezioni:difesa, opposizione alla pretesa. Il cessionario fa una pretesa di adempimento nei confronti del debitore, il quale resiste alla pretesa con tutte le eccezioni che il debitore ceduto avrebbe potuto muovere contro il cedente. Questo perché la cessione non deve in alcun modo modificare la posizione del debitore ceduto.

-         rapporto tra cedente e cessionario: si distingue la cessione pro soluto dalla cessione pro solvendo.

Pro soluto: il cedente nel concludere la cessione del credito si limita a garantire al cessionario l'esistenza del credito che gli sta cedendo, non garantisce però l'adempimento da parte del debitore.

Pro solvendo: il cedente garantisce al cessionario anche che il debitore adempierà. In caso di non adempimento il cessionario può prendersela con il cedente.

§         il debitore: modificazione dal lato passivo dell'obbligazione. Abbiamo 3 figure: estromissione, accollo, delegazione. Art. 1268 e seg. : si tratta di figure convenzionali con le quali cambia la figura del debitore(che però può cambiare anche per la morte del debitore => successione mortis causa). Queste figure realizzano la cessione del debito, cioè c'è un debitore che trasferisce ad altri il suo diritto di debito nei confronti del creditore. È possibile una cessione del debito solo se il creditore è d'accordo(differenza rispetto alla cessione dei crediti).

ESPROMISSIONE

Art 1272: accordo concluso dal creditore con un terzo(espromittente), il quale promette al creditore di pagare lui il debito che adesso ha il debitore. Perché l'espromittente si assume questo impegno di pagare un debito non suo? Perché esegue un accordo preso con il debitore(caso classico: A ha un debito nei confronti di B che a sua volta ha un debito con C => A fa con C un contratto di estromissione). 2 ipotesi di estromissione:

-         liberatoria: si fa riferimento al caso in cui a seguito della promessa che l'espromittente fa verso il debitore. Il creditore decide di liberare il suo debitore originario.

-         cumulativa o solidale: il creditore, nonostante la promessa dell'espromittente, non libera il debitore dal vincolo di adempimento. Solidale perché il creditore può rivolgersi ad entrambi per ottenere l'adempimento del debito, poiché debitore ed espromittente sono legati in solido.

Rapporto debitore\creditore: che difese ha l'espromittente per resistere alla pretesa del creditore? Può opporre al creditore tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporgli il debitore nel pagamento del debito.

Rapporto espromittente\debitore: le eccezioni che l'espromittente può porre al suo debitore, non le può porre al creditore del suo debitore.

Figure simili: con l'espromissione succede che un terzo paga un debito non suo, questo è uguale all'adempimento dell'obbligazione quando un terzo adempie un debito non suo. Non sono però la stessa cosa perché nel secondo caso il terzo adempie l'obbligo, nel primo caso il terzo(espromittente) promette di adempiere.

L'espromissione somiglia molto alla fideiussione. Sono la stessa cosa? C'è una differenza: la fideiussione è una garanzia, esiste una fideiussione perché c'è un debitore principale. Non è concepibile l'esistenza di una fideiussione senza che ci sia un debito principale.

Questo non succede per l'espromissione perché conclusa l'espromissione si possono dare i 2 casi(liberatoria: il debitore originario non c'è più ma c'è un espromittente al suo posto; questo non  può succedere nelle fideiussioni perché si tratta di una garanzia accessoria al contratto originario).

ACCOLLO

Art 1273: è un accordo, un contratto stipulato dal debitore(accollato) con un terzo(accollante), il quale promette al debitore di pagare il debito che il debitore ha nei confronti del suo creditore. Si distingue in interno ed esterno.

Interno: l'accollo non viene portato a conoscenza del creditore.

Esterno: stipulato l'accordo, questo viene portato a conoscenza del creditore, il quale manifesta a sua volta il suo assenso. Con l'atto di assenso il creditore rende irrevocabile l'atto nei suoi stessi confronti.

Noi ci occupiamo dell'accollo esterno.

Il creditore, preso atto dell'accordo, può fare 2 cose:

1.      liberare il debitore originario => il debitore viene sostituito dall'accollante(accollo privativo liberatorio)=> modificazione obbligatoria dal lato passivo.

2.      prendere atto dell'accollo, con debitore e accollante che devono pagare il debito: accollo solidale o cumulativo. Il debitore originario non è liberato.

                                       Regime delle eccezioni:

che tipo di difese può far valere il terzo(accollante) nei confronti del creditore che gli intima di pagare il debito che si è impegnato a pagare?

Tutte le eccezioni relative al rapporto che il debitore ha nei confronti del creditore. Ci sono però altre eccezioni che l'accollante può far valere, che si riassumono nel rapporto tra accollante e debitore:le differenze tra accollo ed estromissione riguardano questa questione: nell'accollo può far valere sia le eccezioni accollante\debitore, sia quelle debitore\creditore. Nell'espromissione questa cosa non vale.

Perché questa differenza?

L'accollo è un accordo tra debitore e terzo al quale il creditore aderisce.

DELEGAZIONE

Art 1268 e seg.

Distinzione tra

-         delegazione solvendi(o di pagamento): si ha quando una persona, detta delegante, incarica un'altra persona, delegato, di effettuare un pagamento a favore di una terza persona, delegatario(es. assegno bancario). Ci sono 2 rapporti alla base della delegazione: il delegante con il delegatario: rapporto di valuta. Tra delegante e delegato : rapporto di provvista.

-         delegazione promittendi(o di promessa di pagamento): una persona, delegante, incarica il delegato di assumere un'obbligazione(di promettere) con una terza persona, il delegatario, per pagare il debito che il delegante ha con il delegatario. Può essere una delegazione    

 

3.      quali sono i fatti estintivi

 

                        

 

                                      

                       

     

 

 







Privacy

Articolo informazione


Hits: 7140
Apprezzato: scheda appunto

Commentare questo articolo:

Non sei registrato
Devi essere registrato per commentare

ISCRIVITI

E 'stato utile?



Copiare il codice

nella pagina web del tuo sito.


Copyright InfTub.com 2019