b) la consuetudine internazionale, come prova di una pratica generale accettata come diritto;

c) i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili;

d) le decisioni giudiziarie e la dottrina degli autori più qualificati delle varie nazioni come mezzi sussidiari per la determinazione delle norme giuridiche.

il diritto internazionale generale o consuetudinario , non scritto

E' detto generale perchè le sue norme sono destinate ad avere efficacia e a trovare applicazione nei confronti di tutti indistintamente i membri della società stessa.

Sono ad esse vincolati tutti i membri della società internazionale, anche quelli che sono divenuti tali in un momento successivo.

Per quanto riguarda la formazione di tali regole si prospettano due distinte teorie:

la teoria che ritiene necessaria l'esistenza di una norma superiore operante come schema qualificativo che collega ad un fatto normativo specifico l'idoneità a creare regole generali. Questo fatto può essere considerato l'accordo tacito dei membri della società internazionale oppure la sintesi di elemento materiale e psicologico classico della consuetudine stessa (usus e opinio iuris ac necessitatis).

la teoria preferita dagli autori sostiene 939b11j che per l'esistenza di regole generali del diritto internazionale sia giuridicamente irrilevante il modo della loro formazione, la loro esistenza va dedotta puramente e semplicemente dal fatto che tali regole si possano constatare presenti ed operanti nella vita di relazione internazionale, quali regole di osservanza obbligatoria. Constatare usus e opinio iuris per le norme internazionale, il semplice usus per la cortesia internazionale o comitas gentium.

il fattore tempo nella formazione della consuetudine

Come prova della irrilevanza di particolari procedimenti per il venire in essere o per la abrogazione di regole del diritto internazionale generale va sottolineata la irrilevanza del fattore temporale ai fini della esistenza delle regole in questione, ribadita anche dalla Corte internazionale di giustizia.

Diverse regole internazionali generali sono venute, infatti, ad esistenza nell'arco di pochi anni.

Ad es. la regola generale che dispone l'irradiazione della sovranità territoriale dello Stato sullo spazio atmosferico sovrastante il suo territorio, quella che dispone relativamente alla irradiazione della sovranità territoriale dello Stato marittimo sulla cosiddetta piattaforma continentale, ancora quella relativa alla libertà degli spazi extra atmosferici.

la prova della consuetudine

Non sembra che possa parlarsi di un vero proprio onere della prova del contenuto e dell'esistenza delle regole generali del diritto internazionale, a carico dello stato che le invoca nei confronti di un altro. Per altro in genere le controversie non vertono sulla esistenza di regole ma bensì sul loro contenuto, sulla loro interpretazione.

Come accertare la esistenza di una regola generale di diritto internazionale ?

Non è sufficiente che uno stato od alcuni si conformino ad essa o affermino la sua esistenza. Neppure è necessario accertarne l'accoglimento da parte di tutti e ciascuno dei membri della società internazionale. Per il procedimento di induzione occore una analisi della vivente società internazionale nella prassi dei suoi gruppi politici - economici. Una regola consuetudianria potrà allora dirsi universalmente riconosciuta soltanto se risulta seguita non solo da un adeguato numero di stati, ma anche dai principali gruppi di stati.

Riguardo al contenuto del diritto internazionale generale esso è principalmente teso ad assicurare la coesistenza, ad evitare urti fra gli stati, a delimitare le rispettive sfere di autorità. Gli è in genere estraneo invece il compito di promuovere la collaborazione fra stati (tipico come vedremo del diritto internazionale pattizio).

gli interventi volontari nella formazione ed evoluzione delle regole consuetudinarie

Nella pratica contemporanea divengono sempre più frequenti i comportamenti e le manifestazioni di opinione per mezzo dei quali gli stati si propongono lo scopo di influire sul processo di formazione del diritto internazionale consuetudinario, tanto più che tale processo si è visto può essere molto veloce.

Può trattarsi di comportamenti materiali (es. passaggio di flotte in determinate zone marittime), emanazione di leggi e altri provvedimenti interni, dichiarazioni, obiezioni etc.

L'es. riportato è una dichiarazione del primo ministro canadese Trudeau del '70 che intendeva giustificare una norma del diritto statale interno che contrastava con il diritto consuetudinario allora vigente disponendo l'estensione a 100 miglia dalla costa l'ambito spaziale di applicazione delle norme canadesi relative alla prevenzione dell'inquinamento marino nella regione artica.

lo stato obiettore persistente

Con l'obiezione persistente si intende un intervento volontario nella formazione della legge consuetidinaria internazionale con il quale lo stato obiettore persistente, pur non intendendo necessariamente ostacolare il sorgere di una norma consuetudinaria in formazione, persegue tuttavia lo scopo di sottrarre se stesso alla applicazione di tale norma, ossia mira a creare una eccezione alla applicabilità solitamente generale delle norme consuetudinarie internazionali.

Si sostiene infatti che se una regola consuetudinaria nel corso della sua fase formativa viene fatta oggetto di obiezioni in modo persistente e inequivoco da parte di un determinato stato (obiettore persistente o recalcitrante), la regola stessa, una volta affermata, non può essere fatta valere nei confronti dello stato in questione.

La spiegazione del fenomeno non va ricercata secondo gli autori in una concezione consensualistica della consuetudine , bensì in una situazione di temporanea e limitata frantumazione della società internazionale. Lo stato obiettore persistente si pone con il suo atteggiamento al di fuori dell'ambiente ove siforma la nuova regola, la quale verrebbe pertanto a nascere, non dissimilmente dalle consuetudini particolari, da un gruppo e per un gruppo particolare di stati.

Nella prassi però si osserva che raramente l'atteggiamento di obettore persistente ha portato i frutti desiderati allo stato che lo ha adottato. Basta citare i tentativi vani di alcuni stati (ancora sul finire degli anni '70) di sottrarsi alla applicazione della regola che consente agli stati di avere un mare territoriale al massimo di dodici miglia.

le consuetudini locali o particolari

Accanto alla consuetudine universale o generale o consuetudine tout court ora vista esistono anche consuetudini particolari, o locali, o regionali, rientranti nella previsione dello art. 38 par. 1 b dello statuto della Corte Internazionale di Giustizia. Si tratta di pratiche generali accetate come diritto non dai membri della società internazionale nel loro insieme, bensì da un gruppo limitato e determinato di stati o al limite da due stati soltanto.

Come emerso per es. dalla sentenza del '50 della Corte internazionale di giustizia per una controversia fra Colombia e Perù relativa al dirtto d'asilo per le consuetudini locali (nel caso dei paesi sud americani) la parte che invoca una consuetudine di questa natura deve provare che tale consuetudine si è stabilita in modo tale da divenire obbligatoria per l'altra parte (cosa che non riuscì alla Colombia).

Ancora la corte in altra sentenza ha dichiarato come sia possibile una consuetudine di tale specie anche fra due stati soltanto (sentenza contro l'India a favore del Portogallo).

norme intrernazionali primarie o costituzionali e norme consuetudinarie

Secondo l'opinione di diversi studiosi esisterebbero norme internazionali denominate norme primarie o costituzionali dotate di un rango gerarchico superiore rispetto alle norme generali del diritto internazionale.

Addirittura qualcuno ha proposto una costruzione formale con una norma fondamentale al vertice di uno Stufenbau internazionale. Altri usano denominazioni come principi fondamentali o anche principi di diritto naturale etc.

Manca però, osservano gli autori, criteri sicuri di discrimanzione tra le norme internazionali consuetudinarie generali ordinarie e quelle supposte a loro superiori.

Significativo un rapporto della Commissione del diritto internazionale:

non vi è nell'ordinamento giuridico internazionale, alcuna fonte di diritto speciale per la creazione di principi costituzionali o fondamentali. I principi che vengono in mente quando si usano questi termini sono essi stessi regole consuetudinarie, regole contenute in trattati o anche regole emanate da organismi o da procedimenti a loro volta istituiti da trattati.

le regole particolari del diritto internazionale (trattati o accordi) e la loro natura

I trattati o accordi o regole particolari del diritto internazionale traggono la loro origine e sono fortemente influenzate nella loro applicazione, interpretazione, validità, estinzione e sospensione, da un insieme di regole internazionali generali (che verrano viste meglio in seguito).

La loro modalità di formazione ha una spiccata analogia con il contratto, con quel negozio tipico degli ordinamenti giuridici interni in cui attraverso manifestazioni di volontà si dispone dei propri diritti e obblighi, e come in quel caso la capacità di concludere accordi è subordinata alla capacità giuridica e di agire.

Anche negli ordinamenti giuridici interni degli stati esistono regole che si pallicano ai contratti. Nel diritto internazionale però le regole generali prima citate non si risolvono in un insieme di normative specifiche per distinte categorie di trattati e non distinguono gli svariati oggetti nei quali solitamente si specifica la regolamentazione pattizia (non esiste quella che per es. nel nostro ordinamento è la regolamentazione dei c.d. contratti tipici nominati). Neppure il loro potere vincolante deriva da una norma superiore del diritto internazionale generale, come gli effetti obbligatori dei contratti negli ordinamenti interni sono previsti e salvaguardati dall'ordinamento stesso. Non essendoci nel caso un legislatore sovraordinato la fonte della obbligazione è puramente e semplicemente nella volontà degli stati contraenti, sovrani e superiorem non riconoscentes.

il diritto internazionale generale come diritto della coesistenza degli stati

In ordine alla diversità fra regole di diritto internazionale generali e regole particolari la loro diversità è ricondotta a:

diverso procedimento di formazione

regole generali sono dirette a soddisfare l'esigenza della semplice coesistenza degli stati sovrani, senza intromettersi nel loro ordinamento interno e con le norme degli ordinamenti nazionali; le regole particolari entrano invece nel merito della collaborazione fra gli stati (e vedremo poi le influenze sul diritto interno degli stessi);

da ricordare inoltre la mancanza di regole generali che provvedano in ordine alla composizione obbligatoria delle controversie internazionali

il diritto internazionale particolare come diritto della cooperazione fra stati

Sono però diverse regole generali che conferiscono agli stati il potere di autoregolamentare essi stessi la loro vita di relazione attraverso il cosiddetto diritto dei trattati, che può anche integrare il diritto generale, operarvi modifiche e precisazioni, provvedendo alla codificazione delle regole consuetudinarie.

Ora, la regolamentazione giuridica della cooperazione fra stati nei più diversi settori appare rimessa interamente o quasi alla volontà degli stati interessati attraverso lo strumento del trattato.

i rapporti fra regole consuetudinarie e regole pattizie

Per il fatto che i trattati internazionali sono posti in essere mediante un procedimento previsto da norme consuetudinarie, da un punto di vista logico il diritto consuetudinario riveste una posizione prioritaria rispetto a quello pattizio. Non così però per l'efficacia normativa, equivalente ed autonoma.

Soltanto in tempi recenti, con la convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei trattati, ha cominciato a prendere terreno l'idea che, in casi determinati e limitati, ossia eccezionali, una ristretta categoria di norme consuetudinarie, caratterizzate dal loro contenuto imperativo (ius cogens), abbia efficacia normativa pervalente si norme pattizie, così da rendere nullo un trattato che sia in conflitto con tali regole imperative del diritto internazionale generale. Ma si tratta di casi eccezionali e soprattutto la preminenza è in quei casi stabilita pur sempre dalla convenzione di Vienna e dunque da un trattato.

Per quanto attiene ai criteri che si possono invocare nei casi di conflitto fra regole consuetudinarie e regole pattizie presenta caratteri di notevole delicatezza.

Non è sufficiente il criterio lex posterior derogat prioris se non coordinato con quello lex specialis gerogati generalis. Anzi quest'ultimo è quello applicato nella maggioranza dei casi (dove la norma speciale è quella pattizia e quella generale è consuetudinaria). Le regole di diritto consuetudinario sono però utili al fine di colmare possibili lacune del trattato o determinare il significato di termini non definiti nello stesso, quindi per la interpretazione e l'applicazione.

Talvolta però il criterio della specialità non viene rispettato. Si tratta dei casi in cui in tempi brevi successivi all'accordo viene a formarsi una nuova regola consuetudinaria. Per es. in materia del diritto del mare nuove regole consuetudinarie consentono allo stato costiero di esercitare diritti sovrani in materia di pesca entro 200 miglia marine dalla costa. Tali norme hanno abrogato norme pattizie in materia di pesca che erano fondate sul presupposto del limite delle 12 miglia. La materia però rimane delicata in quanto una decisione del 1977 del Tribunale arbitrale per la delimitazione della piattaforma continentale tra Francia e Gran Bretagna ha adombrato una spiegazione dell'abrogazione della norma pattizia come dipendente da un tacito accordo tra le parti attestato dall'emergere della nuova consuetudine. Altre spiegazioni inoltre potrebbero esprimersi per l'aborgazione derivante da un mutamento fondamentale delle circostanze.

i principi generali del diritto

Sul processo spontaneo di formazione del contemporaneo diritto internazionale consuetudinario hanno giocato un ruolo fondamentale una serie di principi generali che altri non erano se non i principi generali del diritto romano o del diritto interno delle singole società nazionali del tempo, in particolare del cosiddetto diritto comune. Il loro ruolo è poi venuto man mano regredendo con l'affermazione delle nuove regole di relazione internazionale.

E' avvenuta comunque una trafusione dai diritti nazionali al diritto internazionale, ad es. in materia di diritto dei trattati, di responsabilità internazionale, di modi di acquisto della sovranità territoriale, etc.

Ancora oggi una trasfusione di principi generali dai diritti nazionali a quello internazionale è possibile a patto che una regola pattizia disponga a proposito con indicazione di modalità e di limiti della trasfusione stessa. Per es. lo art. 38, par. 1 c dello statuto della Corte internazionale di giustizia prevede che la corte applichi, nel decidere in base al diritto internazionale le controversie che le sono sottoposte, anche i principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili (anche se il tenore letterale sembra riferirsi anche ai principi generali del diritto internazionale l'intenzione originaria era proprio in riferimento a quelli interni delle nazioni). Da escludere invece ogni riferimento a principi metagiuridici di giustizia, di equità, di diritto naturale. E' vero che al par. 2 dell'art. 38 stesso si ammette che la corte possa anche decidere una controversia ex aequo et bono, ma subordina rigorosamente tale potere all'esplicito accordo tra le parti in tale senso. La ragione di tale norma non va vista nel volere dare uno strumento per dirimere sempre una controversia (non ve n'è bisogno) ma nel conferire alla Corte una maggiore libertà per quanto attiene alle premesse giuridiche

Va però notato che la Corte non ha finora esercitato il potere conferitoLe dall'art. 38 par. 1c. dello statuto.

Si assiste invece spesso nella pratica all'inserimento di clausole nei contratti fra stati e persone fisiche o giuridiche straniere che rinviano ai principi generali del diritto con varie formule. Ma anche in assenza di tali clausole varie decisioni arbitrali nel dirimere le controversi hanno fatto uso di tali principi. A parere degli autori il ricorso a tali principi è possibile solo se, e nel limite, dell'esplicito riferimento fatto dal trattato. Solo in caso di esplicito rimando del trattato ai principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili si potrebbe parlare di tali principi come di una fonte materiale di regole del diritto internazionale. Contro però parte della dottrina, che non ritiene necessario l'esplicito rimando del trattato in virtù di una regola generale del diritto che, a seconda delle teorie, incoporerebbe o autorizzerebbe il ricorso ai principi. Regola che però non è attestata in alcun modo dalla pratica anteriore alla creazione della Corte permanente di giustizia internazionale.

trattati multilaterali e legislazione internazionale

L'importanza dei trattati internazionali multilaterali deriva dal fatto che la società internazionale è una società priva di legislatore e quindi priva di regole generali di natura legislativa. Si comprende dunque come, su proposta della Commissione del diritto internazionale, L'Assemblea generale delle nazioni unite abbia deciso che lo strumento più appropriato per dare attuazione all'opera di codificazione e do sviluppo progressivo del diritto internazionale sia quello del trattato a carattere collettivo, aperto alla partecipazione di tutti gli stati.

le organizzazioni internazionali e ildiritto internazionale

Le numerose organizzazioni intergovernative dotate di propria individualità e con una capacità non dissimile a quella riconosciuta agli stati, hanno introdotto alcuni elementi nuovi nei processi di formazione spontanea e pattizia del diritto internazionale. In particolare svolgono un ruolo importante nell'iter formativo di numerosi trattati multilaterali fra stati, attraverso la convocazione di conferenze diplomatiche aventi per oggetto i testi dei trattati, o attraverso la diretta redazione e adozione del testo di trattati nel seno stesso della organizzazione o di un determinato suo organo.

Ma la capacità giuridica che ormai tutti riconoscono alle organizzazioni internazionali permette loro anche di concludere accordi internazionali inter se (cioè tra distinte organizzazioni intergovernative) oppure con gli stati (membri della organizzazione o terzi). Accordi che sono ormai numerosissimi.

Inoltre le organizzazioni intergovernative proprio il tramite dell'accordo su cui sono fondate possono essere in grado di emettere atti di natura normativa di carattere obbligatorio. Infatti l'obbligatorietà dei regolamenti appare sempre e strettamente subordinata alla accettazione espressa o tacita dei regolamenti stessi da parte degli stati membri dell'organizzazione.

Altrettanto per le decisioni che sono chiamati a prendere in base ai propri statuti la Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economici (OCSE) e il Consiglio per la mutua assistenza economica (COMECON

Ancora attraverso il trattato istitutivo delle organizzazioni stesse è stato talvolta concesso loro potere normativo in ordine all'integrazione e la modificazione del medesimo trattato istitutivo o all'adozione di altri atti. Si ricorda a proposito la Comunità economica europea per quel che concerne l'emanazione degli atti (regolamenti, direttive e decisioni ) previsti dal trattato istitutivo.

I suddetti atti sono regole di II grado rispetto alle regole pattizie e il loro fondamento è quello del trattato.

le organizzazioni internazionali e il diritto internazionale consuetudinario

Oltre a contribuire alla creazione delle pratiche consuetudinarie come ogni altro soggetto della comunità internazionale dotato di capacità giuridica, dalla pratica degli organi delle organizzazioni internazionali possono nascere anche norme consuetudinarie (in certi casi integrative, modificative o interpretative dello stesso accordo costitutivo. Ad. es. lo spostamento dal Consiglio di sicurezza alla assemblea generale in tema di azioni a tutela della pace. Nel caso specifico tuttavia non si può parlare di pratica veramente conclusiva ai fini di una formazione di una legge consuetudinaria, infatti gli organi delle Nazioni Unite non hanno mai manifestato un eccessivo attaccamento per i propri precedenti).

Nel caso delle Nazioni Unite per esempio si è avuta la trasformazione di alcune norme , come quella che fa divieto dell'uso della forza e della minaccia, salva la legittima difesa (art. 2), da convenzionali a generali consuetudinarie.

le dichiarazioni di principi dell'assemblea generale delle nazioni unite

L'Assemblea generale delle Nazioni Unite emana delle risoluzioni consuetamente designati con l'espressione "dichiarazioni di principi".

Ad es. la dichiarazione universale dei diritti dell'uomo (1948); la dichiarazione sulla concessione dell'indipendenza ai popoli coloniali (1960); la dichiarazione relativa alla sovranità permanente sulle risorse naturali (1962); la risoluzione recante la definizione della aggressione (1974); la risoluzione recante la Carta mondiale della natura (1982).

Ci si chiede se tali dichiarazioni di principi non debbano configurarsi quali una vera e propria nuova fonte, di natura legislativa o quasi legislativa, del diritto internazionale, contrapponibile, in quanto tale sia alla consuetudine che all'accordo. La risposta però deve essere negativa. Tali risoluzioni hanno certamente grande peso nei processi di formazione spontanea di regole generali (soprattutto se approvate all'unanimità o a maggioranza assoluta). Ma non vi è alcun fondamento giuridico per ritenere tali risoluzioni più che semplici raccomandazioni, non vincolanti fino a che non divenute regole generali.

E' invece da sottolineare che per conferire loro obbligatorietà si tenda a trasfonderle in accordi internazionali. Avendo solo questi valore giuridicamente vincolante l'Assemblea Generale ha voluto usare proprio la tecnica dell'accordo per portare avanti l'opera di codificazione del diritto internazionale, e non quella delle dichiarazioni di principio.

Uguali considerazioni valgono anche per altri atti della Assemblea delle nazioni unite come i cosiddetti codici di condotta soprattutto in materia economica: conferences marittime, pratiche commerciali restrittive, trasferimento di tecnologie, società transnazionali. Ma anche tali strumenti rimangono non vincolanti giuridicamente fino a che non siano trasfusi in accordi o si sia verificata, anche per loro stimolo, la creazione spontanea di regole generali consuetudinarie.

atti giuridici unilaterali e accordi

Nella categoria degli atti giuridici internazionali si distinguono atti unilaterali e atti bilaterali o plurilaterali (accordi).

Atti unilaterali internazionali: manifestazioni della volontà di enti aventi capacità giuridica internazionale assunte a presupposto di determinati effetti giuridici del diritto internazionale. La loro efficacia può dipendere o da regole generali o da regole particolari.

E' evidente che non costituiscono atti unilaterali nell'accezione ora definita le ratifiche di adesione ad un trattato e gli atti di annessione di un territorio altrui o nullius, in quanto o manifestazioni da coordinarsi con altre di altri soggetti per integrare un accordo, oppure elementi di fattispecie più complesse.

atti unilaterali contemplati da regole pattizie

Denuncia o recesso di uno stato rispetto ad un trattato per eliminare nei suoi confronti l'efficacia dell'accordo;

Richiesta (requete di uno stato per mettere in moto il procedimento per il regolamento giudiziario delle controversie che deve essere stato previsto da un trattato di cui siano parti lo stato che fa la richiesta e quello da convenire.

atti unilaterali contemplati da regole generali

Riconoscimento è la manifestazione unilaterale da parte di uno stato avente come contenuto la volontà di considerare esistente e non contestare una situazione venutasi a creare in un altro stato, come per es. la sua creazione o modificazione rivoluzionaria del governo, ma anche una modificazione del territorio o l'istituzione di un vincolo di dipendenza tra stati, etc. E' ammesso che il riconoscimento sia sottoposto a condizioni e che possa cessare per revoca.

Rinuncia è l'atto con il quale uno stato manifesta la volontà di non avvalersi di un diritto soggettivo spettantegli, nei confronti di un altro stato, a seguito di una regola, generale o pattizia, del diritto internazionale. Essa ha come effetto l'estinzione in capo all'altro stato dell'obbligo giuridico corrispondente al diritto soggettivo rinunciato. La rinuncia in ogni caso non si presume, neppure qualora uno stato desista dal proseguire nell'azione giudiziaria.

E' invece possibile che riconoscimento e rinuncia vengano manifestati per mezzo di un comportamento concludente che nel caso può anche consistere nel silenzio. Si noti che però non è possibile che uno stato desuma il consenso di un altro stato ad un certo comportamento dal mero fatto che quest'ultimo non abbia dato risposta entro un certo termine ad una proposta fatta dal primo stato. Il silenzio come comportamento concludente prende nome di acquiescenza, la preclusione è detta estoppel

Per evitare che altri intepretino il proprio comportamento come riconoscimento uno stato può utilizzare lo strumento della protesta, manfestazione unilaterale di volontà avente come effetto, secondo il diritto internazionale generale, di impedire che il comportamento passivo dello stato, di fronte ad un fatto lesivo di suoi diritti o interessi o che comunque non vuole accettare, possa valere come acquiescenza.

Promessa è senza dubbio un atto vincolante per il diritto internazionale generale, come anche attestato da varie sentenze della corte internazionale di giustizia (ad es. sugli impegni unilaterali francesi di non continuare esperimenti nucleari).

Non può farsi rientrare invece negli atti unilaterali la notificazione, avente natura di partecipazione di conoscenza ma mancante di una manifestazione di volontà, ciò nulla togliendo alla sua rilevanza giuridica.

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